בס"ד
הנידון שלפנינו עוסק בנערה שבאה בקשרי שידוכים עם כהן, ולאחר מכן עברה ניסיון אונס על ידי גוי. בעת המאורע עצמו, היתה הנערה מבולבלת מאד, אולם עם זאת, ידוע שהיא התנגדה לו בכל תוקף, על אף שניסה כמה פעמים לבצע את זממו. לדבריה, היא אינה יודעת בבירור האם אכן בסופו של דבר בא עליה. אולם, הרופא שבדק את הנערה קבע כי בתוליה לא נשרו.
עתה שאלתה בפיה, האם היא מותרת להינשא לכהן עמו השתדכה, או שמא לא.
עיקרי הנושאים בהם יש לדון במקרה זה הם כדלהלן:
א. האם מחמת הספק יש להעמיד את הנערה על חזקתה, הן חזקת הגוף שהיתה בתולה, והן חזקת כשרות לכהונה, או שמא נוהג כאן הכלל ש"מעלה עשו ביוחסין", ועל כן אין די בחזקה זו.
ב. האם הדין שמעלה עשו ביוחסין נאמר גם במקום שכל עיקר הידיעה על המעשה בא לפנינו רק מפי האשה עצמה.
ג. כמו כן, באופן זה שלא נשרו בתוליה, יש לדון אם הדבר מהווה ראיה לכך שלא נבעלה באופן האוסר אותה לכהן.
כן ישנם צדדים נוספים להקל, וכפי שיבואר להלן.
תוכן העניינים:
א. שתי החזקות שיש לאשה – שהיתה בתולה, ושהיתה כשרה לכהונה, אם ניתן לסמוך עליהן ולהכשירה, או שמא "מעלה עשו ביוחסין", ואין לסמוך על חזקה במקום שאין האשה טוענת ברי שהיא כשרה. החילוק שיש בזה בין חזקה אחת לשתים, ואם יש חילוק בין סוגי החזקות לענין זה.
ב. יבואר אם יש מעלה ביוחסין במקום שהספק הוא על עיקר סיבת האיסור, וכגון שאין ידוע אם נבעלה. דברי האחרונים בזה, וראיותיהם שאף באופן זה עשו חכמים מעלה ביוחסין, ולכל הפחות במקום שיש טעם לעורר ספק שמא נבעלה.
ג. אם עשו חכמים מעלה ביוחסין במקום שידיעת המעשה באה מפי האשה עצמה. דעת רעק"א שלא עשו מעלה במקום שהאיסור הוא רק מדין "שויא אנפשיה חתיכא דאיסורא", ודברי האג"מ שמצדד לחלוק על דבריו. ראיות שגם בכהאי גוונא עשו חכמים מעלה ביוחסין.
ד. אם יש להתירה על סמך דברי הרופא שנותרה בתולה. דעת המהר"ם אלשקר והט"ז שהחמירו בזה, ולעומתם דעת התשב"ץ שהקל. יבואר אם ניתן להסתמך על קולת התשב"ץ בענייננו.
ה. עוד בענין הנ"ל – אם יש לחוש להעראה בלא השרת בתולים במקום שיש לה חזקת כשרות. יסוד איסור שבויה, אם יש בו ספק איסור תורה, או רק מעלה ביוחסין ומדרבנן, ומחלוקת הנו"ב והמשל"מ בזה. הסברא לומר שדברי המהר"ם אלשקר שהחמיר, נאמרו רק בשבויה שאיבדה את חזקתה. יבואר שהמהר"ם אלשקר והבית שמואל נחלקו גם הם ביסוד איסור שבויה. העולה שבנד"ד שאיסורה הוא רק משום מעלה, אין לחשוש לביאה בלא השרת בתולים.
ו. עוד בענין הנ"ל, אם יש לחוש לביאה באונס בלא השרת בתולים.
ז. בירור דין נאמנות האשה מדין עד אחד, ומדין "שויא אנפשיה חתיכא דאיסורא". אם בנד"ד חשיב "בידו" לענין נאמנות מדין ע"א. יסוד העונג יו"ט שאין לאסור את האשה מדין שויא אנפשה במקום שבעלה יהיה מותר, משום שהאיסור שלה תלוי באיסור שלו. יבואר אם יש דין שויא אנפשיה במקום שהיא עצמה מסופקת אם נאסרה. מו"מ בזה על פי הסוגיא בכתובות ט, א.
א. אם יש להתירה משום חזקת הגוף וחזקת כשרות, ואם עשו מעלה ביוחסין בזה
א) ראשית יש לדון, שמאחר ובמקרה דנן יש ספק אם נבעלה או לא, יש להתירה להנשא לכהן מכח חזקה. לאשה זו יש שתי חזקות שלכאורה מתירות אותה לכהן: א. 'חזקת הגוף' המורה על היותה בתולה כפי שהיתה מתחילה. ב. 'חזקת כשרות' המורה על כך שנותרה בכשרותה לכהונה. כעין זה מצינו בשו"ת חסד לאברהם (תאומים, ח"ב אבה"ע סי' ה), אודות נערה שנאנסה ע"י גוי בהיותה בת י"ב שנים, ואינה יודעת אם היתה זו ביאה ממש שיש בה כדי לאוסרה לכהונה, ולאחר מכן נישאה ונתאלמנה, ושוב נישאה לכהן. ודן להתירה לבעלה משום שתי החזקות הנ"ל – חזקת הגוף וחזקת כשרות לכהונה.
אלא שלכאורה יש לדון בדבר, ולומר שאין די בחזקה כדי להכשירה לכהונה, שכן כלל בידינו ש"מעלה עשו ביוחסין", כלומר, לענין כשרות לכהונה עשו חכמים מעלה, שאפילו דברים המועילים להתיר בכל התורה, לעיתים אינם מועילים להיתר לכהונה. מחמת כלל זה, אין מכשירים על סמך חזקה בלבד. זאת על פי מה ששנינו בכתובות (יג, א): "ראוה מדברת עם אחד ואמרו לה מה טיבו של איש זה, איש פלוני וכהן הוא, רבן גמליאל ורבי אליעזר אומרים נאמנת, ור' יהושע אומר לא מפיה אנו חיין, אלא הרי זו בחזקת בעולה לנתין ולממזר עד שתביא ראיה לדבריה". כלומר, תנאים אלו נחלקו לענין אשה שנבעלה לאדם שאין ידוע אם הוא פוסלה לכהונה, והיא טוענת כי ברי לה שכשר היה, אם נאמנת היא להכשיר את עצמה. להלכה נפסק כרבן גמליאל שהאשה נאמנת. בטעם הדבר אמרו בגמרא, שטענת ה"ברי" שבפי האשה, מצטרפת לחזקתה שכשרה לכהונה. ומשמע, שלולי צירוף זה של טענת הברי של האשה, לא היינו מכשירים אותה לכהונה מחמת חזקתה בלבד, מפני שמעלה עשו ביוחסין שלא לסמוך על החזקה.
לפי זה, בנידון דידן שהאשה אינה טוענת ברי, שהרי אין היא יודעת לומר אם נפסלה או לא, אין לסמוך על חזקתה בלבד ולהכשירה על ידי כך לאותו כהן.
ב) אמנם, לאידך גיסא יש לדון ולומר, שמעלה זו שעשו חכמים לענין יוחסין שלא לסמוך על חזקה לבד, היא רק במקום שיש לאשה חזקה אחת להכשירה, אך אם יש לה שתי חזקות המורות על כשרותה, אפשר שיש לסמוך על כך אף לענין יוחסין. וכסברא זו כתב האגרות משה (אבה"ע ח"א סי' כד), וז"ל: "והנה יש סברא גדולה לומר שלא עשו המעלה אלא בודאי נבעלה והספק הוא אם נאסרה בהביאה… אבל בכה"ג שהספק הוא אם היה כלל אפשריות להבעל, שודאי הוא ספק גם שאפשר לא נבעלה כלל, הא לא מצינו שעשו גם בכה"ג מעלה. ואין למילף זה ממה שעשו מעלה בספק נאסרה ע"י הביאה, ל"מ בבתולה שאיכא תרי חזקי חזקת כשרות לכהונה וחזקת הגוף שאין למילף מחדא חזקה, אלא אף באלמנה כהאי גוונא שליכא חזקת הגוף אלא חדא חזקה שכשרה לכהונה נמי אין למילף".
אכן, מדברי הראשונים בסוגיא שם נראה להוכיח לכאורה שלא כדבריו, שכן כתבו התוס' (יג,ב ד"ה השבתנו) והרא"ש שם (בשמ"ק), שאף בנידון המשנה שם יש לאשה שתי חזקות: החזקה של "סתם אשה בודקת ומזנה", וגם חזקת כשרותה. ובכל זאת מבואר שעשו בה מעלה ליוחסין, לולא שטוענת ברי.
ולפי פשוטו היה מקום ליישב, שאמנם חכמים עשו מעלה ליוחסין גם במקום שיש שתי חזקות להכשיר, אולם כאשר יש לה חזקת הגוף שלא נבעלה, עדיפה חזקה זו על פני אותן חזקות שהוזכרו בדברי הראשונים הנ"ל, ולפיכך יש לסמוך עליה גם לענין יוחסין. שהרי מצינו שחזקת הגוף עדיפה על פני כל החזקות, וכמו שהאריך בזה השב שמעתתא (שמעתתא ב). אולם נראה להוכיח לא כן, שהרי מצינו להדיא שחכמים עשו מעלה ליוחסין גם במקום שיש רוב להכשיר, וכמבואר בסוגיא שם, דאמר שמואל: "את לא תעביד עובדא כר"ג עד דאיכא רוב כשרים". הרי, שאע"פ שמלבד חזקת כשרותה יש רוב המורה על הכשרה, אין סומכין עליו אלא אם כן טוענת ברי. והרי רוב עדיף על פני חזקת הגוף, ואם כן בודאי גם במקום שיש לה חזקת הגוף עשו חכמים מעלה שלא לסמוך עליה [ועיי"ש בסוגיא שמטעם זה הצריכו שם (טו.) תרי רובי כדי להכשירה לכתחילה במקרה שאינה טוענת ברי].
ונמצאנו למדים, שלשיטת התוס' והרא"ש הנ"ל שמדובר באופן שיש לאשה זו גם חזקת בודקת ומזנה, אין מכשירים אותה כשאינה אומרת ברי, למרות שיש לה גם חזקת כשרות, גם חזקת בודקת ומזנה, וגם רוב כשרים. וכל זאת משום המעלה שעשו ביוחסין, וכמו כן בנידון דידן.
ג) ושמא י"ל, שחזקה זו שאשה בודקת ומזנה אין לה תוקף כשאר החזקות, ומשום כך אינה מועילה להכשיר לכהונה, והיינו, על דרך מה שכתב הגרעק"א (כתובות ט.), שכל ענינה של חזקה זו אינו אלא לומר שבמקום שיש רוב פסולים אצלה, אין לדון זאת כרוב ולהכריע הדין על פיו, וז"ל: "גם כתבתי בתשובה, דבודקת ומזנה לאו ענין חזקה הוא, אלא דלא הוי נגד רוב פסולים. די"ל דבאמת באו פסולין לה והיא לא נתרצית להם עד שבא כשר ונתרצית לו". ועל דרך זו כתב גם השב שמעתתא (ש"ב פט"ז) וז"ל: "ועוד נראה לענ"ד, דהך חזקה בודקת ומזנה אינו עושה אלא מחצה, דליהוי רוב פסולים כמחצה על מחצה על ידי חזקה הנ"ל, ומשום הך חזקה דאינה מוסרת עצמה לפסול לה הוי ליה מיעוט כשרים כמחצה על מחצה". ולפי זה אין ראיה שעשו מעלה ביוחסין גם במקום שיש שתי חזקות להכשיר.
אולם עדיין יש להוכיח, שאם מצאנו שעשו מעלה ביוחסין גם במקום שיש חזקת כשרות יחד עם רוב כשרים [וכפי שנתבאר לעיל, שמבואר בגמרא שם שאפילו ברוב כשרים צריך שתטען ברי, ובלא זה אין להסתמך על חזקה יחד עם רוב], והרי רוב עדיף על חזקה, אם כן הוא הדין אין להסתמך על שתי חזקות ולהכשירה, אם אינה טוענת ברי שכשרה היא.
ב. מעלה ביוחסין במקום שיש ספק אם נבעלה
א) אף על פי שכאמור לעיל אין מקום להתיר אשה לכהונה על סמך חזקה, ומשום שלענין יוחסין אין מסתמכים על חזקה לחוד, מכל מקום יש לדון אם במקרה זה נוהג הדין של מעלה עשו ביוחסין. שכן יש לומר שדין זה שמעלה עשו ביוחסין, נאמר רק במקרה שודאי נבעלה, והספק הוא אם נפסלה בכך, ובזה עשו מעלה שלא להכשירה על סמך חזקה, אולם במקום שהספק הוא אם בכלל נבעלה, בזה לא החמירו חכמים לעשות מעלה ליוחסין.
ואכן, כדברים אלו כתב בשו"ת לבושי מרדכי (אבה"ע ח"א סי יז), והביא ראיה לזה מהסוגיא בכתובות הנ"ל, שבביאורה נחלקו אמוראים: לדעת זעירי מדובר באשה שראוה שנסתרה, ואף על פי כן החמיר רבי יהושע שלא להאמינה שלכשר נבעלה, ואילו לדעת רב אסי לא החמיר רבי יהושע אלא באשה שראוה שנבעלה ולא מפיה אנו חיים. ובתוס' ישנים שם מבואר, שאף זעירי לא החמיר בזה אלא באופן שלאחר מכן הודתה האשה שנבעלה [אלא שטוענת שלכשר נבעלה], אולם אם לא הודתה, אין לאוסרה, מפני שאם לא ידוע שנבעלה לא עשו חכמים מעלה ביוחסין, ועל כן אין טעם לאוסרה משום הייחוד בלבד. הרי, שכאשר אין ידיעה שנבעלה, לכל הדעות אין לאוסרה אף על פי שאינה טוענת כלום.
גם האג"מ הנ"ל נקט שלא עשו מעלה ביוחסין במקום שלא ידוע שנבעלה, אלא שכתב שאין לו ראיה על כך. והוסיף עוד, שמהסוגיא הנ"ל בכתובות אין להוכיח, שכן יש לומר ששם כלל לא היה מעשה שיש בו כדי לעורר ספק, שכן ייחוד בלבד אינו סיבה לומר שנבעלה, משום שאפילו שהיא חשודה על הייחוד, מכל מקום עדיין אינה חשודה על הזנות. אך במקרה שיש טעם להסתפק שמא נבעלה, יתכן שעשו מעלה ביוחסין.
ב) מאידך, יש להוכיח שעשו מעלה ביוחסין גם במקום שאין ידיעה שנבעלה. ראשית, בדברי כמה ראשונים בכתובות שם מבואר שחלקו על התוס' ישנים. השטמ"ק שם הקשה: "וא"ת לר' יהושע הא הוי ספק ספיקא, ספק לא נבעלה ואפילו נבעלה דילמא לכשר נבעלה, ולר' יהושע קיל ליה ספק ספיקא כו' כדאמרינן לקמן. י"ל, דליכא אלא חדא ספיקא אליביה, דס"ל דאסתתרה אין אפוטרופוס לעריות, ובודאי נבעלה חשיב לה". הרי שאפילו במקרה שאין ידוע אם נבעלה, לא מצא השמ"ק טעם להתיר אלא משום ספק ספיקא, ולא משום שכלל לא עשו מעלה ביוחסין במקרה זה. ואילו היה רק ספק אחד אם נבעלה לא היה מתירה ר' יהושע, שכן במקרה זה עשו מעלה. ועיי"ש בשטמ"ק שהביא עוד ראשונים הסוברים שר' יהושע מחמיר לעשות מעלה אפילו אם אין ידוע אם נבעלה, וטוענת שלא נבעלה.
ג) ובאמת לכאורה סוגיא ערוכה היא שעשו מעלה ביוחסין אף במקום שהספק הוא אם נבעלה, והיינו הדין של אלמנת עיסה (כתובות יד, א). לדעת רש"י (ד"ה על), אלמנת עיסה היינו אשה שבעלה זרק לה גט ספק קרוב לו ספק קרוב לה, ולאחר שמת נישאה לכהן, ובנה הוא ספק חלל, ואלמנתו היא אלמנת עיסה. לדעת התוס' והראשונים, המדובר באשה שבאה ממשפחה שנתערב בה חלל, אולם יש ס"ס להכשירה. לכל הדעות, מעיקר הדין אשה זו מותרת, שכן לרש"י יש לה חזקת כשרות, ולתוס' יש ס"ס להכשיר. אולם למעשה, ההלכה כר"ג שלכתחילה לא תנשא אשה זו לכהן, משום שמעלה עשו ביוחסין (רמב"ם פי"ט מהל' איסו"ב ה"ט, ושו"ע אבה"ע סי' ב ס"ה). ולכאורה, הלא כאן יסוד הספק אינו אם בא עליה אדם פסול, אלא יסוד הספק הוא האם יש כאן בכלל אדם פסול [לרש"י שורש הספק הוא בגירושין, ולראשונים שורש הספק הוא בהתערבות החלל], ובכל זאת עשו מעלה שלא תנשא לכהן. הוא הדין לעניננו, יש לומר שעשו מעלה ביוחסין על אף שהספק הוא אם נבעלה אם לאו.
עוד יש להוכיח ממה שדנו האחרונים אודות שבויה שנישאה לישראל, ונמצא שהיתה בתולה בשעת הנישואין, ואחר כך התאלמנה. הבית שמואל (סי' ז סק"א) הסתפק אם אשה זו מותרת לכהן, שכן אע"פ שנמצאה בתולה מ"מ יש להסתפק שמא הערה בה השבאי, והביא שהט"ז (ס"ק יג) אוסר בזה. אם כן, לדעת הט"ז בודאי עולה שעשו מעלה ביוחסין גם במקום שיש ספק אם נבעלה. ואפילו הבית שמואל שהסתפק בזה, זהו רק משום שהיא עצמה טוענת שלא נבעלה, וגם לאחר מכן היא אכן נמצאה בתולה, ובזה יש טעם להניח שלא הערה בה השבאי. אולם אם היא עצמה אינה יודעת אם נבעלה, אזי אפילו שיש לה חזקה להכשירה, יש לומר שאסורה היא להינשא לכהן משום המעלה שעשו ביוחסין שלא לסמוך על חזקה בלא שהאשה טוענת ברי.
ועוד יש להביא ראיה ברורה שעשו מעלה גם במקום שהספק הוא האם נבעלה, מדברי המהרי"ק שהביא הבית שמואל (ס"ק לד), שכתב שבנתייחדה לשם זנות עם גוי, יש לאוסרה לכתחילה. וביאר הבית שמואל את הדברים, שהכוונה היא שאמנם אם בעלה ישראל אין לאוסרה עליו משום שיש לה חזקת כשרות, אולם אם הוא כהן אסורה לו, משום שלענין יוחסין עשו מעלה שלא לסמוך על החזקה. ומבואר, שגם כאשר אין הספק עם מי התייחדה, אלא הספק הוא אם נבעלה, נוהג הכלל של מעלה עשו ביוחסין.
והבית מאיר האריך אף הוא בדין זה, והביא שם את דברי הברטנורא, שכתב על המשנה שם (פ"א מ"ט): "והלכה כרבן גמליאל, ואפילו הכי לכתחילה לא תנשא לכהונה, לא המדברת עם אחד ולא המעוברת", עכ"ל. ומבואר שפסק שאפילו במדברת, שאין לנו ידיעה שנבעלה, לכתחילה לא תנשא לכהונה [ועיי"ש שכתב דאמנם לפי התירוץ הראשון בתוס' (יג,א ד"ה ואין) שכתב שבאומרת לא נבעלתי מודה ר"י דכשרה, ונחלקו רק באומרת נבעלתי לכשר, א"כ לפי זה מה שאמר שמואל ואת לא תעביד עובדא אלא ברוב כשרים, היינו במקרה שנחלקו, כלומר באומרת שנבעלה. ולפי"ז אין ראיה שבאומרת לא נבעלתי אסורה לכתחילה ובעינן רוב כשרים. אולם לפי התירוץ השני, שנחלקו גם באומרת לא נבעלתי, א"כ דברי שמואל אמורים על מדברת בעלמא וטוענת לא נבעלת, ואפילו על מקרה זה נאמר שלכתחילה צריך רוב כשרים. ועיי"ש שהתקשה עפי"ז, מדוע הרמב"ם השמיט דין מדברת, והלא אע"פ שהלכה כר"ג שנאמנת, מכל מקום הלא לכתחילה צריך רוב כשרים, ועיי"ש מה שכתב בזה].
וכיוצא בזה מבואר בדברי הר"י מיגאש (בשמ"ק יד,ב ד"ה קתני מיהת), שפסק כזעירי דאסורה אפילו בנסתרה [והיינו אפי' בטוענת שלא נבעלה, כמבואר בבית שמואל הנ"ל], והוסיף, שאף על פי שזעירי ורב אסי נחלקו רק אליבא דר' יהושע, מ"מ נפ"מ בזה גם לר"ג, דהלא גם לר"ג צריך לכתחילה רוב כשרים. הרי מבואר, שאפילו אם אומרת לא נבעלתי מ"מ צריך רוב כשרים על מנת להתירה לכתחילה.
ד) ומה שהביא הלבושי מרדכי ראיה לדבריו מדברי התוס' ישנים, שמתבאר מהם שאם לא ידוע שנבעלה לא עשו מעלה ביוחסין, יש לדחות ולומר שכל זה הוא דווקא במקרה שנסתרה, ולא ידוע אם בכלל היתה בעילה, ובזה אם טוענת שלא נבעלה אין לעורר ספק ולאוסרה. וזאת מפני שאין צריכים להזדקק לחזקת כשרותה כדי להכשירה, שהלא מנין לנו לפוסלה. אולם במקרה דנן, שידוע שהערל אנס אותה וניסה לבוא עליה, א"כ בודאי שיש טעם להסתפק שמא הערה בה, ובמקרה כזה יש לומר שאין ללכת אחרי חזקה ולהכשירה, שכן משום המעלה שעשו ליוחסין צריכים אנו לברר בודאות שלא נאסרה, ולא להסתמך על חזקה.
ה) ועיין באגרות משה הנ"ל שכתב להוכיח שבייחוד בלבד לא עשו מעלה, ממה שכתבו התוס' בע"ז שאי אפשר לאסור אשה משום ייחוד לבעלה כהן, שא"כ לא הנחת בת לאברהם אבינו תחת בעלה כהן, שא"א שלא תתייחד עם נכרי שעה אחת. ומבואר שלא עשו מעלה כשאין ידוע שנבעלה. אולם, לפי דברי הבית שמואל הנ"ל מתבאר שיש לחלק בין מקום שהתייחדה לשם זנות לבין מקום שהתייחדה שלא לשם זנות. וז"ל הבית שמואל שם: "ולהלכות גדולות כשנתיחדה לשם זנות היינו מדברת דדומה לשבויה, מ"ה איסור זה אינה נאסרת אלא לכהונה ולא לישראל, כמו שבויה דמותרת לישראל. אע"ג [ד]החשש הוא שמא זנתה ברצון, מ"מ אינו אלא ספק, וזנות בספק מותרת לבעלה, אלא בכהן מפני מעלת יוחסין עשאו חז"ל כוודאי כמו בשבויה. וכן אם נתיחדה לשם זנות. אבל אם נתיחדה לא לשם זנות אין דומה כלל לשבויה, ומותרת אפילו לכהן". ומבואר שרק בהתייחדה שלא לשם זנות מותרת לכהן, שכן אז אין מקום לעורר ספק שמא אסורה, ולכן אין לאוסרה משום מעלת יוחסין, אך במקרה שהתייחדה לשם זנות, שיש מקום להסתפק שמא נאסרה [וכלשון הבית שמואל: "שדבירה דברי תפלות וזנות ונתייחדה"], אזי אין להתירה על סמך חזקה בלבד.
ו) העולה מהאמור, שבמקום שיש טעם ובסיס להסתפק שמא נבעלה, אין להתירה על סמך חזקה, שכן מעלה עשו ביוחסין. ואע"פ שבנשואה אין להוציאה בבעלה, שהרי מעיקר הדין מותרת היא משום חזקת כשרותה, מכל מקום לכתחילה אין להתירה לכהן משום מעלת יוחסין.
ג. מעלה ביוחסין במקום שהידיעה באה מפי האשה
א) כאמור לעיל, הטעם לומר שחזקת כשרות לא תועיל לנערה זו להתירה לכהונה, הוא משום שמעלה עשו ביוחסין, ועל כן אין להסתמך על חזקה אלא אם כן טוענת ברי שלא נפסלה.
אולם יש לדון שמקרה שלפנינו לא נוהג הכלל שמעלה עשו ביוחסין, משום שכל עיקר הידיעה על המעשה לא בא מפי עדים, אלא מפי האשה עצמה, ובמקרה כזה לא החמירו חכמים לעשות מעלה ליוחסין.
מקור הדבר הוא מדברי רעק"א. דהנה בסוגיא בכתובות ט,א לגבי האומר פתח פתוח מצאתי נאמן לאוסרה עליו [ולאוקימתא אחת בגמ' המדובר לענין אשת כהן, שאסורה על בעלה מספק שמא נאנסה תחתיו], הקשו התוס' (ד"ה לא) מדוע אין מעמידים אותה על חזקת כשרותה לכהונה. ותמה על כך הרע"א, הלא לענין כהונה אין לסמוך על חזקה, שהרי מעלה עשו ביוחסין. ותירץ, שהואיל ואין עדים על המעשה, ורק בעלה הוא שאומר שבעולה היא [ונאסרת עליו רק מדין "שויא אנפשיה חתיכה דאיסורא"], אזי לא עשו מעלה ליוחסין בכהאי גוונא, ויש לסמוך על החזקה.
אם כן, הוא הדין לענייננו, שהאשה היא זו שבאה להעיד לפנינו שנאנסה, ואין עדים על כך, על כן אין מעלה ליוחסין במקרה זה, ויש להתירה על סמך חזקת כשרותה.
ב) אולם, האגרות משה (אה"ע ח"א סי' כד ענף א) הביא את סברת הרעק"א הנ"ל בשם ההפלאה, ולא הסכים לה, וז"ל שם: "אבל סברתו דחוקה, דהא דין שויא אנפשיה חתיחא דאיסורא הוא מטעם שאדם נאמן על עצמו, כדכתב קצה"ח בסימן ל"ד סוף סק"ד, וממילא כיון שאם היתה הידיעה על הספק בעדים עשו מעלה, יש לאוסרה מצד המעלה לדידיה, שהרי אצלו הוא ברור כמו בעדים. ואם הטעם דחד"א הוא מתורת נדר, נמי איכא הנדר גם על האיסור דרבנן משום המעלה שעשו, דהא גם באיסור דרבנן איכא דין דשויא אנפשיה חד"א". ואם כן, לדעתו גם בנד"ד מאחר שהאשה העידה על עצמה שנאנסה, הרי שכלפיה כאילו באו עדים על הדבר, ויש בה את החומרה של מעלה עשו ביוחסין.
ג) ונראה להביא ראיה שיש מעלה ביוחסין גם כאשר אין עדים על המעשה, מהסוגיא בכתובות יד,ב "אמר רבי יוסי מעשה בתינוקת שירדה למלאות מים מן העין ונאנסה, אמר ריב"נ אם רוב אנשי העיר משיאין לכהונה הרי זו תינשא לכהונה". בגמרא שם הקשו "כמאן, אי כר"ג אפילו ברוב פסולים נמי מכשר, ואי ר' יהושע אפילו ברוב כשרים נמי פסיל". התוס' הקשו, מדוע לר"ג יש להכשיר, והלא במקום שיש רוב פסולים ר"ג מצריך גם ברי של האשה, וגם שיהיה לה מיגו על כך, שהיתה יכולה לומר לא נאנסתי. והוסיפו התוס', שאין להעמיד שמדובר באופן שלא ראוה שנאנסה, ועל כן יש לה מיגו שהיתה יכולה לומר לא נאנסתי, שאילו כך היה מדובר, הלא ריב"נ לא היה פוסק להחמיר, שכן בכהאי גוונא הלכה כר"ג.
ומבואר בתוס', שהיה מקום להעמיד את הסוגיא באופן שלא ראוה שנאנסה, ובכל זאת ריב"נ היה מצריך רוב כשרים. ועל כרחך זהו משום המעלה שעשו ביוחסין. ומוכח שאפילו באופן שאין עדים על המעשה, וכל הידיעה הגיעה מפי האשה עצמה, גם יש מעלה ביוחסין.
וכן מוכח מתירוץ התוס', שהעמידו באופן שלא ראוה שנאנסה [וכן פי' ההפלאה שם את דבריהם], אלא שאינה טוענת ברי, ולכן הצריך ריב"נ תרי רובי, עיי"ש בתוס'. ולכאורה, הטעם שאין די ברוב אחד כמו בכל התורה וצריכים תרי רובי, על כרחך הוא משום שעשו מעלה ביוחסין. ושוב מבואר שעשו מעלה ליוחסין גם במקום שהידיעה באה מפי האשה, ולא מפי עדים.
ד) על כל פנים, דברי הרעק"א מהווים סניף נוסף להקל בנידון דידן, ולומר שבמקרה זה שהידיעה על המעשה באה מפי הנערה, אין את החומרה של מעלה עשו ביוחסין, ועל כן ניתן לסמוך על חזקת כשרותה ולהתירה לכהונה.
ד. הכשר לכהונה על סמך שנמצאה בתולה
א) במקרה שלפנינו, יש לדון להכשירה לכהונה מצד אחר, שהרי על פי עדות הרופא בתוליה לא נשרו, וא"כ לכאורה יש כאן סימן שלא נבעלה [ואמנם יש לדון בזה בדיני נאמנות הרופא, ובפרט בדין נאמנותו לענין היתר לכהונה, שזהו דבר שאין צריכים לו עדות של שני עדים כשרים, אולם לא נכנס כאן בעובי הקורה בענין זה].
בענין זה מצינו בשו"ת מהר"ם אלשקר (סי' צה), שדן אודות נערה שנשבתה בידי גויים, והשיאו אותה לכהן על פי עדות נשים שבדקו אותה ואמרו שבתוליה לא נשרו. והרב השואל שם לא הסכים לזה, וטען שאפילו אם נמצאה בתולה, מכל מקום יש לחוש שהשבאי הערה בה ולא השיר בתוליה, ודי בזה כדי לאוסרה, משום שהעראה דינה כבעילה כמבואר בכמה מקומות בש"ס, וכפי שפסק הרמב"ם (פי"ח מאיסו"ב ה"ו).
והמהר"ם אלשקר דן בזה, והביא ראיה שאין העראה בלא השרת בתולים. שהרי שנינו בסנהדרין (עג,ב), שהבא על אחותו חייב קנס כדין אונס ומפתה. ואף על פי שהוא מתחייב כרת ובכך הוא להיפטר מממון, מכל מקום חייב קנס, משום שחיוב הכרת חל משעת העראה, ואילו חיוב הקנס חל רק אחר כך, בשעת גמר ביאה. והקשו בגמרא 'הניחא למ"ד העראה זו נשיקה, אלא למ"ד זו הכנסת עטרה מאי איכא למימר'. כלומר, שלמ"ד זו הכנסת עטרה, כבר בהעראה משיר בתוליה, ואין שעה שהתחייב כרת על העראתו ועדיין לא התחייב קנס על גמר ביאתו (עיי"ש בפירש"י) [ותירצה הגמ' שבאמת מדובר שבתחילה בא עליה שלא כדרכה, ובכך התחייב מיתה קודם שהתחייב קנס]. עולה מהגמרא, שלמ"ד זו הכנסת עטרה [שהלכה כמותו], אין העראה בלא השרת בתולים, וכל שלא נשרו בתוליה, בהכרח שגם לא הערה בה.
אולם בהמשך דבריו הביא כמה וכמה ראיות שאכן יש העראה בלא השרת בתולים, ומכח זה ביאר שכוונת הגמרא בסנהדרין אינה לומר שבאמת למ"ד זו הכנסת עטרה לעולם העראה משירה בתולים, אלא כוונת הגמ' היא, שאפילו אם נרצה לומר שקיים אופן שמיתה ותשלומין באים כאחד, מ"מ יש ליישב את הדין שחייב קנס באופן שבתחילה בא עליה שלא כדרכה.
עוד כתב שם, שבנידון אודות אותה נערה יש לחשוש לביאה שלא כדרכה, שאינה משירה בתולים, ובכל זאת אוסרת לכהונה. ולכן מסקנתו שם לאוסרה לכהונה, הן מצד שיש לחוש להעראה שלא השירה בתולים, והן מצד שיש לחוש לביאה שלא כדרכה [וכן כתב לדינא הכנה"ג סי' ז הגה"ט אות ה].
גם דעת הט"ז (סי' ז סקי"ג) היא שאין לסמוך על מה שנמצאה בתולה, וז"ל: "ומעשה היה במדינה זו שבתולה אחת נשבית בין הריקים ימ"ש, והיתה איזה זמן ביניהם, ואח"כ נפדית וניסת וישראל ונמצאת בתולה, ואמרתי אפ"ה אסורה לכהן אם נתאלמנה דחיישינן שמא הערה בה השבאי" עכ"ל.
ב) אכן, הבית שמואל (שם סק"א) הביא את דברי הט"ז וצידד להקל בדבר, והניח בצ"ע. והאבני מילואים (סק"א) הביא את דברי התשב"ץ (ח"ג סי' קעח), שמשמע שהקל בכך. וסברתו היא שאין לחוש לביאה שלא כדרכה, משום שאם יכול השבאי לבעול כדרכה אין דרכו לבעול שלא כדרכה. ועל כל פנים מבואר שהקל להכשירה לכהונה בנמצאה בתולה, וסיים על זה האבני מילואים: "ומבואר דהרשב"ץ הקל בזה, וראוי לסמוך עליו".
אלא שיש לדון אם דברי התשב"ץ יועילו להקל גם בענייננו, שהרי סברת התשב"ץ היא שיש להניח שהשבאי בעל כדרכה הואיל והדבר היה בידו, ולכן מסתבר שאם לא נשרו בתוליה, כלל לא בעל אותה. אולם כאן, הלוא ידוע שניסה לבעול אותה והשתדל בכך, והספק הוא אם עלה בידו הדבר. ואם כן אין להקל משום שלא נשרו בתוליה, שכן יש לומר שעל אף שלא הצליח להשיר בתלויה, מכל מקום הערה בה.
ועוד יש לומר, שכל מה שהקל התשב"ץ הוא רק במקום שהאשה טוענת שכלל לא נבעלה, שעל כך כתבו המהר"ם אלשקר והט"ז שאינה נאמנת אפילו בנמצאת בתולה, שכן נשבתה ובחזקת בעולה היא, ועל כך כתב התשב"ץ דמכל מקום יש להאמינה הואיל ונמצאת בתולה. אולם במקרה שלפנינו הלוא אינה יודעת כלל אם הערה בה, ואין להוכיח שגם במקרה זה יש לסמוך על כך שנמצאה בתולה ולהכשירה, אחר שהיא עצמה אינה טוענת שכשרה היא.
ה. בירור דין נמצאה בתולה, בשבויה ובאנוסה
א) אולם, יתכן לומר שכל מה שהחמירו המהר"ם אלשקר והט"ז, הוא דווקא בשבויה, שאיבדה את חזקתה והיא בחזקת בעולה. ובזה אמרו, שאפילו אם ידוע שלא נבעלה בעילה גמורה, יש לחוש להעראה או לביאה שלא כדרכה. אולם במקרה שלפנינו, שיש לנערה זו חזקת בתולה, אין לחוש למקרה רחוק של העראה בלא השרת בתולים.
וכדי לברר את הדבר, יש לעמוד בהקדם על יסוד האיסור של שבויה לכהונה, אם הוא חשש אמיתי וגמור, או שמא הוא רק חומרא שהחמירו בה חכמים.
ב) בגמרא (כתובות יג, ב) אמרו, שטעם איסור שבויה לכהונה הוא משום "דרוב עובדי כוכבים פרוצים בעריות". ופירש רש"י שם: "והא ודאי נבעלה". אמנם אין כוונתו כפשוטו שברור לנו שהיא נבעלה, שהרי סוף סוף זהו רק ספק [כמבואר בכתובות כג,א. ועיין שיטמ"ק בשם הרא"ש מה שביאר בדברי רש"י], אלא כוונתו שאיבדה את חזקתה שהיתה לה, שכן יש להניח שנבעלה משום שעכו"ם פרוצים בעריות. על כל פנים מבואר בדבריו שזהו חשש אמיתי, ולא מצד חומרא בעלמא שהחמירו בה חכמים.
וכן כתב הנודע ביהודה (מהדו"ק אה"ע סי' סו), שכל שבויה יש בה ספק איסור תורה, וז"ל: "אבל האמת הוא, דכל שבויה ספק נבעלה היא והיא ספיקא דאורייתא, וכן מבואר ברמב"ם פי"ח מאיסו"ב הי"ז [וז"ל: "השבויה שנפדית והיא בת ג' שנים ויום אחד או יתר אסורה לכהן מפני שהיא ספק זונה שמא נבעלה לעכו"ם"], אלא שהרמב"ם לטעמיה שכל הספיקות אין להם עיקר מן התורה, אבל לשאר פוסקים אסורה מן התורה מטעם ספק ואין מעמידים אותה על חזקה".
והוסיף להוכיח כן מדברי הרמב"ם עצמו, שמבואר בדבריו שמה שלעיתים הקלו חז"ל בשבויה הוא משום שאיסורה רק מדרבנן, וכשיטתו שכל הספקות אינם אסורים אלא מדרבנן. ומבואר שכל הטעם להקל בשבויה הוא משום שמחמת הספק אין איסורה אלא מדרבנן, ולא מטעם שיש לה חזקת כשרות. ומבואר שבאמת אין לה כל חזקה, ויש בה ספק גמור של איסור תורה. וכן הוכיח גם מדברי רש"י (קידושין סו,א).
ומאידך מצינו שדעת המשנה למלך (פי"ח מאיסו"ב ה"א) שאיסור שבויה אינו מחמת שבאמת עומד לפנינו ספק שמא נבעלה, וז"ל: "והנראה, דאין מי שיכחיש דשבויה מיתסרא בדרבנן בלחוד. ואע"פ שיאמרו שבכל הספיקות ספקייהו לחומרא, מ"מ הכא שאני שלא נכנס בכלל ספק, דמסתמא אין מזלזלין בהם כ"כ, וכדסבר ר' דוסא (גיטין פא,א) לפום קושטא דמה עשה לה ערבי זה מפני שמיעך לה בין שדיה, אלא דמדרבנן אסרוה משום ספיקא, שאמרו שיש בה ספק". וראה עוד מהרי"ק בשורש ק"ס [והובא בבית שמואל סי' ז סק"א וס"ק לד] שכתב שאיסור שבויה לכהונה הוא רק משום מעלה יוחסין (ועיין מהר"ם שי"ק אבה"ע סי' יב. וע"ע אוצר הפוסקים תחילת סי' ז).
ג) ולפי זה יש לומר, שמה שהחמירו המהר"ם אלשקר והט"ז לחשוש להעראה בלא השרת בתולים זהו משום שסברו ששבויה איבדה את חזקתה, והיא עומדת בספק אמיתי שמא נבעלה, משום שרוב עובדי כוכבים פרוצים הם, ולפיכך חששו גם למקרה רחוק של העראה בלא השרת בתולים. ומאידך התשב"ץ שהקל בזה, זהו משום שסבר שגם שבויה עדיין בחזקת כשרות היא, אלא שהחמירו בה חכמים. ולכן אין לנו לחוש בה אלא למקרה רגיל של ביאה כדרכה עם השרת בתולים. וכל שנמצאה בתולה, אין לחוש להעראה או לביאה שלא כדרכה, שכן לא החמירו חכמים לחשוש למקרים שאינם שכיחים.
ד) ובאמת המעיין במהר"ם אלשקר שם ימצא שדעתו היא שלשבויה אין חזקת כשרות, ויש בה ספק איסור תורה (וכן כתב הכנה"ג שם אות ב). ומאידך, התשב"ץ שהקל בשבויה שנמצאה בתולה, מצינו שכתב על איסור שבויה שהוא "חומרא בעלמא" (ח"א סי' פד). ומדבריו עולה שאכן יש לה חזקת כשרות, ורק חכמים הם שהחמירו בה.
ונראה שגם הבית שמואל שצידד להכשיר שבויה שנמצאה בתולה, זהו משום שבתחילה דבריו הביא את דברי המהרי"ק, הסובר שאיסור שבויה הוא רק משום מעלת יוחסין, וז"ל הב"ש שם: "אע"ג דאינו אלא ספק שמא זנתה, ובעלמא קי"ל אין אשה נאסרת מבעלה אלא בקינוי וסתירה או ע"פ שני עדים בין אשת כהן ובין אשת ישראל, כאן מפני מעלת יוחסין כהונה אסורה, כ"כ במהרי"ק שורש ק"ס ועיין סקי"א. ואפשר אם שבויה נשאת לישראל ונמצאת דהיתה בתולה מותרת אחר מיתתו לכהן וצ"ע. ובט"ז אוסר וכתב דיש לחוש שמא הערה בה השבאי" עכ"ל. וכן נראה מדבריו בס"ק לד.
[אמנם בדברי הנודע ביהודה יש לדון, שבנידון הט"ז לענין שבויה שנמצאה בתולה כתב וז"ל (תניינא סי' כט): "אבל מטעם הט"ז היה נלע"ד שאין לחוש להעראה, דהרי עיקר טעם איסור השבויה שאסרינן אפילו בדיעבד הוא מטעם רוב ערביים פרוצים בעריות כמ"ש בגמרא דף י"ג ע"ב, וכמו כן אני אומר ערביים פרוצים בעריות וגומרים תאותם. אבל שערבי יפרוש באמצע קודם גמר ביאה לא שכיח, וכאן שזו נמצאת בתולה לא חיישינן להעראה". ומבואר שדעתו להקל בזה. ומאידך הבאנו לעיל את דבריו שסובר ששבויה יש בה ספק איסור תורה, ואין לה כלל חזקת כשרות. ולאור זאת היה לו לומר שיש לחשוש בה גם להעראה בלא השרת בתולים. אלא שהמעיין שם בהמשך התשובה (אה"ע קמא סי' סו) ימצא שאחר כך נקט שאיסור שבויה הוא רק מדרבנן. אולם יתכן עוד, שדלעת הנו"ב מה שנמצאה בתולה מחליש את סברת רוב עכו"ם פרוצים בעריות, ועל כן חזרה חזקת כשרותה ושוב אין חוששים להעראה בלא השרת בתולים. אכן, הט"ז הסובר שחוששים, יש לומר שסברתו היא שהעובדה שנמצאה בתולה אינה מחלישה את סברת רוב פרוצים, ולכן חוששים גם לדבר שאינו שכיח, ומסתפקים שמא על אף שלא בא עליה ביאה גמורה, מ"מ הערה בה בלא השרת בתולים.]
ה) העולה מהאמור, כי מחלוקת הפוסקים אם שבויה שנמצאה בתולה כשרה לכהונה, תלויה בנידון אם שבויה אסורה משום ספק תורה, והיינו משום שאיבדה את חזקת כשרותה, וממילא יש לחוש בה גם לספק שאינו שכיח, או שמא שבויה אסורה רק משום חומרת חז"ל, ולכן אין לחוש בה לספק שאינו שכיח.
ולפי זה, במקרה דנן שכבר נתבאר שהטעם לפוסלה הוא רק משום מעלת יוחסין, ויש לה חזקת כשרות המתירה אותה לכהונה מן התורה, אם כן אין לחשוש לבעילה באופן לא שכיח, דהיינו להעראה בלא השרת בתולים.
[ועיין בשו"ת מהר"ם בן חביב (מהדו' חדשה, אה"ע סי' קלב) שכתב דאיסור שתוקי הוא קל יותר מאיסור דרבנן, שכן הוא רק משום מעלה עשו ביוחסין, ואפילו אינו משום סייג לתורה. ומבואר שאיסור שהוא משום מעלת יוחסין קל מאיסור דרבנן, וא"כ מסתבר שאין לחוש בו לבעילה באופן לא שכיח.]
ו) ולענין לחשוש שמא בא עליה שלא כדרכה, הנה בנידון דנן התברר שאותה נערה טוענת בבירור שכזאת ודאי לא אירע לה. ולפי האמור לעיל בתחילת הדברים, במקום שהאשה טוענת ברי, מועילה חזקת כשרותה אפילו ליוחסין, וכדעת רבן גמליאל שברי וחזקה מועילים יחדיו להתיר לכהונה. כמו כן, במקרה שלפנינו יש לה מיגו שהיתה יכולה לומר כלל לא נאנסתי, שהרי הידיעה על האונס באה רק מפיה. ועל כן נאמנת לומר שלא נפסלה בביאה שלא כדרכה.
ו. אם יש לחוש בביאה באונס להעראה בלא השרת בתולים
א) לעיל ביארנו שאין לחשוש להעראה בלא השרת בתולים, מאחר וזהו דבר שאינו שכיח, ועל כן אין לחוש לו במקום שהספק הוא רק לענין יוחסין. עתה נדון בעוד סברא לומר שאין לחוש להעראה באופן זה.
הנודע ביהודה (אה"ע תניינא סי' כג) דן באשת כהן שנאנסה, ואין ידוע אם היתה העראה האוסרת, וכתב במסקנתו וז"ל: "ומעתה יצא לנו לדינא, דלא מקרי העראה כי אם בהכנסת כל העטרה כולה לתוך הנקב שבתחתית השפיות, ולא סגי בהכנסת העטרה אפילו כולה לתוך עומק שבין שתי שפיות אלא לתוך הנקב ממש". כלומר, שלא כל העראה אוסרת, אלא העראה שהגיעה עד הנקב ממש. ועל פי זה כתב בשו"ת דברי חיים (ח"ב אה"ע סי' ז) אודות שאלה דומה וז"ל: "אולם לפי מה דאמרה שיודעת בבירור שלא היה בעומק הנקרא טיף, א"כ נראה שלא היה הכנסת עטרה לתוך ערותה חוץ לפרוזדור. ולפי מה שמבואר שם בנוב"י סי' כ"ג בארוכה שיעור הכנסת עטרה, זה הוי כמעט ודאי שלא היה העראה. ובכהאי גוונא נראה לומר שנעמידנה אחזקת היתרא לבעלה".
מבואר אם כן, שגם בנידון דידן, מאחר שידוע שלא היתה העראה גמורה, שהרי בתוליה לא נשרו, אזי 'קרוב לודאי', כלשון הדברי חיים, שלא היתה העראה האוסרת. אם כן, הואיל והתבאר שבמקום שהאיסור הוא רק משום מעלת יוחסין אין לחשוש לביאה באופן לא שכיח, בודאי יש לומר שלא נחוש במקרה שלפנינו להעראה האוסרת.
ב) ויש להוסיף בזה את מה ששמעתי בשם הגאון ר"מ בראנסדורפר זצ"ל, ששאל רופאים ואמרו לו כי במקרה של אונס שבו האשה התנגדה בכל תוקף מתחילת המעשה ועד סופו, אזי רחוק מאד שיצליח הבועל להכניס העטרה באופן האוסר, שכן מטבע הדברים השרירים מתכווצים באותו מקום ואינם מאפשרים זאת.
אמנם בדברי הנודע ביהודה הנ"ל שדן אודות מקרה של אונס, האם ואימתי יש לחוש להעראה גמורה, ולא דן להתיר מחמת שאי אפשר שיערה בה העראה גמורה, נראה שלא הסכים עם סברא זו. אולם יש לדחות, ואכמ"ל. ועיין עוד באגרות משה (אה"ע ח"א סי' כד ענף ד) שמדבריו נראה שאף הוא לא הסכים לסברא זו. אלא שעל כל פנים, אין אנו צריכים להסתמך על סברא זו כדי להתיר, שכן כבר התבאר שלענין יוחסין כלל אין לחשוש לביאה בלא השרת בתולים, שהיא דבר שאינו שכיח.
ז. נאמנות האשה מדין עד אחד, ומדין "שויא אנפשה חתיכה דאיסורא"
א) הנה בנידון דידן יתכן שיש להקל ולומר שאין לאותה נערה כלל נאמנות לאסור את עצמה על המשודך הכהן, וזאת על פי דבר חידוש שכתב העונג יו"ט (סי' קנ ד"ה עוד), וכדלהלן.
הנה התוס' בנדרים (צ ע"ב) הקשו על מה שאמרו שם במשנה שהאומרת טמאה אני לך אינה נאמנת [והיינו באשת כהן כמבואר שם בגמ'], מדוע אינה נאמנת, והרי שויא אנפשה חתיכא דאיסורא, ואף על פי שהיה מן הדין שלא יהיה בכוחה לאסור עצמה על בעלה משום שחוששים שמא עינה נתנה באחר כמבואר שם במשנה, אולם מצד האיסור על עצמה היא נאסרת, ואינה יכולה להישאר תחת בעלה. והביאו התוס' את תירוץ ר""א ממיץ, שאיסור זונה לכהן נאמר רק על הכהן, ולא על האשה הנשאת לו. אולם התוס' הקשו על זה מהסוגיא ביבמות פד: דאמרינן שם כל היכא דהוא מוזהר היא מוזהרת.
אולם הרשב"א בנדרים שם הביא את תירוץ ר"א ממיץ בלשון זה: "דזונה לא מוזהרת מכהן אלא כל היכא דהוא מוזהר, וכדאמר ביבמות כל היכא דאיהו מוזהר איהי מוזהרת, דלא יקחו כתיב".
וביאר העונג יו"ט שם, שכוונת הרשב"א בזה ליישב את תמיהת התוס' על ר"א ממיץ. והיינו, שבאמת גם האשה מוזהרת באיסור זונה לכהן, אולם גדר האיסור בזה, שהואיל ולכהן יש קדושה האוסרת עליו לקחת זונה, אזי כשם שהוא מוזהר לשמור על קדושתו ולא לקחת זונה, גם היא מוזהרת שלא לפגוע בקדושתו ולא להכשילו. והדבר דומה לאיסור הקפת הראש, שהמקיף גם עובר בו, אולם יסודו הוא משום האיסור על הניקף. ובמקום שהניקף אינו עובר, וכגון בקטן, אזי גם המקיף אינו מוזהר. והוא הדין בזונה לכהן, שבמקום שהכהן אינו מוזהר אף היא אינה מוזהרת. וזהו שתירץ ר"א ממיץ, שאם באנו לדון מצד שויא אנפשה, הלא זהו איסור על האשה עצמה, ואילו על הכהן אין איסור. ומאחר שהוא אינו מוזהר, שהרי האיסור שאסרה על עצמה אינו נוגע לו, אם כן אף עליה עצמה לא שייך איסור, שכן כל גדר האיסור אצלה הוא רק שלא להכשילו.
והוסיף שם העונג יום טוב, שבכה"ג אפילו מותרת בתרומה, ואפילו שיודעת בעצמה שנבעלה לפסול. וטעם הדבר, משום שאשת כהן אוכלת בתרומה כמו קנין כספו, לכן אם הוא עצמו אינו מאמין לה ומשאיר אותה תחתיו בהיתר, היא נקראת קנין כספו ואוכלת בתרומה.
ובהמשך דבריו (ד"ה ויש לדחות) כתב, שכל זה הוא רק באשת איש, שמחמת השיעבוד שלה לבעלה אין לה נאמנות לאסור עצמה עליו כמו עד אחד. ולכן כל מה ששיך לדון כאן הוא רק מצד דין שויא אנפשה חתיכה דאיסורא [וע"ז שפיר שייך לומר שהאיסור שלה תלוי באיסור של בעלה]. אולם בפנויה, שאינה משועבדת לבעלה, בזה יכולה להיות נאמנת שלא מדין שויא אנפשה, אלא מדין עד אחד [ונאמנת נגד חזקת כשרותה לכהונה, משום דבדבר שבידו עד אחד נאמן נגד חזקה, וכאן הוא בידה שלא להינשא לכהן], ואם נאמינה כעד אחד, אזי תהיה נאמנת גם כלפי בעלה.
ב) ועתה נשוב לנידון דידן. הנה בנערה זו שמעידה על עצמה שהיא אסורה למשודך שלה הכהן, נאמנותה יכולה להיות מצד שני טעמים. א. מצד עד אחד. ב. מצד שויא אנפשה.
והנה, אם נבוא להאמינה מצד עד אחד, הלא זהו נגד חזקת כשרותה, והכלל הוא שבכהאי גוונא יכולה להיאמן רק משום "בידו". אמנם בנידון דידן לכאורה הוא בידה, שהרי יכולה היא לבטל את הסכם השידוכין. אלא שבאמת כגון זה אינו נחשב "בידו", משום שאם תחפוץ לבטל את הסכם השידוכין תתחייב בתשלום קנס, כדין מי שחוזר בו מהסכם קשרי השידוכים. ויש להביא ראיה שכאשר בידו לעשות דבר שיצטרך לשלם על כך ממון, אין זה נחשב "בידו". דהנה מצינו בדברי הרא"ש (כתובות פ"ב סי' ט) גבי מלוה שאומר על שטר חוב שיש לו על אחרים ששטר אמנה הוא, שאינו נאמן לחוב לאחרים הבאים לגבות ממנו שטר זה בחוב שהוא חייב להם. והקשה הרא"ש מדוע אינו נאמן, והרי בידו למחול על חובו, ותירץ, שאינו רוצה להפסיד את חובו, וחפץ הוא שהלוה ישאר חייב לו. ובדומה לזה גם כאן, אין האשה רוצה לבטל את הסכם השידוכין, משום שאז תפסיד ממון. והואיל וכך, אינה יכולה להיות נאמנת מדין עד אחד, ולהוציא עצמה מחזקת כשרותה.
ג) ואם כן, כל נאמנותה יכולה להיות רק מדין שויא אנפשה. אולם נתבאר בדברי העונג יום טוב, שבמקרה כזה אין דין שויא אנפשה, משום ששויא אנפשה מועיל רק להחיל איסור עליה עצמה, ולא על בעלה. ומאחר שבעלה הכהן לא יהיה אסור, אזי גם היא לא תהיה אסורה להינשא לו. ועל כן, בנידון דידן, אם הכהן אינו מאמינה, אזי הוא עצמו לא יהיה אסור, ומשום כך אף היא לא תהיה אסורה להינשא לו אפילו אם יודעת בעצמה שנאנסה.
ד) עוד יש להוסיף צד היתר בנידון שלפנינו, שהואיל ונאמנות הנערה היא משום שויא אנפשה חתיכא דאיסורא, אזי אינה נאסרת אפילו כלפי עצמה, משום שלא אמרה בבירור שהיא אסורה, אלא היא רק מסופקת בזה, וכדלהלן.
בשו"ת תורת חסד (לגאון מלובלין, אבה"ע סי' יט) נשאל אודות אשה הנשואה לכהן, שהעידה על עצמה שבהיותה ילדה היתה רגילה לשחוק עם גוי, והתעורר ספק אם היתה העראה או לא. ואחר שצידד להתירה לבעלה מכמה טעמים, הוסיף וז"ל: "יש לצדד לפי מה שכתב בתשובות שבות יעקב (ח"א סו"ס צג), דאין איסור מצד שויא אנפשיה רק אם לפי דבריו הוא באיסור ודאי, משא"כ במידי דאיהו גופיה לא קים ליה בודאי לאיסור [ואף דראייתו מכתובות אינה מוכחת, ואדרבה י"ל משם מוכח להיפך, ועיי"ש בשיטמ"ק בכתובות, וגם השבות יעקב הנ"ל כתב היתר זה לענין איסור דרבנן, מ"מ יש בזה חילוקים בכמה אופנים כמ"ש במקום אחר]".
"ולפי"ז בנד"ד, כיון שהיא בעצמה מעולם לא אמרה דבר ברור שתיאסר עליו לכהונה על פיה, רק מחמת ספיקות וחששות של איסור, אף [ד]אם היה הדבר בכהאי גוונא בהעדאת עדים היו אוסרים על הספק, מ"מ כשבאת לאסור מצד שויא אנפשיה, לא נאסרה כלל בכהאי גוונא", עכ"ל.
ומבואר, דאין איסור שויא אנפשיה, אלא אם כן האדם המעיד יודע על עצמו בתורת ודאי שהוא אסור, אך אם הוא מעיד שהוא מסופק אם הוא אסור, אין בזה כלל דין שויא אנפשיה. וא"כ בנידון דידן אין לאסור את הנערה משום עדותה, אחר שהיא עצמה מסופקת אם היא אכן נאסרה.
ה) אולם יסוד זה, צריך ליישבו עם הסוגיא בכתובות (ט, א), ששם לכאורה מבואר שדין שויא אנפשיה נוהג גם במעיד על עצמו שהוא בספק איסור.
וכך איתא בכתובות שם: "אמר רבי אלעזר, האומר פתח פתוח מצאתי, נאמן לאוסרה עליו [ומבואר בסוגיא שם, שטעם האיסור הוא משום שויא אנפשה חתיכא דאיסורא], ואמאי, ספק ספיקא הוא, ספק תחתיו ספק אין תחתיו, ספק אונס ספק רצון". ומבואר, שאילו היה כאן רק ספק אחד, היה מובן שנאמן לאוסרה עליו, ורק משום שיש כאן שני ספקות הקשתה הגמ' שיהיה מותר. א"כ מפורש, שאף על פי שאומר פתח פתוח מצאתי, וזהו דבר האוסרה רק מספק [שהרי יתכן שנבעלה קודם הקידושין], הרי הוא נאסר מחמת דין שויא אנפשיה.
אולם לאחר העיון בדברי השבות יעקב, העולה מדבריו שבאמת אין כוונתו לומר שבכל פעם שהאדם מעיד על עצמו ספק איסור אין כלל דין שויא אנפשיה, שהרי הוא דן שם לענין איסור דרבנן, וכוונתו היא שכאשר מדובר על איסור מדרבנן, אזי כשם שבספק איסור דרבנן מקילים, כך גם אם אדם מעיד על עצמו שהוא בספק איסור דרבנן – אינו נאסר מספק. והיינו משום שדין שויא אנפשיה אינו יותר מאשר האיסור עצמו, וכאשר יש להקל באיסור עצמו, וכגון שיש בו ספק דרבנן, יש להקל גם כשאוסר עצמו באיסור זה מדין שויא אנפשיה. ובאמת באיסור דאורייתא, גם אם מעיד על עצמו שהוא בספק איסור – צריך להחמיר.
וא"כ אין להסתמך על דברי השבות יעקב ולהקל בדין שויא אנפשיה במקום שהאיסור הוא מדאורייתא, וכמו בנידון שלפנינו שזהו איסור לכהונה מדאורייתא [וגם התורה חסד שהסתמך עליו, כבר הרגיש בזה וכתב שדברי השבו"י אמורים רק באיסור דרבנן, והוסיף שיש בדבר זה כמה חילוקים דינים וכמו שכתב במקום אחר (והיינו בסיף סי' יא)].
ו) אולם התורת חסד שם תמך יסודותיו על המשך הסוגיא בכתובות שם: "מאי קמ"ל [ר' אלעזר שהאומר פ"פ נאמן לאוסרה עליו] תנינא, האומר לאשה קדשתיך והיא אומרת לא קדשתני, היא מותרת בקרוביו והוא אסור בקרובותיה. מהו דתימא, התם דודאי קים ליה, אבל הכא מיקם הוא דלא קים ליה, קמ"ל".
ובביאור הקמ"ל, כתב התורת חסד שיש לומר שני אופנים. א. שבאמת קים ליה בפתח פתוח, ולכן נאמן לאוסרה עליו. ב. שאפילו שלא קים ליה, מ"מ נאסר מחמת הספק שמא באמת צדק בדבריו. ולפי ההסבר השני, יש הוכחה מהגמ' ששויא אנפשיה מועיל גם במקום שמעיד על עצמו שהוא רק בספק איסור.
וכתב שם, שרש"י והריטב"א נחלקו בשני הסברים אלו. רש"י שם פירש (ד"ה אבל הכא), וז"ל: "אבל הכא, אימא מתוך שפנוי היה ואינו בקי, מיקם הוא דלא קים ליה, כסבור שמצא פתח פתוח ואינו כן, ולא תיאסר קמשמע לן". ומשמעות דבריו שהקמ"ל הוא שאפילו שלא ברור לו שאכן מצא פתח פתוח, מכל מקם נאסרת עליו. אולם הריטב"א (הובא בשמ"ק שם) כתב: "פי' קמ"ל דכיון דטוען כן בברי, מיקם קים ליה". והיינו שסובר שהטעם שיש כאן שויא אנפשיה הוא משום שבאמת לו עצמו ברור שיש כאן איסור, ובלא זה באמת אין דין שויא אנפשיה.
ז) ועל סמך דברי הריטב"א הנ"ל, יסד התורת חסד שבמקום שלאדם המעיד על עצמו לא ברור שאכן הוא נאסר, אין דין שויא אנפשיה.
אולם באמת הדברים תמוהים, וממקומו הוא מוכרע להפך. שהרי במקרה של הסוגיא בכתובות שם, בודאי אין איסור ברור, שהלא אפילו אם בודאי היה פתח פתוח, עדיין אין זה מוכיח שהיא אסורה עליו אליבא דאמת, שהרי יש צד שמא נבעלה קודם הקידושין. וכוונת הריטב"א היא רק לומר שאילו לא היה ברור לו שאכן מצא פ"פ, היה מקום להתירה משום ספק ספיקא, ספק נבעלה ספק לא נבעלה, ואת"ל נבעלה, שמא לא תחתיו ומותרת. ועל זה כתב הריט"ב שקמ"ל שודאי היה פ"פ, וא"כ ודאי נבעלה, וא"כ אין כאן אלא ספק אחד. וא"כ דברי התורת חסד צע"ג.
על כל פנים, אפילו אם נאמר שדין שויא אנפשיה נוהג גם במקום שמעיד עצמו יש ספק אם הוא נאסר, מ"מ בנידון שלפנינו עדיין יש להקל מצד הסברות האחרות שהזכרנו. ועל כן נראה שיש להתיר לנערה זו להינשא למשודך שלה הכהן.
