אשמח לקבל חוו"ד על שאלתי
כתב המהרש"ם ח"א סימן כ' "הנה זה איזו שנים כשנתייסד בנק עשיתי עם הממונים שטר בב"ד וחתמו עליו בחיוב המועיל שכל ההלוואות יהיו על צד היתר עיסקא וכו' ואח"ז הכרזתי כן בכל ביהכ"נ וביהמ"ד לפרסם הדבר וגם כל מעשה ב"ד יש לו קול וכו' אבל בכ"ז אם ילוו להם מעות ממקומות אחרים רחוקים והם יהודים לא יונח בהיתר זה", עכ"ל.
בזמנינו הסדר הוא כאשר חברה מנפיקה אגרת חוב – הרי חייבת לכתוב כל פרטי העיסקא בתוך התשקיף, התשקיף מתפרסם באתר 'מאיה' – שכל המשקיעים יכולים לראות בדיוק את כל התנאים של האיגרת הזאת.
והנה כמעט כל החברות שמנפיקות אגרות חוב לא מוזכר בתשקיף שזה כפוף לתנאי 'היתר עיסקא', רק שהחברה חותמת על התי"ע כללי, ויש כאלה שאולי יתלו את זה בתוך המשרד שלהם, אבל כיוון שאין שום משקיע הולך למשרדו לכן אף אחד לא יודע שיש להם הית"ע, ואינו דומה לבנקים שכל אחד נכנס ורואה שלט על הקיר שמופיע שם ההית"ע. עפי"ז נראה פשוט שאדם חילוני שקנה את האג"ח אלה, כלפיו יש כאן הלוואה גמורה ולא הית"ע – שהרי התנאים כלפיו הם בין אם החברה תפסיד ובין אם החברה תרוויח, והחברה מתחייבת לסך ריבית קבוע, ולא תוכל לטעון כלפי אותו משקיע שההשקעה הייתה בכפוף להיתר עיסקא – בוודאי לא בבית משפט ומסתבר שגם בבית דין, כיון שכל תנאי ההשקעה מופיעים בתשקיף ואין המשקיע צריך לעלות על דעתו שיש עוד תנאים שהופכים את ההשקעה לחצי פיקדון.
אדם שקונה מעיקרא בשעת ההנפקה אג"ח ע"ד היתר עיסקא, יש לומר שבקנייתו הוא זכה במחצה פקדון בחברה ובמחצת הלוואה בחברה, כיון שלחברה יש היתר עיסקא כללי, והיא מסכימה שמי שירצה יעסוק איתה ע"ד היתר עיסקא. [וצריך לומר שזה מספיק להתיר ולהגדיר את ההלוואה כנעשית ע"ד היתר עיסקא, אף שבתשקיף לא מצוין כלל שהוא על תנאי הית"ע, דכיון שהמשקיע דעתו לכך ויש הסכמה עיקרונית של החברה שעסקיה יהיה ע"ד היתר עיסקא נחשב כאילו שהתנה להדיא עם החברה שההשקעה ע"ד הית"ע, אך בוודאי שהלוקח סתם אג"ח ואין דעתו כלל להיתר עיסקא, הרי זה הלוואה גמורה].
עכשיו נבאר את השאלה
כשאדם חילוני קנה מעיקרא אג"ח, וכלפיו נחשב הדבר כהלוואה גמורה בריבית, אם אדם דתי [שבירר מקודם שיש לחברה הית"ע] חוזר וקונה ממנו, איך נהפכה ההלוואה הראשונה לעיסקא, [ואם נאמר שבאמת ההלוואה הראשונה במקומה עומדת, והקונה שמקבל את הריבית יאמר שהוא לא הלווה לחברה כלום, אלא שמקבל הריבית – יוצא שמותר לקנות אג"ח אם קונהו ממי שהוא אחר ולא מהחברה בעצמה!, גם יש לדון שמסייע וגומר העבירה של הראשון ואיך מותר הדבר?].
ואפשר שהסכמת החברה היא שכל שיקנה האג"ח על דעת הית"ע – אזי בקניית האג"ח יחשב כמו שקונה עכשיו חלק בחברה בתורת פיקדון, אולם יש לדון איך זה פועל לפי דרכי הקניינים. ומצאנו כזה קנין של 'תן מנה לפלוני ואתן לך זה' – שע"י שנותן כסף למשקיע הראשון זוכה לקבל חלק בנכסי החברה שזה החלק הפיקדון שלו, וכיון שקונה את האג"ח ע"ד הית"ע נמצא שבקנייתו מוחל לחברה על חצי ההלוואה ובתמורת זה מקבל חלקו בתור פיקדון בנכסי החברה, גם יתכן שיכול לעבוד ע"י מחילת מלוה שע"י שהלוקח מודע לזה שיש הית"ע ורוצה בכך הריהו מוחל חצי מהלוואה ובשכר זה מזכים לו החברה חלק הפיקדון בנכסי החברה. וצ"ע אם אפשר לומר כזה קנין כיון שהחברה לא סיכמה במפורש שכך יעבוד הקנין, ולכן.אם יוסיפו את זה בשטר הית"ע אז מובן שזה מועיל אבל כיון שבדרך כלל לא כתוב כך, צ"ע אם זה יעבוד.
ואם נכונים אנו שמותר לקנות אג"ח שיש לחברה הית"ע כיון שזה מתהפך לפיקדון, יש לדון מה הדין אם החברה עשתה הית"ע אחרי שהנפיקה כבר את האג"ח, שזה וודאי שא"א להפוך הלוואה לפיקדון בלי קנין והסכמת הלווה, אולם יש לדון שמי שיקנה אח"כ את האג"ח על דעת הית"ע שיחול ע"ז שם של פיקדון
אשמח מאוד אם כ"ת יכול לפשוט ספיקותי
—————
ר"מ ומו"ץ בבני ברק ותל אביב
תשובה:
לכבוד הרה"ג ————– שליט"א
שלום וברכה,
מדין תורה אין אפשרות למכור שטר אלא באמצעות כתיבה ומסירה. כאשר אדם נותן שטר סחיר, הרי הוא משתעבד לכל העולם שכל מי שיבוא שטר זה לידו יוכל לגבות בו. כן כותב הנתיבות בסי' סו ס"ק לד שאדם שלוה כסף מגוי בשטר והגוי מכר את השטר ליהודי במסירה בלא כתיבה, יכול היהודי לגבות מהלוה שכל המלוה לגוי מלוה על סמך דיניהם, וכאילו פירש שהוא משתעבד לכל מי שיקנה מהגוי במסירה בלבד. כך שבעצם כל מי שקנה את השטר, כבר זכה בשעבוד ישירות מהלווה ואינו קונה את החוב מהמלווה הראשון אלא למראית עין בלבד.
בדומה לזה מצינו בגיטין דף יג ע"ב לענין קנין 'מעמד שלשתן' בהלואה שהיה הוא אמינא בגמ' שהקנין חל מכוח "נעשה כאומר לו בשעת מתן מעות שעבדנא לך לדידך ולכל דאתו מחמתך", והיינו שהלוה מתחייב בשעת הלואה אף לזה שהמלוה ימכור את החוב במעמד שלשתן. וכתב בחידושי הרשב"א שם וז"ל: "כל מאן דכתב בשעת מתן מעות משתעבדנא למאן דאתי מחמתך, מאן דאתי מחמתיה כמלוה גופיה חשבינן ליה ולא כלוקח".
כך שאין בעיה אם הקונה הראשון של האג"ח היה חילוני, כיון שהחברה התחייבה ישירות לקונה השני בדרך של היתר עיסקא. אלא שיש קצת בעיה שכתב בחידושי הריטב"א ובחידושי הר"ן בגיטין שם וז"ל: "ומיהו לא שייך הכא דין ברירה אלא בדבר שאי אפשר לחול אלא במקום אחד או באיש אחד אבל אינו ידוע איזהו דהתם אמרינן דהוברר הדבר למפרע שזה היה וכאותה דכתב גט למי שתצא בפתח תחלה, אבל הכא אינו [כן] ששעבודו של זה אינו לאדם אחד אלא לכל מי שירצה זה ואפשר שיהא משועבד לכל העולם בזה אחר זה ובכי הא לא שייך ברירה." ולכאורה רק בשעבוד ניתן לומר שהוא משתעבד לכל העולם, אבל בחלק הפקדון של היתר עיסקא לא שייך שיקנה את נכסיו לכל העולם אלא לאחד. ואולי אפשר לומר שיכול להקנות לכל העולם, אבל הבעלות של כל אחד תהיה רק ברגע אחד שהשטר בידו.
יש לציין, שבעצם כל אג"ח אינה כהלוואה רגילה שהלווה יכול למשתי ביה שיכרא, אלא הלווה חייב להשקיע את הכסף בעסק שהוא מפרט בתשקיף, וכל ההבדל בין קונה אג"ח שלא לפי היתר עיסקא ובין קונה לפי היתר עיסקא הוא אם החברה חייבת באונסים, או לתת לשלם עם הריבית גם כאשר לא היו רווחים.
לגבי חברה שחתמה על היתר עיסקא לאחר שהנפיקה כבר אג"ח, לכאורה לא יועיל מה שכתבנו, אלא צריך להתנות שהחברה משתעבדת לקונה תמורת מה שמשלם עבור האג"ח מחדש והשעבוד שהחברה השתעבדה בשעת ההנפקה פקע לגבי קונה זה, וכמו שכתב כת"ר. אבל גם אם לא כתבו כן במפורש בנוסח ההיתר עיסקא, כמדומני שרוב הנוסחאות כתוב שאם נוסח זה אינו מועיל לפתור בעיה של ריבית יחול הקנין בדרך היתר.
באופן כללי אני מסופק אם יש איסור ריבית לאדם שקונה אג"ח מידי קונה אחר, ואינו ממתין עד לתאריך הפרעון אלא מוכר אותם לאחרים לאחר שהאג"ח התייקרה. כך שהוא אינו לא יוצר השעבוד של הריבית ולא הגובה אותה.
