לתרומות לחץ כאן

תשלום על שימוש בחפץ חבירו

הרב אברהם בוטרמן

דיין בביה"ד "נתיבות חיים"

שאלה:

ראובן טעה ונטל את כובעו החדש של שמעון חבירו, במקום את כובעו שלו, לאחר זמן רב נודעה לו הטעות, והחזיר את הכובע לשמעון, אלא שבינתיים נעשה הכובע משומש, ותובע שמעון את ראובן על השימוש בכובעו.

נידון נוסף כעין זה, ראובן קנה מכונית, ולאחר חודשיים של שימוש התגלה שיש תקלה במכונית ורוצה להחזירה, והמוכר תובע את מה שנפחת הרכב באותם חודשיים מחמת השימוש, או לחילופין דמי שכירות הרכב על אותם חודשיים.

 

תשובה:

מי שהחליף כובעו, אם נודעה לו ההחלפה ובכל זאת השתמש, חייב לשלם את הפחת, ואם חשב שמשתמש בשלו, אם תשלום דמי ההשתמשות גבוהים מהפחת חייב לשלם על ההשתמשות, שהרי נהנה מכך.

אם פשע בהחלפה חייב בדמי הפחתת החפץ, ואם שכר השימוש גבוה מהפחת ישלם את שכר השימוש.

מי שקנה דבר ונמצא מום במקח, ישלם את שכר השימוש ולא את הפחת, ואם יכל לראות את המום ולא בדק, הסתפק הנתה"מ אם חייב לשלם את הפחת.

מאחר והתשלום על השימוש הוא מצד מה שנהנה מממון חבירו, ממילא אם לולא המום היה קונה חפץ אחר ולא נהנה מכך שהשתמש בחפץ של חבירו [וכגון שלא היה בלאי בשימוש בחפץ], פטור מלשלם על השימוש.

מקורות ונימוקים

 

מחלק בין גזלן לבין משתמש בחפץ חבירו

בכל שימוש בחפץ חבירו של אחר יש להבדיל בין מי שגוזל חפץ מחבירו ומשתמש בו, לבין מי שנוטל חפץ לשימוש זמני בלבד, או שלוקחו בטעות. דהנה זה ברור שמי שגוזל חפץ מחבירו, אין הבעלים יכול לתובעו שכר שימוש, דמ"מ מאחר וקנה הגזלן בקניני גזלה, הרי כלל נקוט בידינו כל הגזלנים משלמים כשעת הגזלה. וכן עולה מסוגית הגמ' בכמה מקומות [לקמן יובא אחד מהם], וכן נפסק בשו"ע סי' שס"ג ס"ג, וז"ל, הגוזל בהמה ונשא עליה משא או רכב עליה או חרש או דש בה וכיוצא בזה והחזירה לבעליה, אף על פי שעבר בלא תעשה, אינו חייב לשלם כלום, שהרי לא הפסידה ולא הכחישה.

 

דין גזלן שהפחית בשימושו את ערך הגזילה

אלא שיש לעיין, היאך יהיה הדין באופן שנפחת החפץ קצת בגלל השימוש של הגזלן, האם משלם את הפחת בנוסף על השבת החפץ. ונראה שנחלקו בזה הראשונים, דהנה בגמ' (בבא קמא דף צז ע"א) איתמר, התוקף ספינתו של חבירו ועשה בה מלאכה, אמר רב רצה שכרה נוטל, רצה פחתה נוטל. ושמואל אמר אינו נוטל אלא פחתה. אמר רב פפא לא פליגי, הא דעבידא לאגרא, הא דלא עבידא לאגרא. ואיבעית אימא, הא והא דעבידא לאגרא, הא דנחית ליה אדעתא דאגרא, והא דנחית ליה אדעתא דגזלנותא. מבואר בגמרא שאם נתכוון לגוזלה, אפי' אם עומדת לשכר אין משלם שכירות על השימוש.

ומשמע לכאורה דמ"מ פחת עליו לשלם, שהרי אמר שמואל ש'נוטל פחתה', והעמידה הגמ' באופן שנתכוון לגוזלה. אלא שיש לעיין באיזה אופן מדובר, אם כשנתכוון לגוזלה, הרי קנאה, ולמה ישלם פחתה, יאמר לנגזל הרי שלך לפניך. ואם מיירי שעל ידי הפחת נעשה שינוי, א"כ יקח הגזלן לעצמו את הספינה השבורה וישלם לנגזל כל דמיה, שהרי אין שמין לגזלן, כלומר שאין הוא יכול לשלם השברים. וכן הקשה הראב"ד, הובאו דבריו בשטמ"ק שם, וכתב שהיה אפשר לתרץ שכאשר הפחת אינו חוזר, אף שאין שינוי, אין יכול להפטר מתשלום הפחת ולומר הרי שלך לפניך. ולכאורה כונתו שכיוון שהפחת אינו חוזר הוי הזק, וחייב מטעם מזיק, ואין יכול לפטור עצמו מחיובי מזיק ע"י טענת הרי שלך לפניך. עוד אפ"ל ע"פ הגר"ח מבריסק (גו"א פט"ז) שעל מה שנפחת לא הוי השבה, דאינו אומר עליו הרי שלך לפניך[1].

אולם הראב"ד מסיק שאין תירוץ זה מחוור, ולכן העמיד שמש"כ 'אדעתא דגזלנותא' אין כוונתו לגזל גמור, אלא שנתכוון להשתמש ללא תשלום ולהחזיר, דהוי שואל שלא מדעת, ואף שדינוהוי כגזלן, לא יצא מכלל שואל, ולכן אף שיש שינוי שמין לו את השברים ולא קנסינן ליה שישלם חפץ חדש. ועוד תירץ, שאף בגזלן ממש, כל זמן שעדיין ראוי למלאכתו הראשונה שמין את החפץ כפי שוויו כעת   ומוסיף הפחת שנפחת, ואי"צ לתת חפץ חדש. הרי שדעת הראב"ד [עכ"פ בגזלן גמור] שכאשר אין שינוי, אף שיש פחת דשלא הדר, אין חייב לשלמו, שהרי כתב שתירוץ זה [שכיון שנפחת אינו יכול לומר לו הרי שלך לפניך] לא מסתבר, ונראה שסובר שאף בכה"ג נפטר ע"י אמירת הש"ל.

וכ"כ הסמ"ע בסי' שס"ג ס"ק ח' [בהכחישה הבהמה כחש שחוזרת ומתחזקת], אולם הנתה"מ שם תמה עליו, דמאחר וכיחש בידים, ודאי חייב מדין מזיק, ואינו יכול להפטר ע"י אמירת הש"ל[2]. והחזו"א הוכיח מדברי הראב"ד האלו שגזלן שהכחיש פטור מדין מזיק אם יכול לומר הש"ל.

 

העולה מדברינו עד כאן, שהגוזל חפץ ונשתמש בו אינו חייב לשלם שכר על תשמישו, אבל אם נפחת החפץ, אם היה שינוי חייב על הפחת[3], ואם לא היה שינוי הדבר שנוי במחלוקת הראשונים והאחרונים, ויכול הגזלן לומר קים לי שאפשר לומר הש"ל. וכן מסיק החזו"א להלכה (ב"ק סי' כ' סק"ד) שכל זמן שלא נעשה שינוי גמור אין הגזלן משלם לא אגרא ולא פחתא.

 

הנוטל חפץ שלא על מנת לגוזלו, לגבי חיוב שכירות

ובאופן שלא נתכוון לגזול לגמרי, אלא רק להשתמש, אם זהו דבר העשוי לשכר, אמרינן שמן הסתם נתכוון לשכור, ולכן משלם שכרה [ואף שלקח נגד רצון הבעלים והוי מעשה גזלה, ולכן אם רצו הבעלים לוקחים הפחת, וכפירש"י שם, מ"מ אמרינן שהוא רוצה לשלם, שהרי החפץ עומד לשכירות, ואנו תולים שאין כוונתו לגזול את השימוש ללא תשלום]. ואם הוא דבר שאינו עשוי להשכיר[4], או שלא ירד על דעת לשלם אלא להשתמש חינם, אין לבעלים שכרה, כיון שהוא נחשב כגזלן, וכל הגזלנים משלמים כשעת הגזלה. וגם דין זה מתבאר מהסוגיא הנ"ל[5].

 

ולגבי הפחת של החפץ, לדעת מי שמחייב בגזלה, ודאי שגם כאן יהיה חייב., ולדעת הראב"ד לכאורה יהיה פטור כשאין שינוי, כיון שאומר לו הרי שלך לפניך. ואין לומר שכאן גם לראב"ד יהיה חייב מטעם הנ"ל שאין קנוי לו לגמרי כגזלן, ולפ"ז מסתבר שיצטרך לשלם הפחת כיוון שלא קנוי לו ובשל חבירו נשתמש והפחית, דא"כ למה לא כתב הראב"ד שמטעם   זה שונה הדין כאן מכל גזלה ומשלם פחת, ולא היה צריך לומר את הנפק"מ לגבי אין שמין. ועוד, שהרי הכרחנו לעיל שאין לומר סברא זו לגבי השכר, וא"כ ה"ה לגבי פחת. אולם החזו"א הנ"ל (סוף סק"ד) נוטה לומר שמשלם פחתא לראב"ד, ואף שמדברי הראב"ד עצמו לא משמע כן, וכמש"כ, מ"מ מצד הסברא נראה לו כן. ור"ל שיש חילוק בין שכר לבין פחת, אך לא ביאר את החילוק רק כתב דכמו שבנחית אדעתא דאגרא אם רצה הבעלים משלם התוקף פחת, הוא הדין בנחית אדעתא דלא לשלם אגרא, ישלם פחת[6].

עוד יש להעיר, דבתשובות מימוני (מכירה סי' ז', יובאו דברו להלן) מבואר שמשלם את הפחת.         

 

והנה בשו"ע (סי' שס"ג ס"ה) כתב, גבי התוקף ספינתו של חבירו ועשה בה מלאכה, שאם אינה עשויה לשכר, שמין כמה פיחתה ומשלם. ואם היא עשויה לשכר, אם ירד לה בתורת שכירות, הואיל וירד שלא ברשות, תלוי הדבר ברצון הבעלים, אם רצה נוטל שכרה, ואם רצה נוטל פחתה. ואם ירד לה בתורת גזל, נותן הפחת, וכן כל כיוצא בזה. וה"ה אם נטלה על דעת להיות שואל שלא מדעת, דגזלן הוי. הרי שלא חילק השו"ע בין גזלן לבין שואל שלא מדעת, וכן מסתימת דבריו משמע שמיירי גם באופן שאין שינוי, ואעפ"כ משלם את הפחת, ואילו לדעת הסמ"ע נצטרך לדחוק ולומר שהפחת האמור כאן היינו פחת דלא הדר, ובאופן דאיכא שינוי.

ולכן נראה, מאחר ובכל גזלן הכרעת הנתיה"מ שמשלם את הפחת, ואף לחולקים שם מ"מ בשואל שלא מדעת הכרעת החזו"א שלכו"ע חייבים, הכי נקטינן.

 

הכרעה בנידון של החלפת הכובעים

ולאור מה שנתבאר יש לדון בשאלה הראשונה, מי שנתחלף לו כובעו עם של חבירו האם משלם על השימוש בכובע., ובאופן שאם חבירו שם לב לכך שהכובעים נתחלפו, והוא נטל כובע שאינו שלו, הרי היה אסור לו להשתמש בו [כמבואר בסי' קל"ו ס"ב בדין נתחלפו לו כליו בבית המשתה], ואם השתמש הרי השתמש בגזל, ואף שלא נתכוון לגזול את הכובע אלא רק לקחת את השימוש, מכל מקום עליו לשלם את הפחת.

אם לא נודע למשתמש שכובעו הוחלף, וחשב שמשתמש בשלו, הרי הוא גזלן בשוגג, ולהרבה דעות אין לו דין גזלן כלל [עי' ש"ך סי' שמ"ח סק"ו בשם הנמ"י שהוי גזלן והוא חולק עליו, ובנתה"מ כ' שאף הנמוק"י מודה שאינו גזלן], וא"כ לגבי   הפחת אם נחשב כמזיק כדברי הנתה"מ הנ"ל ודאי שחייב לשלם עליו, ואף לחזו"א שפטר גזלן מהכחש כאן לכאורה יהיה חייב כיוון שאין לו דין גזלן כי לא התכוון לגזול א"כ   לא שייך כאן פטור של 'הרי שלך לפניך',

אלא ששוב ראיתי שבתשובת הרא"ש (הו"ד בטור סוף סי' עב ובשו"ע שם סעיף לג) בענין ראובן שמשכן חפץ אצל שמעון ושמעון העבירו ללוי ואמר לו שיהיה בידו עד שישלם לו ראובן ולא אמר לו שהחפץ של ראובן, והתיר לו להשתמש בו, והשתמש בו לוי ונפחת החפץ, ופטרו הרא"ש מתשלום הפחת, הרי שאינו והרי זה שלא כדברינו. אכן המחנ"א   הלכות גזלה סי' ז' שהביא את דברי הרא"ש בתשובה,   ותמה עליו, שכן אף שלא ידע שהוא של חבירו מ"מ סכ"ס השתמש בשל חבירו ואין לו פטור של מחמת מלאכה. אולם   השער משפט (ס"ק לא) הביא ראיה לרא"ש מסוגית הגמ' גבי יתומים שהניח להם אביהם פרה שאולה וטבחוה שפטורים מהנזק שגרמו דהרי הם אנוסים שכן חשבו ששלהם היא ושוב הביא סברת המחנ"א שמ"מ כיוון שנהנה לא גרע משואל שחייב אף באונסים, וחילק מהגמ' הנ"ל. ומ"מ מסיק   שהעיקר כדברי הרא"ש ופטור על הפחת. וכן נקט קצה"ח שם (ס"ק לה), ואף החזו"א (ב"ק סי' טז אות כא) הביא את דברי המחנ"א וחלק עליו מה"ט שאין לחייב מטעם מזיק, דהוי אנוס, והוסיף שאין לחייב מטעם שואל דשואל פטור במתה מחמת מלאכה[7].   

וא"כ להלכה אם ההחלפה היתה באונס, דהיינו שהכובעים היו דומים והכובע השני הונחשם במקום כובעו, אין לחייב על הפחת בכה"ג, שאינו גזלן והשתמש באונס כי חשב שהוא שלו., ובאופן שלא היה אנוס   בהחלפת הכובע יש מקום לחייבו על הפחת כדין מזיק[8]. ומה שיש לדון באופן זה הוא האם חייב לשלם על מה שנהנה מההשתמשות, , ונידון זה יתבאר להלן בנידון השאלה השניה.

 

הכרעה בנידון של שימוש במקח והתגלה בו מום

בנידון השאלה השניה, כשנתגלה מום במקח לאחר זמן, האם חייב הלוקח לשלם על השימוש שנעשה עד אותו זמן, ולכאורה מצינו בזה הלכה מפורשת בסי' רל"ב סט"ו, המוכר קרקע לחבירו ואכל פירותיה, ולאחר זמן נראה לו בה מום, אם רצה להחזיר הקרקע לבעלים מחזיר כל הפירות שאכל. ואם היה חצר ודר בו, צריך להעלות לו שכר. הרי שצריך לשלם שכר מה שנהנה.

והאור שמח (מכירה פט"ז ה"ח) הביא את דברי השלטי גיבורים בב"מ שלמד מכאן דהוא הדין במוכר סוס לחבירו ונתגלה בו מום, שמשלם לו שכירות, וכן משלם לו את הרווחים שהרויח ממה שהיה הסוס ברשותו. אמנם האו"ש תמה על חידוש זה, שצריך לשלם את מה שהרויח ע"י הסוס. ועוד הקשה, שאין ראיה אפילו לחייבו לשלם את   שכרו של הסוס, כיון שמה שהתבאר גבי קרקע או חצר, שצריך להעלות שכר למוכר, היינו כיון שהם שזו קרקע, וקרקע אינה נגזלת, ולכן ודאי יש לשלם שכר למוכר, שהוא נשאר הבעלים, אבל במטלטלים הרי מבואר גבי תוקף ספינתו של חבירו, דאי נחית אדעתא דגזלנותא אין לו שכרו, ורק כשעשויה לשכר ולא נחית על דעת לגזול השכר, חייב בשכרו.

אמנם נסתפק האו"ש האם דוקא באופן שמתכוון לגזול פטור משכרו, אבל כשחושב שמשתמש בשלו הרי אין כוונתו לקחת מהבעלים, ולכן ברגע שידע שיש בעלים ממילא ישלם לו, או שרק כשעושה ע"מ לשלם שכר חייב בשכר לחבירו[9]. והביא ראיה מהרשב"א (ב"ק לג,ב ד"ה למה), שכתב גבי אדם שמכר שור תם לאחר שהזיק, וז"ל, "פירש רש"י ז"ל וכן הראב"ד ז"ל שאם חרש בו לוקח אין מעלה שכר לניזק, ולפי דבריהם לר"ע דאינו מכור מעלה לוקח שכר לניזק, ואני מסתפק בדין זה דמזיק לר"ע כשמכרו כמתכוון לגזול הוא דהניזק שותף הוא, וגוזל שור וחורש בו אינו מעלה שכר לניזק דלאו אדעתא דשכירות נחת ביה וכל הגזלנים משלמים כשעת הגזילה, וכדאיתא נמי לקמן בר"פ הגוזל קמא (צו,ב) גבי ההוא דגזל פדנא דתורי, ולוקח מגזלן כגזלן דאתי מיניה דאיהו נמי לאו אדעתא דשכירות נחית   וכדאמרינן נמי בפרק הגוזל, ואמרינן נמי התם התוקף בספינתו של חברו ועשה בה מלאכה אמר רב רצה שכרה נוטל רצה פחתה נוטל ושמואל אמר אין לו אלא פחתה ולא פליגי אידי ואידי דקיימא לאגרא הא דנחית אדעתא דאגרא והא דנחית אדעתא דגזלנותא", עכ"ל. הרי מבואר בדברי הרשב"א שאין הלוקח צריך לשלם לניזק [שהוא הבעלים] שכרו, כיון שלא נחית אדעתא דאגרא, אף שלא ירד על דעת גזלנות[10].

אמנם ראיה זו יש לדחות, דלוקח מגזלן, כיון שכבר נגזל הרי כבר יצא מרשות בעליו, והלוקח בא מכח הגזלן, ולכן כמו שהגזלן פטור אם השתמש, וכנ"ל, הוא הדין שהלוקח ממנו פטור. אבל בלוקח סתם אפשר שמשלם השכר. וכן כתב הב"י לתמוה על הרמ"ה (בשטמ"ק ב"ק צז,א) שכתב שגזלן שהשכיר את הגזילה צריך לשלם שכר לבעלים[11], ושו"ר שהאו"ש עצמו גם כן העלה צד זה[12].

 

והנה בקצוה"ח (סי' תז ס"ק ד) ישב שיטת רש"י והראב"ד, שמשלם השכר כיון שאין כאן גזילה, שחצי נזק קנס הוא, ואין הניזק זוכה עד שעת העמדה בדין, ואז זוכה למפרע לדעת ר"ע, וא"כ כל זמן שלא עמד בדין רשאי המזיק להשתמש בו, ואין בו תורת גזילה, ולכן אף שלא נחית אדעתא דאגרא משלם השכירות כמו בקרקע, ואף שאח"כ יהא השור שייך לניזק למפרע מכל מקום אינו נחשב גזלן למפרע. ולדבריו לכאורה גם בנמצא מום לא חשיב גזלן למפרע, ואם כן עליו לשלם השכר[13].

ובאו"ש שם ציין לתשובות מיימוני (מכירה סי' ז), שם מובאת תשובה ממהר"ם על אודות סוס שמכר ראובן לשמעון ונמצאו בו מומין, וז"ל, "ולענין כחש הסוס נראה דיש לשמעון לשלם לראובן כל מה שכחש מחמת מלאכה שרכב עליו משעה שנודע לו המום, כדאמר בהגוזל קמא, גזלנות דלא עבידא לאגרא דאינו נוטל אלא פחת בלבד פחתא מיהא שקיל, והא מילתא שייכא נמי בבהמה וכו' ואפי' בכחשא דהדר כמו שפי' ר' חיים כהן [תוס' הרא"ש גיטין מב, ב]", עכ"ל, הרי שמשלם פחת רק משעה שנודע לו המום אבל על הזמן קודם שנודע לו משמע שאין חיוב כלל וצ"ע.

שוב ראיתי שגם הריטב"א פוטר מלשלם שכר ופחת, שכתב (ב"מ נ,ב) וז"ל, "והוי יודע שאם נשתמש הלוקח במקח יש לו ג' דינים, אם התשמיש היה קודם שהכיר באונאתו מחזירו כמות שהוא, דהא ברשות עבד. ואם נשתמש בו אחר שהכיר באונאה קודם שיודיע למוכר, מחל אונאתו, שאם לא כן לא היה לו להשתמש בו, כיון דהוי ביטול מקח. ואם הכיר אונאתו והודיעו ואח"כ נשתמש בו, לא מחל אונאתו, אלא שחייב לשלם למוכר מה שנשתמש או מה שהפסיד בתשמישו אם רצה המתאנה לבטל המקח לתבוע אונאה", עכ"ל. הרי שפטרו הריטב"א מלשלם כל זמן שלא ידע מהמום[14].

עוד הביא האו"ש בשם הרשב"ש (סי' תע"ו), בבגד שלבשו ונמצא בו מום, שצריך לשלם את שכר לבישתו. [ורצה לומר שדין זה תלוי בשאלה אם דבר שנמצא בו מום יכול המוכר לחזור בו קודם שנודע ללוקח, דאי אינו יכול לחזור הרי הוא ברשות לוקח, וא"צ לשלם].

הרי לנו שדעת הרשב"ש והש"ג שחייב לשלם שכר, וכן נראית דעת הקצה"ח, והראוני שכ"כ במשפטים ישרים (ח"ב סי' פ"א) בפשיטות, שרק גזלן שקיימא ברשותיה לאונסים גם לטובתו הוי ברשותו שאין משלם השכר, משא"כ במום אינו ברשותו לאונסים, ואין השכר שלו אלא לבעלים. ובדעת הרשב"א כתב האו"ש שנוטה יותר שפטור מלשלם, ואולם הרמ"א (בסי' ת"ז ס".ב) פסק כרש"י והראב"ד, שמשלם השכר לניזק, וא"כ ה"ה כאן. ואף הש"ך שהביא את דברי הרשב"א, שחולק, כתב בטעם הדין שזהו מחמת שהיה גזל, וא"כ גם לדבריו לכאורה כשאינו גזל צריך לשלם. ועוד נראה לי ראיה שחייב לשלם, דאי נימא שפטור מלשלם, אם כן כיצד השמיטו הרמב"ם והשו"ע בהלכות מום במקח דין יסודי כ"כ, וכתבו   הדין רק בקרקע בלבד שחייב לשלם. אלא ע"כ שסברו שכיון שבנמצא מום לא הוי גזלה, אין חילוק בין קרקע למטלטלין, ולכן סתמו בסט"ו שחייבים לשלם על התשמיש.

ואף שהריטב"א ותשובות מימוני   פוטרים, מ"מ הרי הריטב"א כתב שהטעם הוא כיון דברשות עבד, ועל זה הרי חלק הרמב"ם גבי חצר, וכן פסק המחבר בסט"ו, וא"כ לכאורה א"א לומר קים לי כריטב"א שהרי א"א לומר קים לי כדעות שלא נפסקו בשו"ע כמש"כ החוות יאיר הו"ד בנתיה"מ כלכלי תפיסה כלל כ'[15].

ובאו"ש רצה לומר שדין זה תלוי אי דבר שנמצא בו מום המוכר יכול לחזור קודם שנודע ללוקח דאי א"י לחזור הרי הוא ברשות לוקח וא"צ לשלם.

ולכאורה בדין זה תלוי גם הדין הקודם, שאם המשתמש בכובע חבירו ללא ידיעה שהוחלף הוא גזלן בשוגג, שלהרבה פוסקים אין לו דין גזלן, אם כן יהיה דינו כמו במום, שלרוב השיטות חייב בשכר.

 

אמנם יש להוסיף שבהרבה מקרים אין הלוקח צריך לשלם שכר שימוש, מאחר ואינו נהנה, שהרי רצה לקנות לעצמו ואם היה לו חפץ שלו לא היה שוכר חפץ אחר, רק כשמדובר בשימוש של זמן מרובה יש לו הנאה מכך שכעת יהיה לו חפץ חדש, ודוק.   

 

ולגבי פחת במום אין לחייב לכאורה, כמו בשו"ע שם סי"ד גבי מי שקנה בד וקרעו כדי לעשות בגד, ואח"כ נתגלה מום, שאם עשוי לכך פטור על נזק הקריעה. וא"כ גם כאן כיון שהחפץ עשוי להשתמש אי"צ לשלם ע"ז. אולם הנתיה"מ כתב לגבי קרקע, שמבואר בסעיף ט"ו שחייב לשלם השכירות, שהוא מדין מזיק, וכמו שקרע הסדין בסי"ד, ור"ל דחשיב כפשיעה של הלוקח שלא בדק לפני השימוש, ורק בדבר שלא היה ניתן לגלות המום קודם פטור. ולפי"ז אין כאן פטור מפחת, כיון שפשע בכך שלא בדק קודם השימוש, ובזה אין לחלק בין קרקע למטלטלין. אלא שאף הנתיה"מ לא ברירא ליה דין זה, ונשאר בצ"ע. ובערוך השולחן שם (סעיף ה) כתב שאין מוטל על הלוקח לחשוש שיהיה מום כאשר המוכר אומר לו בפירוש שאין מום זה, ואינו צריך לחשוש שמאנהו, ואם כן ודאי שפשיעת המוכר יותר גדולה, ולפי זה באמת יהיה פטור, וצ"ע.

ובעיקר דבריו של הנתה"מ יש לעיין, שהרי כל ההיזק בחצר הוא ביטול השכירות, וא"כ הוי רק מבטל כיסו של חבירו, ומבטל כיסו פטור אפילו במזיד, וכ"ש כשלא נתכוון להזיק. וע"כ חיובו מחמת ההשתמשות. ואולי למד שהטעם שאנו מחייבים כאשר אכל חסרונו של חבירו [כמבואר בסי' שס"ג מח' הראשונים בזה] הוא מטעם מזיק, שאכל פירות חצרו, ולא מטעם הנאתו בפועל, ולכן נראה שיש לחייב את המשתמש בחפץ חבירו על הנאת השימוש בחפץ. אבל בפחת א"א לחייבו שהרי אף הנתה"מ לא ברירא ליה.

 

העולה לדינא: מי שהחליף כובעו, אם נודעה לו ההחלפה ובכל זאת השתמש, חייב לשלם את הפחת, ואם חשב שמשתמש בשלו, אם שכר השימוש גבוה מהפחת ישלם את שכר השימוש. ומי שקנה דבר ונמצא מום במקח, ישלם את שכר השימוש ולא את הפחת.                



[1] וכן ר"ל בדעת הרמב"ם ולדבריו אף בכחש שנעשה ממילא שאיו מזיק בידים ואפי' שאין שינוי מ"מ חייב לשלם על הפחת כי עליו א"א לומר הש"ל.

[2] והביא לי הגר"ש שלזינגר ראיה לזה מדברי הרמב"ן לגבי גזל סממנים וצבע בהם קוף (ב"ק קא.), שר"ל שחייב מדינא דגרמי ואינו יכול לומר הרי שלך לפניך, חזינן דגזלן יכול להתחייב אף מטעם מזיק אף כשהדבר שגזל עדיין קיים. ואין ללמוד מתברא או שתיא, כיון ששם כילה את החפץ לגמרי, וא"א לומר הש"ל, ולכן מתחייב מטעם מזיק. וחילוק זה כבר כתב החזו"א.

[3] ולגבי הנידון אם צריך לשלם חפץ חדש תלוי בתי' הראב"ד ועי' בסי' שנ"ד ס"ה ובגר"א שם ואכ"מ.

[4] החזו"א ביאר דהיינו אף שהתוקף ירד ע"ד שכר אלא שהבעלים לא עשאו לשכר, וזו כוונת הגמ', דשמואל מיירי דלא עבידא לאגרא. ואמנם זהו חידוש גדול, שהרי הוא לא נתכוון לגזול ואמאי נפטר מתשלום השכר, ומאי שנא מעבידא לאגרא, שגם שם בפועל גזל ורק משום שלא התכוון לגזול אמרינן שמשלם אגרא. והחזו"א שם העיר מזה, וביאר דכיון שהבעלים לא העמידה לשכר, אין לחייב. ונ"ל כוונתו שמטעם זה נחשב גזלן גמור שהרי אין הבעלים רוצים תשמיש כזה ולכן פטור משכר. והביא שיסוד זה כ' הרמ"ה בשטמ"ק. ואולם פשטות הגמ' ניתן ללמוד שכאשר לא עבידא לאגרא הרי גם התוקף התוקף אינו מתכוון לרדת לשכר, והוי דומיא דגזלנות בתי' השני של הגמ', רק ששם עומד הדבר לשכר, ורק תוקף אומר שאינו מתכוון לשלם.

[5] ולכאורה לדעת הראב"ד הנ"ל שכתב שאף ששואל שלא מדעת דינו כגזלן, מכל מקום כיון שלא נתכוון לגזול לא יצא מכלל שואל ושמין לו את השברים, ולא קנסינן ליה שישלם חפץ חדש, יתכן שאין זה דין מיוחד שלא קנסוהו, אלא הגדר בזה הוא שאין לו בזה קניני גזלה, ולכן אין שינוי קונה לו, ויכול להחזיר את השברים, ואם כן יצטרך לשלם את השכר, שהרי אינו קנוי לו, ודומה לקרקע, דכיון שאינה נגזלת יש לשלם לבעלים את שכר ההשתמשות, וכמבואר בסי' שע"א. אלא שא"א לומר כן, שהרי הראב"ד העמיד את דברי הגמרא בנחית לגזלנות דהוי שואל שלא מדעת, וע"ז אמרו שם שאינו נוטל שכר אלא פחת בלבד, וע"כ שיש לו קניני גזלה עכ"פ כלפי התשמיש.

[6] וצ"ע מנא ליה הא דבנחית אדעתא דאגרא משלם פחת הרי קאי שם בשיטת הראב"ד ולשיטתו בסוגיא מיירי בשינוי גמור ורק אז משלם פחת. רק שהחזו"א למד שהראב"ד דיבר רק בתי' השני שירד ע"ד גזל אבל בתי' הראשון שנחית לאגרא גם הראב"ד מודה שמשלם פחת וצ"ע מה הכרחו ובפרט שמכח זה נדחק בראב"ד וכנ"ל.

[7] אולם המחנ"א הרגיש בזה וכתב שכאן אין את הפטור של מתה מחמת מלאכה כיון שהרי הבעלים לא השאיל לו ואין את הסברא של 'לאו לאוקמא בכילתה שאילתה', ולכאורה הסברא כמש"כ השער משפט שכיוון שלא ידע שהוא שואל לא התחייב באונסים אף שנשתמש. וע"ע בחזו"א שביאר שלא חייב הרא"ש תשלום עבור השימוש כי השואל לא היה שוכר ספרים אם לא היו תחת ידו והוי גברא דלא עביד למיגר.

[8] עי' נתה"מ סי' רל"ב סק"ה שחילק בכה"ג גבי מי שהשתמש והזיק חפץ שקנה ואח"כ התגלה מום ונטה לומר שאם יכל לבדוק אם יש מום לפני השימוש הרי אין זה כאונס גמור וחייב לשלם. 

[9] ולדידי צ"ע כיצד יפטר בגלל שלא חשב לשלם הרי גם בדר בחצר אין מתכוון לשלם ואעפ"כ חייב לשלם ההשתמשות וא"כ גם מטלטלים אם לא גזל ולא קנה בקניני גזלה כיצד יפטר ללא תשלום.

[10] ויש לעי' מ"ש מגזל ומת והיתומים טבחוה ואכלוה שאף שנתכוונו לעצמם משלמים וצריך לחלק בין גוף החפץ שחייב בכ"א לבין שכר או פירות שכשלא נתכוון פטור. ולמש"כ להלן שהטעם שמכח הגזלן בא לק"מ שעל גוף הגזלה גם הגנב חייב.

[11] ועי' דרכ"מ בטעם הרמ"ה וכן הביאו להלכה' בס"ה.

[12] אלא שלכאורה' מדויק מלשון הרשב"א שכ' הטעם שהלוקח פטור וז"ל ולוקח מגזלן כגזלן דאתי מיניה דאיהו נמי לאו אדעתא דשכירות נחית. וממה שהוסיף דאיהו נמי לא ע"ד שכירות ירד משמע שרק כשיורד ע"ד שכר חייב. אולם הש"ך סק"ד מביא דברי הרשב"א וכ' רק שכשמכרו הוי גזלן וגזלן אינו משלם שכר, משמע שכל סיבת הפטור היא בגלל שבא מכח גזלן ולא בגלל שאינו ע"ד שכר. [ואולי צריך לדחוק דמש"כ הרשב"א דלא נחית אדעתא דשכירות היינו כיוון שכבר היא גזולה וכמש"כ בתחילת דבריו גבי הגזלן עצמו שהוא פטור דלא נחית אדעתא דשכירות ושם ודאי הטעם כמו שממשיך שם דכל הגזלנים משלמים כשעת הגזילה אח"כ ראיתי שהרמ"ה ג"כ כתב שהשוכר מהגזלן משלם השכר רק כשירד ע"ד לשלם רק שיתכן והרמ"ה בא לאפוקי שממי שירד ע"ד גזל ועי'].    

[13] ועדיין ניתן לחלק שבשור כיון שיודע שיכול להיות שיעמוד בדין א"כ יודע שיתכן ויתברר ששיך לניזק ולכן לא יורד ע"ד גזלנות ובכוונתו שאם יתברר שאינו שלו שישלם והוי גם ע"ד שכר משא"כ במום שלא ידע כלום אינו ע"ד שכר כלל אולם לא נראה שזהו חילוקו שהרי הביא ראיה מגזל קרקע שחייב לשלם. הרי שלמד כמש"כ לעייל להקשות על ספקו של האו"ש שכל שאין קנין גזלה חייבים לשלם שכר.

[14] אמנם הריטב"א סיים שם וכתב "וכן דעת הרמב"ם בדינים אילו", וקשה, שהרי הרמב"ם מחייב לגבי שדה וחצר. וכבר עמד בקושיה זו המטה שמעון בסי' רל"ב הגהת טור אות פ"ז, וכתב דאולי הוא ט"ס וצ"ל רמב"ן, או שלא נתכוון לדין זה אלא לדינים אחרים המובאים שם. [ועי' אור גדול על המשניות ב"מ פ"ד מ"ג שר"ל שהרמב"ם יודה לריטב"א אלא שמ"מ גם לדבריו, אף שאין קושיא מהרמב"ם אבל א"א לומר שכן דעתו של הרמב"ם].

[15]אלא שראיתי שהאור גדול כ' שאולי דברי הריטב"א שכתב הטעם מפני שירד ברשות הם רק שא"צ לשלם הפחת אבל מה שא"צ לשלם שכר הוא מטעם שלא נחית ע"ד שכירות והוי כגזלן.

השאר תגובה

האימייל לא יוצג באתר. שדות החובה מסומנים *