בס"ד
לתשובת הגאון רבי אשר וייס שליט"א לחץ כאן
שאלה:
הגיע ח. ל. ודמעתו על לחיו שכבר שנה הוא נמצא ברשימת מעוכבי חיתון. ולאחר בירור בתיק הגירושין של אמו עולים הפרטים הבאים:
האשה אסתר נשאה ליעקב בשנת 1951. בשנת 1958 התגרשו כשהיא מעוברת. וחזרו ונשאו בשנית חודש לפני שילדה את בתה – נגיה.
באלול תשכ"ה פתח הבעל תיק גירושין בביה"ד הרבני בטבריה. לטענתו, זה שנה וארבעה חודשים שאשתו ברחה ממנו. וכי אינו יודע היכן היא נמצאת. (לדבריו, היא גרה עם גבר אחר בשם גלעד בבית מלון בחולון. ביה"ד ביקש את עזרת המשטרה לבדוק ביומן בית המלון, אולם תגובת המשטרה היתה כי אין בידיהם גליונות רישום של האורחים במלון הנ"ל).
ביום ה' כסליו תשכ"ו הביא הבעל שני עדים שהעידו כי האשה ברחה מבעלה. העד הראשון – דוד בן שושן, העיד כי האשה ברחה מבעלה לפני כשנה וחצי ואח"כ באה לקחת את הילדה. פעם אחת הוא ראה אותה בלילה בחדר המדגרות מצחקת עם בחור שאינו יודע את שמו, הוא העיר לה על כך שהיא נשואה. תשובתה היתה כי הם רק עומדים. (או עובדים, לא ברור שם הכת"י).
(גם המילה "מצחקת" אינו ברור כ"כ בכת"י שם, ויתכן שכתוב: "מדברת").
העד השני – חביב אסידי, העיד גם הוא כי היא ברחה מבית בעלה וכי היא אמרה לו לפני שעזבה כי היא אינה רוצה לחיות עם יעקב, לכן החליטה ללכת לבית אביה באור יהודה. אח"כ סוף סוף באה לקחת את הילדה. עוד הוסיף, כי ע"פ השמועה היא הולכת עם ערבים.
עפי"ז ביום יט כסליו ניתן לבעל "היתר שידוכין". עם הדגשה כי אין זה היתר נישואין. (מסתבר שהסיבה היא משום שאין כאן עדים שהיא זינתה, אלא רק שני עדים שהיא מורדת, ואולי עד אחד על מעשה כיעור).
מאז אין כל חומר בתיק עד אלול תשכ"ו. בו האשה כבר נמצאת. ביום כא אלול תשכ"ו נמצאה בתיק התחייבות שלה שהיא חתמה בפני ביה"ד על רצונה להחזיק את הילדה המשותפת ועל ויתור על מזונותיה של הילדה. (זה היה עוד בביה"ד בטבריה). למחרת ביום כב אלול האשה קיבלה גט בביה"ד בת"א.
יש עוד מסמך בתיק מיום כא אלול, שבו היה דיון על הילדה, הבעל טען כי היא חיה עם גלעד. ואילו האשה הצהירה כי היא גרה בבית אחותה בת"א. הדיין הרב שמואל שפירא חתם:
"מחליטים: שהזוג יתגרש זמ"ז ויש לסדר פס"ד ואסורה לחזור לבעלה. ואסורה לגלעד עד לבירור סופי.
וכן יש לברר על מקום אחזקת הילדה אחרי הגט בהתייעצות עם היועץ המשפטי. וכן יש לברר מי אביה כי יש ספיקות בזה ויש להזמינם להתייעצות. ויש לברר אם היא זונה". (לא ברור למה היתה כוונתו כשכתב שיש לברר אם היא זונה, הרי בלא"ה היא כבר גרושה. אולי כוונתו לציין זאת מאחר שלא היה כלל דיון על חיוב הכתובה).
ביום כז אלול תשכ"ו (ששה ימים לאחר הדיון הנ"ל) ילדה האשה את בנה – ח, העומד לפנינו ומתחנן על נפשו שנמצא לו מזור.
לאחר גירושיה, רצתה להנשא לגלעד, אך מאחר שלא הסכימו לאשר לה נישואין איתו ללא דיון ממצה בביה"ד, החליטו לחסוך את הדיון בביה"ד וחיו כבני זוג על יום מותו (לפני כשנתיים). ח גדל בביתם ונרשם כבנו של גלעד, ועפי"ז הוחזק כבנו.
האשה אסתר, העידה בביה"ד בת"א ביום ח' תמוז תשע"ב, כי היא התעברה מבעלה יעקב, וכי עזבה את ביתו רק כמה חודשים לפני הגט. (בשעה שהעידה עדיין לא היה לפני ביה"ד את המסמכים הנ"ל, כדי לשאול אותה). ומה שנרשם בתעודת הזהות כבנו של גלעד הוא משום שרצתה שיהיה לו אבא. (שהרי הקשר עם יעקב נותק לגמרי).
בנה ח. אמר בשם אמו, כי היא הלכה וחזרה כמה פעמים. (חשוב להדגיש, כי אמירה זו היתה לאחר שהם נכחו לדעת כי בתעודת הגירושין מופיע על תאריך הפרידה מהבעל יעקב: "מאי 1964").
תשובה:
א
הנה, האשה אומרת כי התעברה מבעלה יעקב. ואמירה של הבעל אין כאן כלל ביחס לבן הלזה. וגם אם יאמר היום כי אינו בנו, וכי היא התעברה מאחר, אינו נאמן. שהרי שנינו שבמקום שיש בנים לבן אינו נאמן מדין יכיר אף על הבן, כמבואר באבה"ע (סי' ד' סעי' כט).
וא"כ, לכאורה אין כאן כל חשש כשרות על הבן, הרי האם נאמנת להכשיר את בנה (אפילו בפנויה). כש"כ בנשואה שאין אנו צריכים לדבריה כלל. אפילו אם אכן זינתה, הרי קיי"ל אשה מזנה בניה כשרים, רוב בעילות אחר הבעל (סוטה כז,א). מה גם שלדבריה לא זינתה אלא ברחה ממנו לבית הוריה, ואפילו אם היו שני עדי כיעור אין בזה כדי לקבוע שהיא זינתה שהרי עדי כיעור לכל היותר אוסרים להנשא לנטען לכתחילה, אבל אינם אוסרים אשה על בעלה (עי' סי' יא). בפרט שאין כאן אלא עד אחד על כיעור. (ואולי גם עד אחד על כיעור אין כאן, שהרי לא ברור הכת"י שמופיע בתיק).
אלא שמלבד דברי הבעל שחזר ואמר כי האשה ברחה ממנו וכי היא חיה עם גבר אחר. יש גם שני עדים שהעידו כי כבר במאי 1964 (כשנה וחצי לפני שהתעברה) כבר ברחה מבית הבעל. למקום שאינו ידוע. אחד העיד על כך שאמרה לו שהולכת להית הוריה באור יהודה. ואף על שמועות כי הולכת עם ערבים.
אולם כשמעינים בתיק רואים כי העדים באו להעיד בה' כסליו תשכ"ו, ועפי"ז נתנו הבי"ד לבעל "היתר שידוכין" בי"ט כסליו. זאת אומרת לפני שהיא התעברה. שהרי היא ילדה רק בכ"ז אלול תשכ"ו. דהיינו ששייך לומר כי אכן חזרה לבין הבעל לאחר כסליו תשכ"ו.
וקצת סימוכין יש לנו שי"ל כן, מדברי הדיין הרב שמואל שפירא זצ"ל שכתב ביום כ"א אלול תשכ"ז (6 ימים לפני שילדה את ח.). בדיון שהיה לפניו על הילדה הגדולה – נגיה, שבו האשה אסתר היתה נוכחת:
"מחליטים: שהזוג יתגרש זמ"ז ויש לסדר פס"ד ואסורה לחזור לבעלה. ואסורה לגלעד עד לבירור סופי". (אסורה לבעלה מדין שאחד"א, ולגלעד צריך בירור, משום שהיא הכחישה).
"וכן יש לברר על מקום אחזקת הילדה אחרי הגט בהתייעצות עם היועץ המשפטי. וכן יש לברר מי אביה כי יש ספיקות בזה ויש להזמינם להתייעצות. ויש לברר אם היא זונה". (לא ברור למה היתה כוונתו כשכתב שיש לברר אם היא זונה, הרי בלא"ה היא כבר גרושה, ואולי משום שלא דנו על הכתובה, לכן ציין זאת כי אם בעתיד תתבע כתובה יהיה איזכור לענין החיוב בזה).
זאת אומרת, האשה ששה ימים לפני לידה, מה שאומר שכריסה בין שיניה, ובכל זאת כתב הרב הדיין כי לא ברור כי אשה זו זינתה תחת בעלה. וגם תמיהה רבתי למה לא התייחס הרב שפירא זצ"ל לעובר שבמעיה. (ליבי אומר לי שהוא לא רצה לעורר דיונים על העובר, אולי כדי שלא לפוסלו ע"י אמירת האב. אבל אני לא נביא, אני רק מעלה השערה. אולי רק כדאי להוסיף כי שמעתי שהגר"ש שפירא זצ"ל היה דקדקן גדול, האב"ד בהרכב זה היה הג"ר רפאל קוק זצ"ל רבה של טבריה).
ובכל אופן, מאחר שאין לנו כל גילוי על כך שלא היתה עם בעלה בתקופת העיבור, מנין לנו להטיל ספק בכשרות הילד. הרי בכה"ג (אפילו אם נאמר כי אשה זו לא היתה גרושה) והיינו באים לדון עליה אם היא כשרה לכהונה, אין בידינו לפוסלה, ועדיין היא בחזקת כשרותה.
וכדי לסבר את האוזן, אציג כאן את תשובת החתם סופר (אבה"ע סי' יב): "נשאלה שאלה זו בפנינו מרב א' איש א' מופלג בעשירות אשר זה כמה שנים נשא אשה ולא זכה להבנות ממנה והאשה לא התנהגה כבנות ישראל הכשרות והוא דיימא מינה מבן פריץ א' ישראל אינו כשר וישר שוב פעם א' סיפר רופא ישראל אל הרב איך שפלוני הנ"ל יש לו נקב בגיד שלו באופן שא"א לו להוליד לעולם שוב אח"ז סוף ימיו של האיש הנ"ל הולידה האשה בן זכר ואחר איזה שנים נתעברה האשה עוד הפעם ובתוך ימי עיבורה חלה בעלה הנ"ל צוה לפני מותו איך לעשות עם עזבונו והוריש הכל לבנו ושאם תוליד אשתו בן זכר יהיה כך וכך ואם נקבה תלד יהיה כך וכך ושאם ימותו בניו הנ"ל בלי זרע קיימא יתחלקו נכסים על אופן כך וכך. ושכיב וחיים לנו ולכל ישראל שבק".
והשיב החת"ס, כי אין לפקפק כלל בכשרותו של הילדים, משום שהרופא הוא עד אחד ואינו נאמן לפוסלם. ומה שהאשה היתה דימא מאיזה יהודי פרוץ. והוסיף החת"ס כי אפילו אם ודאי היו עדים שזינתה, עדיין קיי"ל אשה מזנה בניה כשרים, רוב בעילות אחר הבעל. אח"כ דן בזה שהקברנים שקברו אותו העידו כי הנקב סתום (וכעדות הרופא), וא"כ יש לנו שני עדים שאיש זה אינו מוליד.
אך גם זה דחה החת"ס, כי י"ל שנסתם הגיד אחר שנתעברה (ועי' בתשובה שמת תוך כדי ימי עיבורה). ועיי"ש שהוסיף, כי אפילו אם היינו מאמינים לרופא, מ"מ י"ל שאח"כ נפתח, ונסתם קודם שמת (עיי"ש שהסביר איך יכול להיות דבר זה במציאות).
ובנד"ד לכאו' הרבה יותר פשוט. האשה מעולם לא איבדה את חזקת כשרותה. ומדוע שנאמר כי היא זינתה כשאנו יכולים לומר שחזרה בתקופה זו לבית בעלה. הרי אין בזה כל סתירה לדברי העדים, ולפסק ביה"ד האזורי בטבריה ביום יט כסליו שנתנו לו "היתר שידוכין" שכל זה היה לפני שהתעברה.
ב
עוד נראה, כי גם אם לא חזרה לגור בבית בעלה, א"א לומר שודאי לא התעברה מבעלה יתכן מאד שנפגשו מידי פעם. (אף לדברי העדים, היא חזרה לטבריה לקחת את הילדה. ועוד עד העיד על מעשה כיעור בחדר המדרגות בטבריה בשעה תשע בלילה, כך שמסתבר שגם נשארה באותו לילה בטבריה. אך אולי מעשה זה היה עוד לפני מאי 1964 המועד שבו עזבה).
ועי' בסוף ספר דברי יוסף (להגר"י כהן זצ"ל אב"ד ירושלים) שהובא שם תשובה בענין ממזרות. (ידוע לי כי השואל הוא הגרא"ד אויערבך שליט"א אב"ד טבריה).
המדובר הוא באשה שהיתה נשואה מגיל 14 וחיו יחדיו 25 שנה ולא ילדה לו ילדים. אח"כ עזבה את ביתו בחצור ושכרה דירה בצפת. הבעל סירב לתת גט. נולדו לה שני ילדים, לדברי האם הם נולדו מזנות. אין אמירה מפורשת מצד האב על הילדים הללו, אלא רק האב"ד כתב בפרוטוקול כשהם באו להתגרש: "אין ילדים".
כתב הגרא"ד אויערבך: "מצד המציאות, פשוט שעל אף שעזבה את בית בעלה, הנה חצור וצפת קרובים מאד ויכולים לבקר בקלות אחד אצל השני, וגם נפגשו בביה"ד יחד מפעם לפעם. זה שלא היו לו ילדים כל הזמן וגם מנישואין קודמים, אינו מעלה ואינו מוריד לנד"ד כלל. וכו' גם סיפורה של האשה שזינתה עם גברים אחרים חוץ ממה שאינה נאמנת כלל בהיותה א"א. בכל אופן אף אם מתברר בעדים שראו בצפת זנות של ממש, גבר זר נכנס אליה בלילה ויוצא בבוקר, עדיין כל זמן שהיא נשואה יש לנו ללכת אחד הכלל של רוב בעילות אחר הבעל, על אף שלא גרו ביחד. ואף אם היה מתברר זנות של כמה וכמה פעמים, עדיין הרוב קיים ועומד כידוע מדברי "ההפלאה" שרוב זה אינו מיוסד על מספר הבעילות אלא על סברא".
ועיקר שאלתו היא על כך שנכתב "אין ילדים" האם היתה כאן אמירה מצד הבעל או לא. וגם הגר"י כהן שם מצדד להתיר, וצירף ספק שמא נתעברה מגוי. וכתב, כי אף שיש רוב פסולים אצלה, מ"מ כשיש ספק אחד בענין ממזרות די אם הספק השני אינו שקול כדי להתיר עפ"י ס"ס, וכן הביא משו"ת תורת חסד (אבה"ע סי' ט'). עיי"ש. וראה עוד בשו"ת יביע אומר ח"ח אבה"ע סי' ט' אות ב'.
וכ"כ הגרי"א חבר בשו"ת בנין עולם "והנה זכינו עכ"פ לדון שכמה מגדולי הראשונים והאחרונים סוברים כן, דכל שיש ספק א' שקול, ויש עוד ספק שני שאינו שקול ונוטה יותר לאיסור, עכ"פ מצטרף לעשותו רוב להיתר. ועי' בחיבורי בית יצחק סי' נח שכתבתי באריכות ושדיתי נרגא בהאי כללא וכתבתי שם לחלק, בין הרוב במספר ובין הרוב בטבע ובמציאות. מ"מ הרבה פוסקים סוברים כן".
וא"כ גם בנד"ד אף שרוב פסולים אצלה, מ"מ יש מיעוט (גויים) כשרים וי"ל שמא התעברה מהם. בפרט שאולי י"ל טפי שמא התעברה מגוי שהרי העד העיד "כי יש שמועה שהלכה אפילו עם ערבים".
אמנם יש להעיר ששם מדובר שהיתה גרה בחצור שזה סמוך לצפת. אבל כאן בתחילה לא ידע היכן היא נמצאת. אבל מ"מ לאחר מכן ודאי שנוצר קשר ביניהם, שהרי באו לביה"ד באלול תשכ"ו בהסכמה כפי שנראה בתיק. ומתי בדיוק נוצר הקשר (בין כסליו תשכ"ו לאלול תשכ"ו) אינו ידוע כלל.
וע"ע בשו"ת עזר משפט (להגר"א גולדשמידט סי' א') שדן באשה שנשאה בשנת תרפ"ט, ילדה בת ואח"כ נפרדה ממנו. הלכה לגור עם אדם אחר ואף החליפה את שם משפחתה כשמו של הבועל. גם הבעל וגם האשה ובועלה גרו בת"א, והאשה היתה נפגשת מפעם לפעם עם הבעל בקשר לילדה המשותפת בשלהם. אח"כ ילדה האשה בת נוספת והיא נרשמה במרשם האוכלסין כילדתו של הבועל.
ובתוך כדי הדברים כתב הגר"א גולדשמידט: "אמנם אין לקבוע הלכה בנדון זה, כי גם אם היו מעידים עדים שהתובעת והנתבעת גרו בקביעות מתמדת יחד, גם אז לא היו חששות בכשרות הולד, עיין שו"ע שם סעיף ט"ו. אולם פשוט הדבר, כי אין לקבוע בדבר כשרות הולד, מבלי לשמוע את הבעל, ומכל שכן שאין לפסלה ולקבוע שהיא של הבועל על פי האשה והבועל לבד".
אמנם מוזכר שם כי הבעל והאשה היו נפגשים מפעם לפעם בקשר לילדה המשותפת. אבל ברור כי גם בנד"ד יסכים כי אין להחליט שהילד אינו מהבעל בלא לשמוע את דבריו (ואז היה מקום להאמין לו מדין יכיר, אלא שכאן כבר לא יהיה נאמן משום שכבר יש בנים לבן כפי שהבאנו לעיל). מה גם שגם כאן היתה ילדה משותפת, אלא שאמת, בתחילה עזבה את הבית וטען הבעל כי הוא לא יודע היכן היא. אבל יתכן שמידי פעם הגיעה, הרי העדים עצמם אמרו כי היא באה אח"כ לקחת את הילדה. וגם אחד העיד שהוא ראה אותה בחדר המדרגות וכו' (אלא שכאמור, אפשר שעדות זו היא על התקופה שעדיין היתה בבית בעלה). אבל ברור איפה, שבשלב מסויים נוצר קשר ביניהם, שהרי הם באו מתואמים לבי"ד באלול תשכ"ו, ומי אמר לנו מתי נוצר קשר זה? ומנין לנו להחליט כי רק באלול נוצר קשר זה.
ג
אכן, עפ"י העדויות שנה וחצי עזבה אותו והבעל אינו יודע היכן היא (לפחות עד כסליו תשכ"ו), ובאלול תשכ"ו הופיעו ביחד בביה"ד כשהבעל אומר שהיא חיה עם גבר זר, והיא אומרת שהיא חיה בבית אחותה בת"א (זאת אומרת שעפ"י דברי שניהם גם בתקופה זו אינם חיים ביחד. א"כ לא סביר לומר שנוצר קשר ביניהם באמצע תקופה זו שבו היא התעברה.
אלא שעצם זה שאולי אינו סביר לומר כך, ודאי שאין בידינו לפסול את הילד עפי"ז. וראיה מדברי הגרע"א והבית מאיר בתשובתיהם (שו"ת רע"א קמא סי' צט, ק' ואילך).
ראה שם שנשאל הגרע"א באשה ששהתה עם בעלה קודם שיצא מכאן ביו"ט האחרון של פסח. אח"כ פירסה נדה (פעמיים עד שבועות). וילדה בפורים (עשרה חודשים ו3 שבועות). ובאו שם כמה עדים שהעידו על מעשה כיעור.
הראשון העיד: "קודם חג השבועות בחצי הלילה ישבתי לפני פתח ביתי נגד הבית שהאשה דרה בו, ראיתי הדלת בביתה פתוח, חשבתי לראות מה זה שהדלת פתוחה בחצי הלילה, ראיתי האשה יצאה מפתח הבית עם נער אחד שכבר נחשדה עם הנער ההוא, כראותה אותי ברחה אל חדר קטן הנקרא (שטובען קאמער) והנער הלך לאט לאט, כבואי קרוב אצלו, החל לרוץ מאד לאחד מאחורי הבתים".
השני העיד: "ביו"ט העבר הייתי תחילת הלילה בביתי שמעתי שישנים אנשים בחדר המבשלות הנקרא (קיכע) חשבתי אולי שם גנבים, ומהרתי לילך לראות, כבואי להדלת, החזיקה האשה הדלת ולא נתנה לפתוח הדלת, וכו' כהיום הזה שמעתי כרוז בבהכ"נ שמי שיודע שום פריצות מהאשה הנ"ל יבא ויודיע, לכן באתי אצל הב"ד ולהגיד וכו', וכן יש כמה עדים שראו אותה נכנסת לבית הנטען הנ"ל אחרי שפנתה תחילה לראות בחוץ אם אין שם איש ונשארה שם יותר משעה שלא הלכה לחוץ. (עיי"ש כי קיצרתי את עדותו כאן).
עוד כתב שם: "ומ"מ לפי הגדת עדים אלו שאבי הנטען היה בעת הליכתה לשם בבית החורף, ואח"כ יצא לחוץ ובא אצלה במקום שהם שם אז, ומוכח מתוכו שהיו מתיחדים ביחוד ממש, וגם עשה מעשה זנות ולפחות דברים מכוערים, וכן ישנו כמה נשים ופסולי עדות שראו אותם עומדים באפילה זמן מה, ושהוא תמיד הולך אצלה וכן ספרה הערלית לפני כמה וכמה אנשים, שראתה הנטען יוצא בהשכמה מהקאמער שלה, אחרי שהוציא ראשו לחוץ לראות אם אין שם איש".
אשתו של העד העידה: "שבחודש העבר שלחה אותה אם הנחשדת להמילדת עם מי רגלים של הנחשדת לראות אם היא מעוברת והשיבה שהיא מעוברת והיא בחודש ג' לעיבורה ותלד בן זכר, גם אם הנחשדת הודית כן".
עוד עד העיד: "ששאלוהו הב"ד מהיכן ידע מה שאמר ברחובות ושווקים ג' או ד' חדשים קודם לדתה שא"א שתלד קודם פורים, השיב שהלך עם הנטען ג' שבועות אחר החג והיה אז בדאבון נפש שאלתיו למה נפלו פניך אין זה כי אם עצבונך אודות האשה הנחשדת הנ"ל, השיב בל אוכל הבין אותה ואת דבריה בשבוע זו כתבה לי שהיה לה סדר נשים סמוך לחג שבועות, כעת כתבה שהתחילה להתעבר, אמרתי לו בודאי ממך היא מעוברת, כי בעלה אינו בביתו, השיב אם הייתי רוצה לעשות ככה הייתי עושה כאשר עודנה היתה בתולה".
עוד אמר הנ"ל: "שהנטען בעצמו סיפר לו ששכח מלבוש שלו במטה של הנחשדת כשהיה בלילה אצלה, ולמחר בהשכמה מצאה אם הנחשדת במטה והחזירה לו, עוד העיד שכתבה לו כמה אגרות ע"י אחותה הקטנה, ועוד כמה דברים שעשתה שלא כדת". (והוסיף השואל כי עד יש יתכן שהוא פסול לעדות).
"גם הודה הנטען בעצמו שהנחשדת תבעה אותו לזנות עמה אחר הנשואין, אבל לא היה רוצה, ואמר שבאמת הולד ממזר אבל לא ממנו, ואך הוא מנכרי"
ואם נסכם את המעשה הנ"ל:
- מדובר באשה שילדה 10 חודשים וג' שבועות לאחר שבעלה הלך.
- פירסה נדה שמונה ימים לאחר שהלך בעלה. ופעם שניה קודם חג השבועות.
- הגיעו עדי כיעור כפי שהובא כאן בהרחבה.
ובכל זאת הגרע"א ביד אמן, מנתח עדות אחר עדות, ולא משאיר עדי כיעור ברמה כזו שיכולים להוציאה מבעלה. ואנן קיי"ל כרבה תוספאה כי העובר יכול לשהות במעי אמו עד י"ב חודש. ואע"ג שזה נדיר מאד, ולכן כתב הרמ"א כי במקום שיש עדי כיעור לא תולים באישתהי כ"כ הרבה זמן. מ"מ הרי פסק הגרע"א שם כי אין בכל הנ"ל עדי כיעור. (ומה שפירסה נדה אין בכך כלום, שהרי רק לאחר שהוכר עוברה אנו אומרים שהיא מסולקת דמים).
ומסקנת הגרע"א לא רק להתיר את הילד לקהל. אלא גם להתיר את האשה לבעלה, דהיינו שהוא מניח את האשה בחזקתה שלא זינתה כלל, למרות כל הנ"ל.
זאת אומרת, למרות שהיה לאשה זו דבר שאינו סביר לגמרי – ילדה לאחר כ"כ הרבה זמן. בכל זאת כל זמן שאין לפנינו עדי כיעור כדבעי אין לנו לפגום את חזקתה, ואנו מחזיקים אותה לאשה כשרה. וכמובן, את הילד לכשר לקהל.
והבית מאיר (שם סי' ק') מצדד לומר כי במקום שילדה לאחר כ"כ הרבה זמן אם יש עדי כיעור אפילו לא ברמה כזו שיכולים לאסור אותה לבעלה, זה מצטרף לעשות ספק שמא זינתה ויש לאסור אותה לבעלה מספק. אולם את הילד הוא מכשיר משום שיש ספק נוסף שמא התעברה מגוי (עיי"ש בסוף התשובה. דבר ששייך גם בנד"ד כפי שהזכרנו לעיל סוף אות א').
ד
ובנד"ד, יש לנו שני עדים המעידים כי כבר במאי 1964 ברחה מהבית (יותר משנה וחצי לפני שהתעברה). ויש טענה של הבעל כי היא חיה עם מישהו אחר. (הבעל חזר על אמירה זו בדיונים שהיו עד כסליו תשכ"ו שאז הוא קיבל "היתר שידוכין". וחזר על טענתו גם בזמן הגט, באלול תשכ"ו.
ומנגד, יש לנו את טענת האשה כי הלכה וחזרה כמה פעמים. (ואולי יש קצת ריעותא בטענתה משום שלא טענה כך בבי"ד, אלא בבי"ד אמרה רק כי נפרדה ממנו כמה חודשים לפני הגט).
אבל גם ללא דבריה, אנו יכולים לתלות או שחזרה אליו לתקופה מסויימת בין כסליו תשכ"ו לאלול תשכ"ו שאז היא התעברה, או שנפגשה עימו מידי פעם בתקופה זו. ואולי זה לא סביר לתלות כך, אך האם משום כך אנו נבוא ונוציאנה מחזקתה? הרי כאן אין לנו כל עדות על כיעור כלל (מלבד טענת הבעל, שודאי אינו נאמן).
עד אחד העיד על שראה אותה בחדר המדרגות עם בחור, לא ברור בכתב היד האם הוא העיד שהיא דיברה עם הבחור שאז ודאי שאין כאן כל מעשה כיעור, או שהעיד כי היא היתה "מצחקת" שגם אז לא ברור כלל שהוא מעשה כיעור.
עי' בשו"ע (אבה"ע סי' יא סעי' א') כתב מהו מעשה כיעור: "או שראו אותם מנשקים זה את זה". וכתב הח"מ: "יש להסתפק אם מיירי ג"כ שנסתרה ושהתה כדי טומאה והעדים באו ומצאו עושים דבר כיעור זה דיש לחוש דשמא קודם שבאו העדים נטמאת אבל אם לא היה כאן סתירה כלל או שתכף אחר הסתירה באו עדים ומצאו מנשקין זה את זה והעדים יודעים ברי שלא היה עכשיו טומאה אם יש לחוש דהואיל והיה כיעור זה מסתמא יש לחוש שמא בפעם אחר נטמאה או דילמא לא חיישינן רק במקום סתירה היכא דיש לחוש שעתה נטמאה ועיין בתשובת הרב המזרחי סי' כ"ה".
ובנד"ד שעדות זו היתה על מעשה זה בחדר המדרגות בשעה תשע בלילה. זה מקום שאין לחוש שהיה כאן סתירה כמש"כ הגרע"א בתשובה הנ"ל כי במקום שיכולים לעבור אנשים אין אנו חוששים שנעשתה כאן עבירה.
ועוד מסברא יש לומר כי כל שאנו מסופקים אם יש כאן מעשה כיעור אם משום שלא ברור מה כתוב שם בפרוטוקול העדות, אם משום הספק של הח"מ יש להעמידנה על חזקתה שכשרה היא. ומלבד זה, בלא"ה הרי יש לנו רק עד אחד על מעשה כזה. ובלי שני עדים פשוט וברור כי אין להוציאה מחזקתה.
אמנם העד השני העיד על כך "שיש שמועות אפילו שהיא הולכת עם ערבים". והיה מקום לדון אילו היה לנו שני עדים על שמועות אלו אם אבדה את חזקתה בזה עי' סי' ד' סעי' טו בהכל מרננים אחריה שהיא מזנה חתת בעלה, אסורה לכהן (לאחר שמת בעלה). ועיי"ש בב"ש (סקכ"א) שחילק בין זה לבין יצא שם שיהא מזנה וכו' שהיא מותרת לכהן (סי' ו' סעי' ט"ו). שהשאלה היא האם הקול יצא סתם או על סמך עדי כיעור שהיו בבי"ד. ולפי"ז מדובר על סתם שמועות וא"כ לא הורע חזקתה.
האמת היא שיש עוד דעות בחילוק שבין סי' ד' לסי' ו' ראה בספר "מעשה בי"ד" (הגר"מ טולידאנו) סי' ג' שסיכם את הדעות בענין זה. וראה עוד בשו"ת אור שמח (סי' ב') שהאריך באשה שיצאה עליה קלא דלא פסיק שזינתה, ומת בעלה ונשאת לכהן, ומסקנתו היא שלא להוציאה מחזקתה, ובניה כשרים בלא חשש חללות.
ובכל אופן, הרי בנד"ד יש לנו רק עד אחד על "שמועות" א"כ בודאי לא הורע חזקתה עי"ז. (ואם נחזור על תשובת הגרע"א הנ"ל פשוט וברור כי העדויות שהיו שם הרבה לעין ערוך מנד"ד).
ה
נקודה נוספת חייבים אנו להדגיש, כל האריכות בדברי הגרע"א שם הוא לשיטת הראב"ן שהביא המדרכי כי אם קיבלו עדים שלא בפני בע"ד לא נפסלה עדותן. אבל לפי מה שכתבו רוב הפוסקים כי בדיני נפשות או בכה"ג לאסור אשה לבעלה (שלא שייך הפקר בי"ד הפקר כמו בממונות) צריך לקבל עדות דוקא בפני הבע"ד, ואם קיבלו שלא בפניו עדותן בטילה. ומ"מ האריך הגרע"א להתיר אשה זו לבעלה כנזכר, למרות שקיבלו שם את העדות שלא בפני האשה ובעלה (ומדובר שקראו להם ולא באו). משום שחשש לדעת הראב"ן כפי שכתב שם.
ובנד"ד כשאנו באים לדון על הילד אם הוא כשר לעדות או לא, הרי העדות ודאי היתה שלא בפניו. וכתב שם הבית מאיר (שם בסוף סי' ק'): "תו יש ספק אתי אם אפשר לפסוק דין פסול קהל האידנא עפ"י העדים שעליה מפני שהוא כמו שלא בפניו, ופיסול קהל לענ"ד ודאי הוי דיני נפשות ממש ויעוין בחשן משפט (סי' ל"ח) בש"ך ותשובת מהרי"ט (ח"ב סי' ל"ז) ותשו' הרמ"א (סי' י"ב) ותשו' פני האריה (סי' ק"ט)".
אלא שיש לדחות, כי שם אנו באים לדון כעת על כשרות האשה לבעלה וכשרות הילד לקהל, ולכן כתב כי צריך לקבל עדות בפניו. אבל בנד"ד כשהעדים באו להעיד ולהרע את חזקתה, כלל לא היתה מעוברת ולא היה מה לדון על כשרותו של הילד שעדיין לא נוצר. ואם הדין היה לקבל עדותן, ודאי שאח"כ ההשלכה של כשרות הילד שנולד אח"כ אינו תלויה כלל בעדותן, ופשוט שלא בטלה עדותן כלל.
אך האמת היא כפי שהזכרנו שכבר אז העדות שלהם לאסור אותה לבעלה (שעפי"ז יתכן לבעל היתר נישואין) לא היתה תקיפה כלל עפ"י דין משום שלא היה עדות בפניה. ואמת היא שנוהגים היום לקבל עדויות כאלו כדי להתיר לבעל להנשא לאשה אחרת, אבל זה רק משום שאין בכך כל איסור מלבד חדר"ג שי"ל שלא תיקן רבינו גרשום בכה"ג. אבל מעיקר הדין כל שאין עדות בפניה לא הורע חזקתה כלל כפי שכתב להדיא הגרע"א שם.
אמת, כי הראב"ן אינו יחיד בזה כשקיבלו עדות שלא בפני בע"ד עדותן קיימת. הנוב"י (קמא סי' עב בסתירת ההיתר הרביעי) האריך להוכיח כי בדיעבד אם קיבלו עדות שלא בפני האשה כדי לאוסרה על בעלה עדותן קיימת. א"כ אם יש לסמוך על העדים שבאו להעיד בכסליו תשכ"ו הדבר מוטל בספק. (עי' עוד בשדי חמד כללים מערכת ק' כלל נט, שהביא מכמה פוסקים שפסלו עדות כזו גם בדיעבד).
ו
ועוד י"ל בהיתר האיש שלפנינו, הוא עפ"י דברי האם שבאה והעידה בבי"ד כי נתעברה מיעקב בעלה. והרי אם פנויה שילדה נאמנת להכשיר את הולד גם במקום רוב פסולים אצלה. כש"כ אשה נשואה שנאמנת להכשיר את בנה לקהל בפרט שמסייע לה הן חזקת כשרותה כמבואר לעיל, והן חזקה מזנה מתהפכת ומזנה, שאפילו אם זינתה אנו אומרים שהיא מתהפכת.
ואע"פ שככל הנראה בעבר כבר אמרה כי הוא בנו של גלעד, שהרי הוא נרשם במרשם באוכלסין כבנו של גלעד. מ"מ כיון שאז ודאי היא לא היתה נאמנת לפסול את בנה. הרי בעצם לא אמרה כלום. ולכן עתה שהיא אומרת שנתעברה מבעלה הרי היא נאמנת אפילו בלא אמתלא. כש"כ שטוענת שרשמה את בנה כדי שיהיה לו אבא לאחר שהקשר עם יעקב נותק.
וכ"כ באגרות משה (אבה"ע ח"ג סי' ח') שדן באשה שאמרה תחילה שנתעברה מאח בעלה (שלא במקום מצוה). ואח"כ חזרה ואמרה כי התעברה מגוי. ובתוך הדברים (ד"ה יצא לנו) "וכ"ש שאומרת ברי שאף בלא רוב ובלא חזקה נאמנת מטעם המ"מ ואיפסק זה ברמב"ם ובש"ע. ומה שאמרה תחלה שהיא מאחי בעלה הא אינו כלום אף בלא אמתלא, שלכן מה שאמרה שהיא מנכרי נאמנת".
ויתרה מזו כתב שם הגרע"א (בתשובתו לבית מאיר בסי' קא ד"ה אמנם י"ל) "מ"ש כבוד מר רומעכ"ת בדינא דהיתר הולד לקהל, תיתי לי שכוונתי לכל דבריו, וכאשר העליתי במכתב לידידי הרב אבד"ק אויבערשיצק מה' ישראל הירש נ"י וקצת בשינוי, ובאופן זה דלכאורה נראה דנאמנת בברי להכשיר הולד". ועוד כתב דאפילו אם נאמר כי אינה נאמנת לגבי עצמה מ"מ נאמנת היא כלפי הילד ז"ל:
"אמנם י"ל דדוקא לגבי דידה אינה נאמנת דהכיעור וילדה ליב"ח הוי ריעותא גדולה לחלק חזקת כשרות והיתר דידה ושוב אינה נאמנת בברי, אבל לגבי ולד דגם בלא חזקת כשרות נאמנת כמ"ש הרמב"ם (אבה"ע סי' ד' סעי' כט) דאשת איש נאמנת לומר מעכו"ם נתעברתי להכשיר הולד, וע"כ הטעם כמ"ש הה"מ (פט"ז הלכה י"א) כיון דדין תורה ספק ממזר מותר לבא בקהל לכן נאמנת י"ל דגם בכיעור וילדה ליב"ח נאמנת". עיי"ש עוד. ובמקום אחר הארכנו להוכיח כי אם היא ודאי כבר נפסלה לכהונה (כגון בנד"ד שהיא כבר גרושה פעמיים), די בברי כדי להכשיר את הולד, וכמש"כ הגרע"א.
ומסיבה זו נסתפק הבית מאיר (בסי' ו') אפילו על מומרת אפשר שהיא נאמנת לומר לכשר נבעלתי. (ובפרט שבנד"ד בכל אופן מדובר על ספק ממזר שהרי יש לנו ספק גם שמא מגוי נתעברה, וא"כ בכה"ג ודאי נאמנת כמש"כ הר"ן והרב המגיד הובאו דבריהם בב"ד סי' ד' ס"ק לט).
ואע"פ שהיא אמרה בבי"ד כי עזבה את בית בעלה רק כמה חודשים לפני שקיבלה ממנו גט. והרי יש לנו עדים כהיא עזבה קודם לכן (אם לא נאמר כי היא חזרה לתקופה). מ"מ גם בהוחזקה כפרנית הדין הוא שנאמנת לומר לכשר נבעלתי.
עי' חת"ס (בחידושיו לכתובות יג,ב) שכתב כי אם אמרה לא נבעלתי, ואח"כ התברר שנבעלה כגון שהוכר עוברה וכד', נאמנת לומר לכשרי נבעלתי, ולא אמרינן הוחזקה כפרנית. משום שנוח היה לה לשקר ולומר שלא נבעלה. א"כ ה"ה בנ"ד ודאי היה נוח לה לומר שלא עזבה כלל את בית בעלה, מאשר לומר שעזבה וחזרה כמה פעמים. ובפרט שאין העדים סותרים לגמרי את דבריה, היא נאמנת להסביר כי עזבה וחזרה כמה פעמים. כפי שאמר הבן בשמה.
וראיה לזה מדברי הרמ"א (סי' ד' סעי' כט) על הדין של נאמנות האב ביכיר, "אבל פנויה שאומרת זהו בן פלוני, והוא אומר שמממזר נתעברה, אינו נאמן לפוסלו והיא נאמנת עליו להכשירו". זאת אומרת מדובר בפנויה שילדה אפילו במקום שיש רוב פסולים ומיעוט כשרים, וטוענת שהתעברה מפלוני שהוא כשר, והוא מכחישה, א"כ יש לו נאמנות מדין יכיר שודאי אין זה ממנו. ולפי"ז היה ראוי שהבן יהיה פסול שהרי ילד שנולד לפנויה במקום שיש רוב פסולים, הרי הוא פסול עד שאמו תאמר לכשר נבעלתי, ואף שאמרה כך, הרי הוחזקה שקרנית, שהרי הוא ודאי אינו ממנו. ובכל זאת הדין הוא שהוא כשר. והטעם, משום שפלגינן דיבורא, ומקבלים את דבריה שאמרה לכשר נבעלתי, אף שאין מקבלים את דבריה שאמרה מפלוני. הרי ראיה ברורה שאשה נאמנת להכשיר את בנה גם במקום שהוחזקה כפרנית.
ז
הנה הבעל אמר כמה פעמים כי האשה עזבה אותו, כך אמר באלול תשכ"ה, בכסליו תשכ"ו, וחזר על דבריו גם באלול תשכ"ו ובכל פעם אמר כי האשה חיה עם גבר אחר. אלא שאינו נאמן כלפיה כלל, ואינו נאמן להוציאה מחזקתה. אולם כלפי העובר ודאי האב נאמן מדין יכיר.
אלא שנראה מסברא כי דין יכיר זה רק שכשהוא מעיד על בנו, שאינו בנו וכד'. ורק לצורך ביאור דבריו מנין הוא יודע, הוא מסביר שלא קרב אליה כל התקופה ולכן הוא יודע שבודאות שאינו בנו, ולזה התורה חידשה שיש לו נאמנות. אולם אם אינו מעיד על בנו כלום, ואינו מדבר עליו כלל, אלא שתוך כדי הדברים יוצא שלגירסתו אין זה הולד ממנו, מנין לנו שגם בזה חידשה התורה שהוא נאמן.
ובלא"ה כבר כתבו הגרע"א (קמא סי' קכח) והחת"ס (אבה"ע סי' יג) לדינא כי שיטת הבה"ג שאינו נאמן בלא הכרת בכורה הוא ספק השקול, ובצירוף שיטות הראשונים שמבקום שמכחישתו וכן שיטות הראשונים שאינו נאמןן אלא לומר זה בני ופסול הוא התירו למעשה הולד לקהל.
אך גם ללא חידוש התורה של יכיר, לכאורה אין אנו יכולים להשתמש בטענת ברי של האשה, שהרי בפשטות הוא מכחיש אותה. עי' בסוגיא בכתובות יד,א "ההוא ארוס וארוסתו דאתו לקמיה דרב יוסף, היא אמרה מיניה, והוא אמר אין מינאי. אמר רב יוסף למאי ניחוש לה חדא דהא קא מודה, ועוד הא אמר רב יהודה אמר שמואל הלכה כר"ג. א"ל אביי ובהא כי לא מודה, מכשר ר"ג והאמר ליה שמואל לרב יהודה שיננא הלכה כר"ג, ואת לא תעביד עובדא עד דאיכא רוב כשרין אצלה, והכא רוב פסולין אצלה".
וכתבו התוס' (ד"ה חדא דקא מודה) "ועוד דאפילו לא יודה ולאו דקאמר דלאו מיניה דבהא לא מכשיר ר"ג כיון דהוי ברי וברי כדאמר ברפ"ב אלא כגון שמת או דליתיה קמן דלישייליה". ומבואר מדברי התוס' שאם הוא מכחיש אותה הוה ברי וברי ובזה לא מכשיר ר"ג. וכן כתב הר"ן שם. אמנם הרמב"ם והמחבר (סי' ד' סעי' כז) כתבו שהוא נאמן מדין יכיר לכן הו"ל ממזר ודאי. ואפשר שדעת התוס' והר"ן שאין בכה"ג נאמנות יכיר, או משום שאין כאן הכרת בכורה (כדעת הרבה ראשונים), או משום שהיא מכחישתו (שיטת התוס' רי"ד בקידושין עח), או משום שאינו נאמן אלא לומר זה בני שנולד מפסולה (שיטת הריא"ז) או משום שאינוו נאמן בעודו עובר (שו"ת רע"א קמא קכח).
עכ"פ מבואר בתוס' ובר"ן שגם במקום שאין דין יכיר, מ"מ לא גרע הברי שלו מהברי שלה, והו"ל ספק, כ"כ הריא"ז שם (ד' ע"ב מדפי הרי"ף) להדיא כי בכה"ג הו"ל ספק משום שלא האמינו לה בברי שלה רק במקום שאין מי שיכחישה. אבל אם יש מישהו המכחישה אינה נאמנת, ודינו כשתוקי שאימו אינו אומרת ממי נתעברה.
אמנם בתוס' רי"ד שם חולק על התוס' וס"ל דאפילו אם יאמר הארוס בודאות שאין זה ממנו, לא יהיה נאמן על העובר, ורק הארוסה נאמנת. (אלא שהיא אסורה עליו מדין שאחד"א). אכן מדין יכיר ודאי שאינו נאמן שהרי שיטת התוס' רי"ד דאינו נאמן אלא רק בהכרת בכורה. אך לא ביאר שם למה לא יהיה נאמן לכה"פ כמו האשה שיהיה ברי נגד ברי וכמש"כ התוס'.
וכ"כ בחידושי הר"י מלוניל, והקשה אמאי נאמנת נגד ברי שלה הרי ר"ג מודה בברי וברי. ותירץ, שלא אמר ר"ג ברי וברי שאינה נאמנת אלא רק בממונות שיש חזקת ממון המסייע לבעל, אבל בזה היא נאמנת ולא הוא.
ונראה ביאור שיטתם, למה באמת היא נאמנת יותר ממנו. משום משום שמעיקר הדין ודאי אין מקום לפסול את הולד שהרי יש לה חזקת כשרות ואיך נפסול אותו, וכי מפני שמאן דהו טוען שהוא פסול, יפסל. הרי לפסול אדם צריכים לשני עדים. ולכן במקום שהאב אינו נאמן מדין יכיר, אין לו להאמינו כלל, והולד כשר לגמרי. אלא שבמקום שיש איזה מקום לספק (כמו פנויה שילדה, או ארוסה, שהרי היא לא אמורה להיות מעוברת), הצריכו חז"ל ברי שלה כדי להכשירו.
א"כ לשיטת הר"י מלוניל והתוס' רי"ד יש כאן ברי שלה ולכן הולד כשר לגמרי. אולם לשיטת התוס', הר"ן, והריא"ז לא האמינו לברי שלה רק במקום שאין מי שיכחישה, אבל כשיש מי שמכחישה אינה נאמנת, וכאילו לא אמרה דבר.
ח
לפי"ז נמצא בנד"ד, היא אומרת שהלכה וחזרה כמה פעמים, וברור לה כי התעברה מבעלה. ומנגד, לאור דברי בעלה יש מקום גדול לומר כי לדבריו אינה מעוברת ממנו, שהרי אמר כמה פעמים כי ברחה ממנו וכי היא חיה עם מישהו אחר. (אלול תשכ"ה, כסליו תשכ"ו, אלול תשכ"ו) אמת, כי יתכן שחזרה אליו לאחר כסליו תשכ"ו ושוב הלכה ממנו, אך זה לא מסתבר.
וכפי שכתבנו לעיל, מאחר שאין בדבריו כל התייחסות לעובר שבמעיה, נראה שלא שייך חידוש התורה של "יכיר", וכל מהותו של החידוש הזה הוא הכרה שלו בבנו, או אי הכרה שלו בבנו, וכל שמספר סיפור עליה, בלא להתייחס כלל לבן לא שייך בזה דין "יכיר". ומ"מ יהיה כאן אמירה שלו כנגד אמירה שלה, שנחלקו בזה הראשונים הנ"ל. האם יש תוקף לאמירה שלה לאחר הכחשה שלו או לא.
אלא שכבר ידוע שיטת נוב"י (קמא סי' ז') שכל מה שתיקנו חז"ל ברי גם ברוב כשרים הוא רק כיון שעיקר הספק ממי נתעברה הוא עליה האם היא כשרה לכהונה או לא ומשום מעלת יוחסי כהונה הצריכו ברי בצירוף חזקה. אבל במקום שהתעורר הספק, כבר אין שאלה עליה או משום שהיא מתה או שהיא כבר גרושה (כמו בנד"ד) שבלא"ה היא פסולה לכהונה די ברוב אחד כדי להתירו לקהל.
אמנם בנד"ד ודאי רובם הם פסולים אצלה, אך ידוע מש"כ האחרונים (פנ"י קידושין עח, וש"ש ש"א, ועוד) כי רוב אינו ודאי, ולכן גם ברוב פסולים מדאורייתא הו"ל ספק ממזר ומותר. שהרי לעולם יש לנו להסתפק גם שמא התעברה מגוי (בפרט, שאחד העדים העיד כי יש שמועה כי היא מסתובבת עם ערבים). ומדברנן שהחמירו בו משום מעלת יוחסין במקום שאין שאלה של כהונה, די בחזקה לבד כדי להתירו לגמרי כמו שמבואר מדברי הנוב"י (עיי"ש בד"ה אמנם לענ"ד).
ולסיום, חשוב להדגיש כי זה הוא רק כשאנו באים להתירם לקהל גם משום טענת האמא כי התעברה מבעלה. אבל מעיקר הדין בכל אשת איש בפרט בזמן שלא איבדה את חזקת כשרותה אין לנו להסתפק שמא התעברה ממישהו אחר, וכמ"כ הגרע"א בתשובה הנ"ל ועוד הרבה אחרונים שהובאו כאן ושלא הובאו כאן.
מאחר שהמדובר הוא במקום עיגון גדול. יש לעיין היטב אם יש בדברים אלו כדי להוציאם מכבלי העיגון.
