דיין בבית הדין הרבני בחיפה
תשובה זו היא על המקרה שמופיע כאן
בס"ד
אור ליום י"ד תמוז תשע"ב
לכבוד הרב הגדול מעוז ומגדול הדיין המצויין רבי יצחק רפפורט שליט"א, אב"ד חיפה, אחרי עטרת החיים והשלום וכט"ס.
קבלתי שאלתו שאלת חכם אודות מרת —- שהתגרשה בביה"ד בחיפה, אלא שבקידושיה ייחד הבעל את עדי הקידושין ואחד מהם היה גיסו. ומלבד זה גיסו היה מחלל שבת בפרהסיא. והאשה הנ"ל היתה אח"כ עם בן זוג כהן ללא חופה וקידושין ונולד להם בת ובן. ועתה ברצונם להנשא זל"ז כדמו"י. ונחלקו הדעות בין חברי ביה"ד. לדעת הרוב יש כאן צדדים רבים להתיר אותה לכהן כיון שבקידושיה היה רק עד אחד כשר, והזוג הם ספרדים שהולכים אחר פסקי מרן שפסק המקדש בעד אחד אין חוששין לקידושיו ולא חיישינן לדעת הסמ"ג שמחמיר בקידושי עד אחד, ובנוגע להעד שהוא גיסו של המקדש רוב מנין ובנין ס"ל שהוא פסול מדאורייתא, ורק לדעת הרמב"ם אין פיסולו אלא מדרבנן. ואין להחמיר באיסור כהונה כיון שמדינא לא היתה צריכה גט מן הדין.
הדיין האוסר חושש לדעת הרמב"ם, שהעד שהוא דרך חתנות אינו פסול אלא מדרבנן, והיתה צריכה גט. וגם יש לחשוש לדעת החתם סופר (סי' ק') דס"ל שתתקיים העדות באנשים הכשרים שנמצאים שם, והגט היה מוכרח מן הדין, ונפסלה לכהונה.
הנה מש"כ כת"ר שהספרדים הולכים אחר מה שפסק מרן שהמקדש בעד אחד אין חוששין לקידושיו, אין צורך בזה שכבר כתב מרן בשו"ת בית יוסף (סי' ב' דף יא ע"ב) שאפילו לדברי הסמ"ג והמרדכי שמחמירים להצריך גט בדין המקדש בעד אחד, הני מילי כשהיה עד אחד בלבד אבל אם היו שני עדים ונמצא אחד מהם קרוב או פסול אין כאן עדות כלל, לפי שעדותם בטלה. וכ"כ רבינו ירוחם בשם הרמ"ה, שהמקדש בפני שני עדים ונמצא אחד מהם קרוב או פסול, מותרת להנשא לכתחילה בלט גט. וכן הוא בב"י אב"ע (סו"ס מב). גם בכנה"ג (סי' מב בהגב"י אות יג) הביא להקת גדולי אחרונים שפסקו כן, מהם מהר"ם פדואה (סי' לד), מהרשד"ם (חאב"ע סי' רכ), צשפט צדק (ח"ב סי' עד), משפטי שמואל (סי' פג וקכד), ועוד. ע"ש. וכ"כ בשו"ת שער אשר (חלק אב"ע סי' לא דף צד סוף ע"ד) שאע"פ שכתב הרמ"א (סי' מב ס"ב), שאם נמצא אחד מהעדים קרוב או פסול, הוי עכ"פ בנתקדשה בעד אחד, לחוש לסברת הסמ"ג שחושש לקידושין במקדש בעד אחד, מ"מ כבר הסכימו כל רבני האחרונים שאין לחוש לסברא זו כלל, ובהוזמנו השנים לעדות קידושין ונמצא אחד מהם קרוב או פסול אין כאן קידושין כלל. ושכן כתב בשו"ת אביר יעקב (חאב"ע סי' כד). ע"ש. וכ"כ בשו"ת תעלומות לב ח"ד (סי' יג) ד"ה ואף ע"ש.
ונראה לתת טעם נכון לזה ע"פ מ"ש רש"י (קידושין סה ע"ב) דלמ"ד דחושש בקידושי עד אחד לפי שבדיני ממונות עד אחד מחייב שבועה, לפיכך עדותו חשובה גם לענין קידושין. והנה מרן הבית יוסף (חו"מ סי' לו הביא בשם הרשב"א בתשובה שנשאל בעדים שנמצא בהם קרוב או פסול, אם משביעים על עדות הכשרים, והשיב, נראה לי שעדותם בטלה לגמרי, ע"ש. וכ"כ בחידושי הריטב"א (מכות ו' ע"א) בד"ה א"ר יוסי. וכ"כ המאירי (סנהדרין ט' ע"ב) בד"ה דיני ממונות ושכן כתבו גדולי הדורות (הרשב"א) ע"ש. וכ"כ הנימוקי יוסף (סנהדרין פ"ג דף ז' ע"ב מדפי הרי"ף).
ואפילו להתוס' במכות (ו' ע"א) ד"ה אמר ר' יוסי שכתבו דבדיני ממונות אם נמצא אחד מן העדים קרוב או פסול העד השני לא בטל לגמרי, אלא מחייב שבועה, כתב הכנה"ג (סי' לו הגה"ט אות א') בשם מהר"א קפסאלי שהתוס' לא כתבו כן הלכה למעשה שלא כתבו כן אלא לדעת ר' יוסי, אבל למאי לדקיי"ל כרבי דס"ל שאף בדיני ממונות אם נמצא אחד מהעדים קרוב או פסול עדותם בטלה, גם שבועה אינו חייב.
וכן מצאתי בחידושי הריטב"א (פ"ק דמכות ו' ע"א) ד"ה א"ר יוסי שכתב דר' יוסי ס"ל כמש"כ רש"י שסברא היא שאין לדון כן אלא בדיני נפשות כדכתיב והצילו העדה, אבל בממון למה יפסל הכשר מפני שנמצא עם הפסול, הלכך עדותו קיימת לחייב שבועה. ומיהו רבי ס"ל דשפיר ילפינן דיני ממונות מדיני נפשות, וכשם שבדיני נפשות בטלה העדות לגמרי אף בדיני ממונות אם נמצא אחד מהם קרוב או פסול אין העד הכשר קם לשבועה. וכ"כ הגאונים. ע"כ. ושוב ראיתי שכל זה מתבאר בשו"ת נודע ביהודה מה"ת (חאב"ע סי' עו), ובנחל יצחק (סי' לו ס"ב), ובשו"ת אחיעזר ח"א (סי' כה אות יא) עיי"ש.
והנה בעיקר דברי הרמב"ם (פרק יג מהלכות עדות ה"א), שקרובי האם וכן הקרובים דרך אישות פסולים מדבריהם, כתב בשו"ת הרשב"ץ ח"א (סי' קנא) שאף לדעתו המקדש בפניהם אפילו קידושין דאורייתא אינם קידושין כלל. ולא כתב כן הרמב"ם אלא מפני שכל מדרשי חכמים קרויים מדברי סופרים, וחס ליה לרבינו שיאמר שהוא ממדרש חכמים הוא מדרבנן ולא מדאורייתא, אלא שקרויים מדבריהם לענין שאינם נכללים בתרי"ג מצות שנאמרו למשה מסיני. אבל לעולם הוא מודה שהם מן התורה. ע"כ. וכ"כ הש"ך חו"מ (סי' לג סק"א), שנ"ל עיקר שגם הרמב"ם סובר בקרובי האם וקרובי אישות הם כדין תורה לכל דבר, ולא נפקא מנייהו מידי לענין דינא, ונמצא שהם פסולי לעדות מן התו רה.
והנה גם בקידושי כסף כתב הרמב"ם (פ"א מהל' אישות ה"ב) שהם מדברי סופרים, וכתב הרב המגיד דמ"מ דינם ממש כדין תורה לגמרי, וכמש"כ שהאשה שנקנית באחד משלשה דברים אלו נעשית מקודשת, והבא עליה חוץ מבעלה חייב מיתת בי"ד, ומ"ש שהם מדברי סופרים, דס"ל שכל דבר הנלמד בהיקש או בגזרה שוה נקרא מדברי סופרים. וע"ע בלחם משנה שם. וע"פ זה כתב בשו"ת שב יעקב (סי' כא), שהמקדש בכסף בפני קרובי האם או קרובי אישות הקידושין בטלים, דממה נפשך אי ס"ל להרמב"ם דקרובי האם פסולים מה"ת, הרי אין לחוש לקידושין כלל, ואם הם מדברי סופרים, גם קידושי כסף הם מדברי סופרים ואין לחוש לקידושין עיי"ש.
ואע"פ שהגאון רעק"א (סי' צד) יצא לחלק דשאני קידושי כסף שנלמדו בגזירה שוה דקיחה קיחה משדה עפרון, והוי דין תורה ממש. הנה הגאון הראש"ל ישא ברכה בשו"ת שמחה לאיש (חאה"ע סי' כב דף סג ע"ד) כתב ע"ז שבמכח"ת לא ראה מ"ש הרמב"ם בשו"ת פאר הדור (סי' קמד) שכל דבר הנלמד מהיקש או מגזירה שוה הוא דין תורה. ומ"מ מדברי סופרים קרינן ביה וכו'. ולפי"ז יפה כתב הגאון שב יעקב. והממה נפשך במקומו עומד, והוא כראי מוצק, ולית נגר דיפרקיניה. ע"כ. וע"ע בשו"ת מהרש"ם ח"ג (סי' נ' אות ב') ודו"ק.
והנה בשו"ת יביע אומר חלק ח' (חאה"ע סי' ג') הבאתי מה שהחמיר בזה הגאון קצות החושן (סי' לו סק"ו), שבעדי הקידושין אין המקדש מתכוין אלא על עדות המזומנים הכשרים לעדות. וכ"כ בספרו אבני מלואים (סי' מב סק"ו), וע"פ דבריו החמיר הגאון חתם סופר (חאה"ע סי' ק') שתתקיים העדות בעדים הכשרים הנמצאים שם, שאע"פ שאע"פ שייחדו עד פסול לקידושין, לאו כל כמינייהו להפסיד הקידושין, שהחתן והכלה בודאי שהיה דעתם ורצונם על עדים כשרים, עיי"ש.
אולם בחידושי הריטב"א (קידושין מג.) בד"ה איתמר כתב, דכל היכא דאיכא באותו מעמד של הקידושין כשרים ופסולים צריך לייחד עדים כשרים, דאי לאו כיון דאיכא עד פסול ביניהם עדות כולם בטלה. ואע"ג דבעלמא אמרינן דאי אמרי למחזי אתינן תתקיים העדות בשאר, הני מילי בדיני ממונות ובדיני נפשות שאין העדות מתקיימת אלא בבי"ד, אבל בקידושין אין העדים באים לאמת הדבר בלבד, אלא אפילו ידעינן דהכי הוי קושטא דמילתא שקידשה, אינה מקודשת בלא עדים שגזירת הכתוב היא שאין לקידושין קיום בלי עדים, והיכא דאיכא צירוף עדות עמהם עדות כלום בטלה. ולכן צריך לייחד עדי הקידושין. כן הורה רבינו הלכה למעשה עכ"ל. ומוכח אם לא ייחד עדים לקידושין, לא אמרינן שכוונתו לעדים כשרים, אלא הקידושין בטלים. ולפי"ז אם ייחד עדים ונמצא עמהם אחד מהם קרוב או פסול הקידושין בטלים.
וכבר השיג כן הגאון מלובלין בשו"ת תורת חסד (חאה"ע סי' יג, דף מד ע"ד), דמאי דפשיטא ליה להחתם סופר להלכה ולמעשה כדברי האבני מלואים והקצות החושן, אנן חזינן שדעת רוב הראשונים אינה כן, שדברי האב"מ הם דלא כהתוס' והרא"ש והסמ"ק שהקשו שאיך תמצא קידושין כשרים שנעשים בפומבי, ולא תירצו שכוונת החתן לעדים הכשרים. וכן מוכח מדברי הרמב"ן (ב"ב קיג ע"ב) שהקשה ממעשים שבכל יום בקידושין שנמצאים שם קרובים ופסולים, ואע"פ כן הקידושין קיימים, ותירץ, דה"ט משום דסתמא לא כיוונו הקרובים להעיד. ומוכח שם התכוונו הקרובים להעיד הקידושין בטלים.
וכן העלה הגאון הנצי"ב בשו"ת משיב דבר (חאה"ע סי' לא), שהביא דברי הריטב"א בשם רבו הנ"ל, וכתב, דס"ל שבקידושין אפילו אם לא כיוונו העדים הפסולים להעיד כלל, פוסלים הם את עדות הכשרים שנמצאים שם, כיון שמעשה הקידושין הוא קיום הדבר, שאין קידושין בלא עדים, ולכן אינם חלים אלא בייחוד עדים כשרים בלבד, ולאפוקי ממ"ש האבנ"מ וקצוה"ח, שבקידושין דעת הבעלים אינה אלא על הכשרים לעדות, והוא תמוה, ודבריו הם היפך ממש מדברי הריטב"א ורבו. והרי כל הראשונים הקשו בדין קידושין הנעשים במעמד קרובים ופסולים, ולא תירצו דבקידושין דעת הבעלים על הכשרים בלבד, אלא ודאי דפשיטא להו שכוונת העדים הפסולים פוסקל הקידושין והוי כמקדש בלא עדים. ולכן צריך להזמין ולייחד עדים כשרים עיי"ש. וכן הגדול ממינסק בשו"ת אור גדול (סי' לח אות ה') כ"כ, וסתר דברי האבני מלואים וקצוה"ח. ע"ש.
גם הגאון בעל שדי חמד בשו"ת אור לי (סי' ע' אות יח) הוכיח במישור שכן דעת הגאון מהרימ"ט בחידושיו על הרי"ף (פרק האיש מקדש בד"ה והא דכתב), שבמיחד עדים פסולים בטלה כל עדות הקידושין לכו"ע, ואין כאן קידושין כלל. וכדפשיטא ליה למהרי"ו. וכן ביאר בדעתו בשו"ת גבעות עולם (סי' יא). וגם הגאון מהר"א אלפאנדרי (שם סי' יב) הסכים לדברי הרב גבעות עולם, שהאמת היא כדברי מהרי"ו דס"ל דלא הוו קידושין כלל, וכדעת הגאון מהרימ"ט הנ"ל. ע"ש. גם הגאון רבי ישעיה יוסף פונטרימולי (בעל פנים למשפט על חו"מ) מר בריה דרבינא הגאון בעל פתח הדביר, בתשובה שהובאה בשו"ת אור לי (סי' ע' דף עג ע"ג) הביא דברי החתם סופר שלא נפסלו המוזמנים הכשרים, על ידי יחוד העדים שנמצאו פסולים. וכתב ע"ז, שאין הפוסקים מודים לו, כמו שיראה המעיין בכל תשובות האחרונים שביטלו הקידושין כאשר העדים המיוחדים לקידושין נמצאו פסולים ע"ש. גם בשו"ת עין יצחק ח"ב (סי' סד אות ח') כתב, שכל שנמצאו עדי הקידושין פסולים לא מהני עדות האחרים הכשרים שלו הוזמנו לעדות. ודמי למה שכתב האבני מלואים (סי' מב סק"ז) בשם מהרי"ט בעדים כשרים שהיו נחבאים אחורי הגדר ועדי הקידושין נמצאו פסולים, שאין ממש בקידושין, משום דבעינן עדים מקיימי דבר במעשה הקידושין ע"ש. וכן פסקו עוד להקל כמה מגדולי האחרונים ע"ש.
אמנם רשום אצלי כי הרה"ג רי"ש אילשיב נר"ו השיב בתשובה להרה"ג ר' דניאל לוי הרב בציריך, שיש לקיים הקידושין, ולאסור את הולד לבא בקהל, (ראה יביע אומר חלק ח' סי' ג' אות ט'). וכל סמיכתו היתה על דברי החתם סופר (חאה"ע סי' ק'), שבעדי הקידושין כוונת החתן על העדים הכשרים שנמצאים במזמוטי חתן וכלה, ולכן אף אם העדים המיוחדים לקידושין נמצאו פסולים תתקיים עדות הקידושין בשאר העדים הכשרים. ובמחכ"ת לא עיין יפה בפוסקים שבאמת מכל הראשונים מוכח דכל שנתייחדו עדים לקידושין ונמצא אחד מהם קרוב או פסול הקידושין בטלים.
וכן פסק להדיא בשו"ת מהר"י וייל (סי' ז') וז"ל: שכיון שייחדו עדים אלו לקידושין ונמצאו פסולים פשיטא דקידושין אלו לא הוו קידושין. ואע"פ שנעשו בפני המון עם, ושם היו הרבה עדים כשרים, ליכא למימר שתתקיים העדות בשאר, שמכיון שייחדו עדים אלו לקידושין היתה כוונתם שאלו יהיו עדים ולא אחרים. וכן מוכח מדברי הרא"ש (פ"ק דמכות ו,א) וכו' ע"ש. וכבר ראינו להגאון מלובלין בשו"ת תורת חסד (חאה"ע סי' יג) שהשיג כן על דברי החתם סופר, כאמור. וכן מבואר בדברי הגאון הנצי"ב והגדול ממינסק הנ"ל. וכ"כ בשו"ת מהרש"ך ח"א (סי' כה), שכל שנתייחדו העדים לקידושין ועשו מהם עיקר עדי הקידושין, נתבטלו כל שאר האנשים ואם נמצא אחד מהם קרוב או פסול אין לחוש לקידושין הללו. ושוב מצא שכן כתב מהרי"ו, שע"י ייחוד עדים אם נמצאו פסולים אע"ג דאיכא התם הרבה כשרים לא אמרינן שתתקיים העדות בשאר, אלא נתבטלה כל העדות, ולא חיישינן לקידושין ע"ש.
גם בשו"ת נאמן שמואל (סי' עט) כתב וז"ל: ואין ספק כי מה שהחזן מביא הכתובה לחתימת העדים חשיב ייחוד העדים לקידושין והזמנתם ע"י החתן כי החזן שלוחו ושלוחו של אדם כמותו. וכן בעת הקידושין מראה להם החזן את טבעת הקידושין ובודאי שאין לך ייחוד עדים גדול מזה. ונפסלו כל שאר העומדים שם להעיד על הקידושין ההם ע"ש. וכ"כ בשו"ת כרם שלמה (סי' כא) שאין חילוק בזה בין אם ייחד את העדים החתן עצמו ולבין כשהוזמנו מעצמם, שלעולם נתבטלה בזה עדות הכשרים, כדברי מהרי"ו ע"ש. וכן פסק להקל בשו"ת פרח מטה אהרן ח"ב (סי' קיז) ועי' בשו"ת מהר"ם אלאשקר (סי' טז דף מג ע"ב) בד"ה ואם אמרו, שכתבף שכל שזימונם לעדות קידושין, הדברים מראים שהיא עדות, ואם פסולים הם, פוסלים גם את האחרים ע"ש.
ואע"פ שהגאון מהריב"ל הוכיח להחמיר בזה עי' בשו"ת עטרת חכמים (חאה"ע סי' יד דף סח ע"ב) ד"ה אגב, שדחה לנכון ראיתו ע"פ דברי הריטב"א (בקידושין מג,א) ע"ש. וע"ע בשו"ת פני יצחק אבולעפייא חלק ה' (חאבה"ע סי' ז', דף עו ע"א), ובשות תעלומות לב (ח"ד סי' יג, דף כ' סע"א). ודו"ק. ולפי"ז בנד"ד אף שנתגרשה בגט פיטורין לא נפסלה לכהונה מאחר שע"פ הדין לא הוצרכה לגט, וכמש"כ הגאון הגאון בעל לחם משנה בשו"ת לחם רב (סי' לג) שאף שנראה שהרשב"א סותר עצמו בזה, מ"מ נראה שיש להקל מאחר שרבו המתירים כמש"כ המרדכי בשם ר"י הלבן והר"א ממיץ להקל. וכן עיקר. (ועמש"כ בשו"ת יביע אומר חלק י' חאה"ע ס"ס טז). הילכך הלכה כרוב חברי בית הדין שפסקו בנ"ד להקל.
ולרווחא דמילתא יש לצרף לכל הנ"ל מ"ש הרמ"א בדרכי משה א"ח (סי' תנג) שבזמן הזה אין לנו כהן ודאי. וכ"כ המג"א בשם מהרש"ל, דחיישינן שמא נתחללה אמו. וכן פסק בשו"ת מהרשד"ם והשבות יעקב והגאון יעב"ץ. ודבריהם נכונים ואמתיים למי שיעיין בספר חסידים (מקיצי נרדמים סי' תרל). ע"ש.
בכבוד רב
עובדיה יוסף
