קונטרס מה לי לשקר

רבני בית ההוראה
ו' תמוז ה'תשע"ב

 

הרב יעקב שמשון בהר”ר משה שפירא

 

עניינו לברר דעת רבותינו הסוברים דמגו הוא בירור ולהביא ראיות לשיטתם וליישב הקושיות שהקשו עליהם וכן לדון אם אפשר לשלב כח טענה עם בירור ובאופני השילוב

תוכן הענינים:

סי’ א: הסוברים שמגו הוא בירור.

סי’ ב: ראיות מהגמ’ דמגו הוא בירור.

סי’ ג: ראיות מדברי התוס’ דמגו הוא בירור.

סי’ ד: האם אפשר לומר דמגו הוא שילוב של כח טענה עם בירור.

ענף א: האם אפשר לומר שמגו לא נאמר אלא כשיש גם בירור וגם כח טענה.

ענף ב: האם אפשר לומר דמועיל כח טענה לבד וכן בירור לבד .

סי’ ה: ידון בראיות ליסוד דמגו אינו בירור.

ענף א: יסוד גדול דאם ע”י המגו ירויח יותר ממה שהיה מרויח ע”י הטענה שהיה יכול לטעון (ואפי’ רווח תדמיתי) תתבטל ראית המגו, ולכן אינו נאמן בזה, ויתיישבו לפ”ז כמה מקושיות האחרונים:

ענף ב: בדברי התוס’ בכתובות כה:

ענף ג: בדברי הרשב”ם בב”ב לב:

ענף ד: בענין מגו דהעזה:

ענף ה: בענין טענינן מחמת טענה שהיה אביהם נאמן במגו:

ענף ו: בענין מגו לע”ה בטענה שאינה פשוטה:

ענף ז: בענין מגו לאדם אחר:

נודע בשערי תורה היסוד שחידשו כמה מרבותינו שענין מגו אינו בירור והוכחה אלא שיש לטענה שטען את הכח של הטענה שהיה יכול לטעון.(קוב”ש ח”ב סי’ ג, וחי’ הגרש”ש ב”מ סי’ ה ובב”ב סי’ יח, ועטרת חכמים ((כיון שהספר נדיר קצת אעתיק לשונו: “וכי היכא דיש לבע”ד מגו אנו מחליטין דבודאי טוען אמת ע”ד משל דנאמן לוה לומר יש לי כנגדו במגו דפרעתי עכ”ז יכול להיות שמשקר ואחז אחד מהטענות שהדין שיופטר בהן, רק כך מדות התורה דאף שטענת יש לי כנגדו אין להאמין מצד עצמו מ”מ כיון שיש עוד צד טענה להלווה להשתמט ולהיות נמצא זכאי נגד המלוה אנו דנין בכל אשר יטעון במתוך שיכול לומר כך ופטור בזה מתביעות המלוה כמו בטענה אחרת שיכול לטעון, ולדעת כמה פוסקים אמרינן אף מיגו דלא שכיחא [א.ה. ע’ כללי מגו להש”ך (אחרי סי’ פב) אות כב], ומטענה טובה לטענה גרוע דשם אין צד אומדנות לומר מדטוען כך ולא כך בוודאי אומר אמת, רק הטעם כנ”ל, וזה כלל גדול בדיני מיגו, ורבים משתבשים לומר וסוברים כשיש מיגו הוי כאילו עי”ז יש אומד דעת שטוען אמת וחבירו משקר.” ומבואר בדבריו יותר מהקוב”ש והגרש”ש, שהקוב”ש תלה במח’ ראשונים אם זה בירור או לא, והגרש”ש נקט שזה שילוב של בירור עם כח טענה (ויתבאר בס’ ג), ואף הקוב”ש לפעמים נקט שיש בה ב’ ענינים, ואילו העטרת חכמים נוקט שאין בירור כלל לכו”ע. אמנם הוא לא כתב “כח טענה” אלא “דכך מדות התורה”. )) לבעל הברוך טעם חו”מ כ, וע”ע שיעורי ר’ אלחנן ב”ב סי’ יב וסי’ יג). ורבים וטובים יגעו למצוא טעם והבנה בזה וילאו למצוא הפתח. ((בחי’ הגרש”ש בב”מ סי’ ה כ’ ביאור מובן שזה שהוא יכול לזכות מחשיבו מוחזק, אמנם זה יכול לבאר רק בחלק מהמקרים שבהם יש צד להחשיב את בעל המגו כמוציא אבל במקרים רבים (כגון פרוע מגו דמזויף) בלא”ה הוא מוחזק אלא שיש ראיה נגדו, כמבואר כ”ז בקה”י בב”מ סי’ ג. וגם ביאור זה לא שייך באיסורין, (ע’ בסי’ ב אות ב שהבאתי מקורות למגו באיסורין).)) ושמעתי מכמה בני תורה שאף שאיננו מבינים מ”מ כיון שהדבר מוכח מהרבה ראיות וכך נקטו רבותינו האחרונים עלינו לקבל הדברים. ובאמת גישה זו נכונה, אלא שראיתי צורך לברר הדבר אם באמת כן דעת כל רבותינו או שיש מרבותינו שהבינו ענין מגו כפשוטו, וכן לדון אם יש ראיות רק לצד שאינו בירור או שיש גם ראיות להיפך, וכן לדון בראיות שהביאו לצד דכח טענה אם אפשר לדחותם. ואל ה’ אייחל שיעזריני על דבר אמת.

סי’ א: הסוברים שמגו הוא בירור:

 

מצאנו בכמה מקומות בספרי רבותינו שכ’ במפורש שענין מגו הוא הוכחה ובירור, ואביא דבריהם כלשונם:

א. שו”ת הרשב”א (ח”ג פא): “אלא שכל מקום שיש מגו אנו מאמינים שהאמת כמו שטוען שאלו בא לשקר היה לו לטעון טענה אחרת בשקר שהיה נאמן בה.”

ב. שו”ת הרא”ש (עט, ח): “לא שייך מגו אלא בב’ טענות שאיזה מהן שיטעון זוכה בממון שבידו אלא שאותה טענה שהוא טוען כדי לזכות בממון שבידו אינה בריאה וטובה ולא היינו מאמינים לו בטענה שטוען לזכותו בממון אלא ע”י מגו של טענה אחרת טובה ואמרינן מה לו לשקר ודאי גם טענה שטוען אמת היא דאם היה רוצה לשקר היה טוען טענה שנראית לעולם יותר שהיא אמת מזו הטענה שטען כגון וכו’ וכן כל מגו שבתלמוד על דרך זה.”

ג. תוס’ רא”ש שבועות מה: ד”ה מתוך: “תימה מה שייך הכא לומר מגו דשמא אינו רוצה לשקר והיכי יהא נאמן במגו שיוכל לשקר על מה שאינו יודע, דמה לי לשקר בעלמא אמרינן דלית לן לאחזוקי כשקרן שאם היה רוצה היה יכול לשקר בענין אחר והיה נאמן.”

ד. ספר כריתות להר”ש מקינון (מבעלי התוס’): “מגו אמרינן היכא שהוא יודע שהוא אומר אמת אם לאו ולכך אנו אומרים בודאי הוא אומר אמת שאם היה רוצה לשקר היה אומר טענה טובה מזו.” [הובא בקיצור בכללי מגו להש”ך (בסו”ס פב) אות כו.]

ה. מחנה אפרים (הל’ איסורי ביאה פי”ח ד”ה ואני): “ואיכא לעיוני ולמיקם בהאי מילתא  שאמרו בכ”מ הפה שאסר מאיזה טעם הוה אי משום מגו מטו בה דחזקה לא משקר מגו דאי בעי הוה שתיק וכו’.”

ו. שו”ת רעק”א (ח”א קלו): “דלענין מגו הוא דרך הוכחה ובירור והוי רק כמו אנן סהדי מדלא טעין הכי.” ((כיון ששמעתי כמה שרצו לפרש בדעת הגרעק”א שמש”כ שמגו הוא בירור הוא רק לפי הדעה שלא מועיל מגו בתרי ותרי, אבל לפי הדעה שמגו מהני בתרי ותרי שלפ”ז הגרעק”א דימה מגו לחזקה – מגו אינו בירור, ראיתי צורך לבאר את ד’ הגרעק”א, ולענ”ד הצד לדמות מגו לחזקה היינו לומר דהטעם דמהני חזקה בתרי ותרי אף דעדים אלימי ממגו הוא משום דכיון שלשני הצדדים יש כח עדות לא שייך בזה דין “ע”פ ב’ עדים” וממילא כח אחר שאינו מדין עדות מהני, דלא נחשב שיש עדות כנגדו דנתבטל כח העדות ע”י העדות המנגדתה, ולפ”ז בין הכרעה דינית כחזקה ובין הכרעה סברתית כמגו מועילה כיון שכח העדות נתבטל. והדעה הב’ ס”ל דלא נתבטל כח העדות לגמרי אלא שיש ב’  כוחות עדות סותרות, ולכן א”א להכריע נידון זה ע”י הכרעות מבררות, אלא רק ע”פ הכרעה הנהגתית שאינה נסתרת מהעדים. ומלשון הגרעק”א מוכח כמש”כ דאם הצדדים תלויים בהבנת ענין המגו מדוע הוא פירש רק את הצד הפשוט (בירור) ואת הצד המחודש לא פירש. )) וכ”כ הגרעק”א בח”ב סי’ מה (ד”ה וא”כ ה”נ) “כיון דבאמת כל המגו הוי ענין הוכחה שדבריו אמת”.

ז. נתה”מ (סי’ צט סק”ד): “ומגו היינו הוכחה שאומר אמת דאילו היה רוצה לשקר היה טוען טענה אחרת ואיכא הוכחה שטענת לקוח היא אמת.” ובסי’ קמו סקכ”א: “והמגו הוא ראיה והוכחה שאומר אמת, דאילו היה רוצה לשקר היה טוען טענה מעליותא.” וע”ע בסי’ קנ סק”ה.

ח. חי’ הרי”ם (ב”ב ל. ד”ה עיקר): “באית לי’ מיגו יש הוכחה שאומר אמת” [וע”ע שם ד”ה מפלניא שכ’ “דמגו אינו ודאי להאמינו רק הוכחה קצת, דמה”ט לא מהני להוציא.”]

ט. שו”ת כתב סופר (חו”מ טו): “במגו שהיא הוכחה שמה שטוען הוא אמת.”

י. שער משפט (בכללי מגו שאחרי סי’ פב אות ו): “כיון דמגו מתורת ראיה הוא דאי בעי לשקר היה טוען טענה טובה מזו, וא”כ היכא דאמרינן שאינו משקר אלא … טועה בזה היאך שייך בזה מגו.” [ולענ”ד זו קו’ הרשב”א והריטב”א ביבמות קיד: אלא שהם לא ביארו מדוע פשוט להם של”ש מגו בחשש טעות, לרוב פשיטות הדבר]. וכן מפורש בדבריו בכללי מגו אות ח, ובסי’ נח סק”ג, (וע”ש שהוכיח שמהני מגו של אחר שאינו הבע”ד).

יא. שרש יוסף (לבעל חק יוסף שמובא הרבה במ”ב הל’ פסח) שרש ח סוף ענף א: “דהא כל טעמא דמגו הוא דאמרינן בודאי אמת מה שטוען דאי איתא דמשקר עדיפא מזה הוי ליה לשקר.”

יב. אבן האזל (ספר משפטים בסופו מכתב מהגרא”ז מלצר להגרא”מ שך ((ידוע שהגרא”מ שך זצ”ל לא קיבל את החידוש של “כח טענה”, ושאלתי פי תלמידו המובהק הגר”י שטרסר שליט”א ואמר שאכן לא היה אומר “כח טענה”, וסיפר שפ”א א’ התלמידים אמר לפניו לבאר דבר קשה ע”פ היסוד הזה ואמר לו הגרא”מ שך “אתה מבין זאת? מה שאתה לא מבין אל תגיד!” והגר”י שטרסר הציע לפניו לומר שעכ”פ רואים שאינו בירור, וא”ל זה אתה יכול להגיד כיון שזה אתה מבין. עוד שמעתי מפי אחד מתלמידי הגר”ש אויערבך שליט”א שהגר”ש אינו מקבל את הביאור שמגו הוא כח טענה משום שבגמ’ ובראשונים מבואר שזה בירור. וע”ע קה”י ב”מ סי’ ג. וכ”כ הגרח”פ שיינברג בטבעת החושן ח”א סי’ מז ומשמרת חיים עדות ה.)) דף פז. ד”ה ומה): “דהא הפירוש הפשוט בדין מגו הוא מגדר הוכחה וכו’, רק להמחדשים שמפרשים גדר מגו שיש לו בטענה שטוען עכשו אותו הכח שהיה לו בטענה שהיה יכול לטעון, וחידוש זה כ’ הגר”א וסרמן וכו’, ובפשוטו עיקר דין מגו הוא משום ראיה וכנ”ל.”

נמצאנו למדים שהרשב”א והרא”ש והר”ש מקינון כ’ להדיא דמגו הוא בירור, וכמה מגדולי האחרונים נקטו כן כדבר פשוט ולא ס”ל שנחלקו בזה ראשונים. [ובפרט שהנתה”מ והחי’ הרי”ם והכת”ס הקשו מכח ביאור זה על דברי הראשונים, חזינן שברור אצלם שלא נחלקו בזה הראשונים.]

וע”ע בסי’ ד סוף ענף ג לשונות הרשב”ם והנ”י, ובסי’ ג ענף א לשון הרמב”ם בפיה”מ, ובסי’ ד סוף ענף ב לשון החזו”א. וע”ע מה שהוכחנו בסי’ ד ענף א מדברי התוס’ בכתובות יט.

סי’ ב: ראיות מהגמ’ דמגו היינו בירור:

 

א. בכמה מקומות בש”ס נקרא המגו “מה לי לשקר אי בעי אמר ליה וכו'” (כתובות כז: ב”מ פא: ב”ב לא. לב: לג: בכורות לו. יבמות קיד:). (וגם בקדושין סד: ובב”ב ה: נקרא מגו “מה לי לשקר”). [וע’ שטמ”ק ב”מ פא: ד”ה וז”ל ר”ח: “פי’ מה לי לשקר וכו’ כלומר אילו רצה לשקר היה אומר וכו’.”]

ב. מצאנו בכמה מקומות שמוזכר ענין מגו בדבר שאינו שייך לטענות בין ב’ בנ”א, דהיינו לענין נאמנות באיסורין, ולכאו’ ל”ש בזה ‘כח טענה’. בכתובות טז. מוזכר מגו בענין “ראוה מדברת”, והנידון שם אם כשרה לכהונה. וע”ע ברש”י בכתובות יג:, וע’ מהרש”א בכתובות ט: (בד”ה לא) שרצה לומר שלענין איסור ל”ש מיגו, ואח”כ כ’ “ומיהו לק’ גבי מדברת עם א’ כו’ משמע דאמרינן מגו לענין איסור.” [והצד של המהרש”א של”א מגו באיסור נראה דהיינו משום שלענין דאו’ לא סגי בראיה זו, אבל בדרבנן פשוט שמהני וע’ תוס’ בפסחים ד: ד”ה לאו ששייך מגו לענין בדיקת חמץ.] וע”ע רא”ש פ”ק דכתובות סי’ יח דמשמע דיש מגו באסורין, ע”ש בקרב”נ אות כ. וע”ע יבמות קיד: (בסוף העמ’). וע”ע רש”ש בכתובות טז. (ד”ה וקאמר) שכ’ “דודאי אמרינן מגו גם לענין איסור והיתר” והוכיח כן מכתובות כב. אמנם שם זה ‘הפה שאסר’ ותלוי במח’ ראשונים אם היינו מגו. אמנם מד’ הקוב”ש נראה דס”ל דשייך כח טענה גם באיסורין. וצ”ע.

ג. בכתובות טז. אמרינן מגו להאמין לטענה שאמרה בגלל שהיתה יכולה לטעון טענה אחרת טובה יותר אף שגם בטענה ההיא אין סיבה להאמינה. [ע”ש בד’ יג. (תד”ה רב) שכ’ התוס’ שאין זה מגו גמור]. ושואלת שם הגמ’ לגבי מגו גמור מ”ש האי מגו מהאי מגו, ואם מגו היינו כח טענה התם אין שום הו”א לדמות דל”ש כלל כח טענה כיון שאינה נאמנת בטענה שהיתה יכולה לומר (וכמבואר בקוב”ש ח”ב סי’ ג אות כד), וע”כ דמגו הוא בירור מדלא טען הטענה הטובה יותר, וע”ז שייך הו”א דאף אם גם בטענה הההיא לא נאמנת – מ”מ יש ראיה.

[והמסקנא שם לד’ התוס’ ועוד ראשונים של”א בכה”ג מגו, אמנם לא נראה לפרש שבמסקנא הגמ’ משנה את ההבנה בכל ענין מגו (כעין שכ’ שם הקוב”ש לענין השיטות שהפה שאסר אינו מגו), דלפ”ז עיקר השינוי בין ההו”א למסקנא לא נכתב בגמ’, וגם הדבר רחוק לומר שהיה לגמ’ ב’ צדדים איך לפרש ענין מגו, אלא הטעם משום דאין בירור משום חשש הערמה. ועכ”פ בד’ רש”י ודאי א”א לומר שבמסקנא הגמ’ חוזרת בה, ע”ש בד”ה הכא. ((ועוד שהסברות שכתב רש”י שם (לא אסקה אדעתא ואיערומי קא מיערמא) לא ייתכנו אלא לסברת הבירור. ואין לומר שכ”כ רק לר’ יהושע, אבל לר”ג טעם מגו הוא כח טענה, שהרי מקושיית הגמ’ שם מוכח שנקטה שזה פשוט שמגו משום בירור כנ”ל, ולא אמרה כן משום דברי ר’ יהושע שהרי מכח זה הקשתה עליו, ולרש”י במסקנא הגמ’ משתמשת בסברות של בירור, וא”כ ודאי לא ייתכן שזה השתנה במסקנא]. ))

                         סי’ ג: ראיות מדברי התוס’ דמגו היינו בירור:

 א. בתוס’ בכתובות פה. (ד”ה אית) כתבו דאין לומר מגו משום טענה שכעת אינה יכולה לטעון מחמת שהיתה יכולה לטעון לפני כן, דמגו למפרע לא אמרינן. והנה לפי הביאור דמגו היינו בירור הטעם דלא אמרינן מגו למפרע הוא משום שאין להאמינה במה שאומרת עכשו, כי עכשו אף אם רוצה לשקר אינה יכולה לטעון אלא טענה זו. [לשון התוס’ הר”ש: “שאין כאן מ”ל לשקר שעל כרחה צריכה לשקר בטענה זו.”] ואם נפרש משום כח טענה צריך לומר שצריך שיהיה לה את הכח לטעון בשעה שטוענת, וכאן בזמן טענתה כבר אין לה כח.

והשתא נתבונן בלשון התוס’ שכתבו “ומשום דאי בעיא אמרה לקוחין הם בידי בשעה שאמרה מחיים תפיסנא לא מהימנא השתא דבאותה שעה שאמרה מחיים תפיסנא סבורה היתה שהיא טענה מעולה ולא היתה יודעת שהיא צריכה לטעון דתבעינהו מינה מחיים.” והנה לפי הביאור במגו למפרע ל”א שנתבאר לפי הצד דכח טענה – מדוע הוצרכו התוס’ לומר שלא היתה יודעת שצריכה לטעון דתבעינהו מחיים, מאי נפק”מ בזה, הרי הטעם הוא משום שכעת אין לה כח לטעון. אבל לפי הצד דבירור מתפרשים דברי התוס’ כהוגן, ונבאר הענין,  דהנה אם נאמר דכאשר אמרה האשה הזו מחיים תפיסנא היתה יודעת שצריכה לומר דתבעינהו מחיים נצטרך לומר שמעיקרא היה דעתה לומר כן ((לכאורה אף אם נאמר שאינו מוכרח שהיה דעתה כן מעיקרא, אלא נאמר שיתכן שלא באה לזכות בדוקא אלא להציע המציאות לפני הדיין והשתא י”ל דאינו מגו אף אם היתה יודעת שתצטרך לטעון כן די”ל דבתחילה היה דעתה לומר האמת ואח”כ חזרה בה, מ”מ אין להקשות מדוע הוצרכו לכך התוס’ דפשוט שיותר יש לחוש אם לא היתה יודעת שתצטרך לומר דתבעינהו מחיים, שהרי בזה יש לחוש שמשקרת בלי שנצטרך לומר שהחמיצה כמעט בתכ”ד. ואף אם לא הוכרחו לומר זאת מ”מ כך התי’ מרווח יותר. ודוק.)) (שהרי באה לטעון לטובתה), והשתא אם האמת היתה שלא תבעו ממנה מחיים היתה אומרת מראש לקוחין, שהרי באה לשקר והיתה מעדיפה את השקר הטוב יותר, וא”כ יש לה מגו. ולכן כתבו התוס’ שלא היתה יודעת, ולכן אפשר לומר שהאמת שלא תבעו ממנה ומה שלא אמרה לקוחין זה משום שהעדיפה לומר האמת ולא היה בדעתה לשקר, שסברה לומר רק מחיים תפיסנא, אלא שבסוף ששאל אותה הדיין אם תבעו ממנה הבינה שבשביל לזכות צריכה לומר שתבעו ממנה, והשתא כבר לא יכלה לומר לקוחין, ולכן שיקרה ואמר שתבעו ממנה.

ולפ”ז מוכח מתוס’ שמגו היינו בירור, דאם היה כח טענה לא הוצרכו לומר שלא היתה יודעת וכמשנ”ת. אמנם אם נאמר דמגו היינו גם בירור וגם כח טענה אין לזה סתירה מכאן. דאם נאמר שיש מגו רק כשיש גם בירור וגם כח טענה י”ל דבאמת יש כח טענה גם אם כעת אין כח טענה ולכן במגו למפרע לא חסר בכח טענה והוצרכו התוס’ לבאר מדוע אין בירור, ואם נאמר דסגי בכח טענה לבד או בבירור לבד צ”ל דאין כח טענה אם כעת אין אפשרות לטעון, וזה לא הוצרכו תוס’ לבאר, ובאו לבאר מדוע אין בירור.

[ומדברי התומים והשער משפט בביאור ענין מגו למפרע מבואר להדיא דס”ל כהצד דבירור, דז”ל התומים (בכללי מגו קט) “לומר אח”כ טענה במגו שהיה טוען מקדם כך דלא מהימן דהא אפשר ברגע זו החמיץ ורוצה לטעון שקר מה שלא היה רוצה לטעון מקודם כי כשר היה באותה רגע.” [ובהערות שם (מהגר”ד וולפסון שליט”א) כתב שמכאן מוכח דמגו הוי הוכחה כפשוטה, ועכ”פ צריך גם הוכחה.] ויותר מפורש בשער משפט שכתב (בכללי מגו אות ח) “והטעם כיון שמגו מתורת ראיה היא שאינו משקר דאי בעי לשקר היה טוען טענה מעליא שהיה נאמן בה א”כ זה ל”ש אלא בתכ”ד אבל לאחר תכ”ד… ל”ש מגו די”ל דעכשו שאמרה טהורה אני משקרת ומתחילה כשאמרה נשביתי לא רצתה לשקר ועכשו לבשה רוח אחרת ומשקרת, וזו היא כוונת התוס’ בכתובות וכו’.”]

ב. בתוס’ בכמה מקומות (מהם: כתובות יח: יט: ב”ק עב: ב”ב לא:) הק’ דנימא מגו בעדים, ומוכח דשייך מגו אף שאין כח טענה, וזה סותר גם את הצד דשני הצדדים נצרכים, ומ”מ אם נימא שכ”א לבד מספיק – לזה אין סתירה מכאן.

ג. בתוס’ בכתובות יט. (ד”ה וכגון) הק’ דנימא מגו דא”ב מחיל, ולכאו’ בזה ל”ש כח טענה, ויתבאר בסי’ ה ענף א.

ד. בשבועות (מה) מבואר ששכיר שאמר שלא קיבל שכרו מבעה”ב ובעה”ב טען ששילם, נשבע ונוטל, ומבואר הטעם משום שבעה”ב טרוד בפועליו [וכסבור שנתן]. ואם שכרו שלא בעדים נאמן בעה”ב במגו דא”ב אמר לא שכרתיך. וכתבו תוס’ (ד”ה מתוך) “תימה מה מועיל מגו, שאין שייך מגו אלא לענין שלא לחושדו שמשקר במזיד, אבל הכא מהימנינן ליה דודאי הוא סבור שפרע אלא שאנו תולין ששכח לפי שטרוד בפועליו, דאטו משום מגו יהא נזכר יותר, ואין שייך כאן מגו כלל. והכי מוכח בריש האשה שהלכה (יבמות קיד:) דלא מהימנא לומר מת במלחמה במגו דא”ב אמרה מת על מיטתו משום דאמרה בדדמי וסבורה לומר אמת וכו’ וי”ל דהכא כיון שאין טוען שמא אלא ברי ואומר ודאי שלא שכח אין לנו להחזיקו כמשקר כיון דאית ליה מגו אבל כשאין לו מגו אינו נאמן דשמא שכח מחמת שהוא טרוד בפועליו ומחמת שסבור שפרע טוען ברי אע”פ שמסופק.” [כוונת תירוצם שאין חשש שטועה עד כדי כך שסבור בוודאות שפרע אף שלא פרע, אלא חיישינן שאינו זוכר ולכן משקר לומר שזוכר ששילם.]

והנה אם מגו הוי כח טענה אין מקום לקושייתם, וגם מה שהוכיחו מיבמות אינו ראיה דהתם באיסורין דל”ש כח טענה. וע”כ דתוס’ ס”ל דמגו הוי בירור. ואם נימא דמגו היינו גם בירור לחוד וגם כח טענה לחוד ג”כ קשה כנ”ל. אמנם אם נימא דנצרך גם בירור וגם כח טענה אפשר ליישב כאן. אמנם בצירוף מש”כ באות ב’ שמשם מוכח דא”א לומר שנצרך גם כח טענה יש הכרח דמגו אינו אלא בירור.

 

 

סי’ ד’: אם אפשר לומר דמיגו היינו שילוב של כח הטענה עם בירור:

כיון שיש כמה ראיות דמיגו היינו בירור, וכנ”ל, ויש גם ראיות דאינו בירור כמש”כ האחרונים, לכן יש שרוצים לומר דמגו כולל גם בירור וגם כח טענה, ויש בזה שתי אופנים: א. שלא מהני אלא כשיש גם בירור וגם כח טענה. ב. שסגי בבירור לבד, וכן בכח טענה לבד. ונבאר כל אופן בפנ”ע:

 

ענף א:  האם אפשר לומר שמגו לא נאמר אלא כשיש גם בירור וגם כח טענה:

בחי’ ר’ נחום (פרצוביץ) בב”ב דף ל”ב אות ק”מ ביאר דעיקר מגו היינו כח טענה, אלא דכיון דבכמה מקומות מוכח דענין המגו היינו בירור צ”ל דדין כח טענה לא נאמר אלא בטענה חזקה, והיינו כשיש בירור, דאל”כ יש לחוש דטוען שקר וע”ז ל”מ כח טענה. ויש לדייק כן מפיה”מ בשבועות פ”ו מ”ב שכ’ שמי שנאמן ע”י מגו דא”ב אמר טענה שהיה מתחייב עליה שבועה נאמן רק ע”י שבועה, וביאר הרמב”ם “לפי שלא יהי’ מגו גורע ממנו שום חיוב לפי שהתנאי במגו שנטעון מה לו לשקר”, מדנקט הרמב”ם “תנאי” משמע דאין זה עיקר הדבר אלא רק תנאי, ומה שהגמ’ קראה למגו מ”ל לשקר – כיון שיש תנאי כזה קראתו כך, ע”כ תוכן דברי הגר”נ. [ולענין דיוקו ברמב”ם – יש להעיר שלשון הפיה”מ הוא תרגום כידוע, וקשה לדייק עד כדי כך, ומ”מ מבואר בפיה”מ שבלי בירור – אין מגו]. וכן נראה מד’ הגרש”ש בב”ב סי’ י”ח שמועיל רק בצירוף שניהם. [אמנם בב”מ סי’ ה’ נקט הגרש”ש כצד הב’ הנ”ל דסגי בבירור לבד וכן בכח טענה לבד.]

והנה לפי ביאור זה כמה מהקושיות שמחמתם אמרו דאינו בירור בלבד כפשוטו – לא יתיישבו, כגון מה שהוכיחו מד’ התוס’ שכ’ ששייך טענינן במה שהאב נאמן במגו, ובזה ליכא בירור כלל, ואעפ”כ אמרי’ מגו. וכן מה שהוכיחו ממגו דהעזה, דל”מ לפטור משבועה, ומ”מ מהני לפטור מממון, וביארו דבהעזה אין בירור, ומהני רק מדין כח טענה, ולהנ”ל אכתי צ”ע. וכן ראיות העטרת חכמים ממגו מטענה טובה לגרועה ומטענה דלא שכיחא – לא יתיישבו לפ”ז. [וע’ להלן סי’ ד שנביא בעזה”י תירוצים אחרים לקושיות הנ”ל מטענינן ומהעזה, ומקושיות העטרת חכמים – צל”ע].

ולענ”ד הראיות שהבאתי לעיל דמגו היינו בירור סותרות גם את הביאור שמגו היינו שילוב שנצרך גם מגו וגם כח טענה, דמה שנקטה הגמ’ “מה לי לשקר”- משמע שזה כל הענין דאם זה שילוב של כח טענה וסברא יותר מתאים לקרוא לזה “מגו” שזה לא אומר אם זה משום בירור או מכח טענה, ולא לומר ביאור חלקי. ובפרט לפמש”כ בחי’ ר’ נחום שעיקר הדבר היינו כח טענה, והבירור אינו אלא תנאי שלא תהי’ טענתו חלשה, דאיך קוראת לזה הגמ’ בשם שמבטא רק את התנאי.

ויותר מזה מה שהובא מכתובות ט”ז. דהגמ’ שואלת מ”ש האי מגו מהאי מגו, למרות שבמגו שכתוב שנאמן בו שייך כח טענה, ובמגו שלא נאמן ל”ש כח טענה, וע”כ שבירור לבד מהני בלי שום צירוף.

וגם מה שהוכחתי ממגו באיסורין – אם זו ראי’ – זה סותר גם לומר שנצרך שניהם, דבאיסורין מהני הבירור לבד, אלא דלכאו’ י”ל דמגו היינו כמו רוב דמהני באיסורין ולא בממונות, וי”ל דה”ה הבירור של מגו דבאיסורין סגי בזה, אבל לא בממון, אמנם מאי דל”מ רוב בממונות היינו דוקא נגד מוחזק, ומגו אינו נגד המוחזק (לשיטות דל”א מגו להוציא, וגם לשיטות דאמרי’ גם להוציא, מ”מ בהרבה מקומות נזכר מגו להחזיק), וא”כ מדוע לא יועיל גם בממונות כמו באיסורין. אלא שצל”ע בתוס’ בב”מ כ: דמשמע לכאו’ שאיסורא קל מממון אף שם שאין מוחזק, ובאמת כבר הק’ שם הפנ”י והגרעק”א מנין לתוס’ לומר כן כשאין מוחזק, וצ”ע.

ועוד דלפ”ז צ”ע משה”ק התוס’ (כתובות יח: יט: ב”ק עב: ב”ב לא:) ועוד ראשונים דנימא מגו בעדים, ולכאורה בעדים ל”ש כח טענה. וגם מה שהוכחנו בסי’ א’ מהרשב”א והרא”ש והר”ש מקינון ומהאחרונים סותר לזה, עיי”ש.

 

ענף ב: האם אפשר לומר דמועיל כח טענה לבד וכן בירור לבד:

ועתה נבוא לדון בצד הב’ הנ”ל, שיש נוקטים שענין המגו הוא בירור לבד או כח טענה לבד, והיינו שסגי בבירור אף בלי כח טענה, וכן בכח טענה אף בלי בירור. וכן נראה מד’ הגר”ש שקאפ בב”מ סי’ ה’.

והנה לצד זה רבות מהקושיות שמהם מוכיחים דמגו אינו בירור – לא מיושבות כגון מה שהק’ בקוב”ש (ח”ב סי’ ג’ אות ב’) מכתובות י”ט. דאין מגו לומר פרוע מגו דמזויף משום דמדאו’ א”צ קיום, ואם יש בירור – מה בכך שמדאו’ ל”מ טענת מזויף, והשתא אם נאמר דמועיל גם בירור לבד – הקו’ במקומה עומדת. וכן מה שהוכיח בקוב”ש (שם אות ג’) ממש”כ הר”ן שלא אמרינן מגו מטענה שנאמנותה עליו היא חידוש – ישאר קשה. וכן מה שהוכיח שם (אות ז’) מהתוס’ בכתובות כג דאם באו אח”כ עדים נגד מה שהיו יכולים לטעון מתבטל המגו אף דלא ידעו בתחילה שיש עדים – ישאר קשה. וכן מה שהוכיח בשיעורי הגר”ש שקאפ בב”ב סי’ י”ח מזה שקיום מבטל המגו בפרוע מיגו דמזוייף, ואף אם ברור שלא עלתה על דעתו לומר שיבואו עדים, גם זה ישאר קשה אף אם נאמר שיש גם ענין כח טענה, דמ”מ מדוע לא יפטר מחמת הבירור.

אמנם י”ל דבכל מגו שיכול להביא עדים נגד מה שהיה יכול לטעון (כגון בפרוע במגו דמזוייף שבקל יוכל להביא עדי קיום) – אין בירור, ומועיל רק כח טענה. ולפ”ז מיושבות הקושיות מכתובות יט וכג, ולענין ראיית הגרש”ש – לא מתיישב לפי האופן שהוא הקשה, אך לפמש”כ ךקמן (סי’ ד) לומר ראיה זו באופן קצת שונה – אפשר ליישב גם הערה זו באופן הנ”ל. אמנם מה שהקשה הקוב”ש (אות ג) מדברי הר”ן של”א מגו מטענה שנאמנותה חידוש – אכתי לא תתיישב אם בירור לבד יכול להועיל. וכן מה שהק’ הקוב”ש שם (אות א) מד’ התוס’ בכתובות כה לא יתיישב לפ”ז. (כמבואר בסי’ ד ענף ב).

והראיות שהבאתי לעיל דמגו הוא בירור חלקם סותרות גם הנחה זו, שאם מגו כולל ב’ ענינים – כשבאו לומר שנאמן במגו מדוע קראו לזה רק מה לי לשקר, ואולי יש לדחות דמה שנקרא מ”ל לשקר בכתובות כז: ובב”מ פא: ובב”ב לא ובבכורות לו משום דשם מיירי במגו נגד אנן סהדי ובמקום אנ”ס – פשוט דל”מ משום כח טענה, (ובפרט להראשונים שמפרשים כוונתו באופן אחר מפשטות דבריו), וכל הצד לומר מגו – היינו משום הבירור וכעי”ז י”ל בב”ב ה: דהוי מגו נגד חזקה. ומה שקראו לזה מ”ל לשקר בקידושין ס”ד: וביבמות קיד: משום דהתם לענין איסורין ובזה ל”ש כח טענה, אלא רק בירור. ובב”ב לב:  אולי י”ל משום שזה נגד מוחזק. [ושמעתי מהרמ”ג שנברגר שחותנו הג”ר דב שורצמן שליט”א אמר כן בשיעור שהמקומות שנזכר מה לי לשקר זה כשיש דבר אחר נגד המגו.]

ומ”מ מה שהוכחנו מכתובות ט”ז – סותר גם הנחה זו, דאם יש גם ענין של כח טענה אין מקום להק’ מ”ש האי מגו מהאי מגו כשבאחד שייך כח טענה ובאחד ל”ש.

וגם מה שהבאתי בסי’ א’ מהרשב”א והרא”ש והר”ש מקינון ומהאחרונים סותר לזה, ע”ש. וגם מה שהבאתי בסי’ ג’ אות ד’ מהתוס’ בשבועות מה סותר לזה, ע”ש.

ויש עוד סתירה להבנה הנ”ל דלפ”ז כח טענה מועיל אף בלי בירור, וא”כ צ”ע מה שכ’ הראשונים בהרבה מקומות דאם לא נח לו לומר את הטענה שהיה יכול לזכות על ידה – אין מגו. [כגון בתוס’ בכתובות ט: ד”ה לא “דאינה מודה ברצון שנבעלה מאחר”, וכן בכתובות י”ט. ד”ה מודה דשמא ירא לווה וכו’, וכן בב”מ ד: תד”ה לעולם שתים פטור].

וכן יש להוכיח ממש”כ הראשונים דאם בטענה שהי’ יכול לטעון הי’ מקבל פחות לא אמרינן כלל מגו אפי’ לחלק שהי’ יכול לזכות. (דזהו מגו לחצי טענה – ע’ תוס’ ב”ב לג: ד”ה ואי, וברמב”ן שם, וע”ש בגליון מהרש”א). וזה מובן אם נצרך בירור דבזה אין ראיה מדלא טען הכי דאף אם הוא שקרן אינו רוצה לטעון טענה שיקבל פחות, אך אם מועיל כח טענה לבד מדוע אין לו מגו לחלק שהיה יכול לזכות. אלא שזה אפשר לדחות שלא שייך כח טענה לחצאין, אמנם לפ”ז צע”ק ל’ התוס’ בב”ב לה: ד”ה ואי שכ’ “דאינו רוצה לטעון” – על הטענה שהי’ זוכה בה בחצי, ומזה משמע שכוונתם שאין בירור כי ייתכן שמה שטוען כך משום שרוצה להרוויח יותר. ובדוחק י”ל שזה הי’ פשוט לתוס’ שאין כח טענה לחצאין, ולא הק’ אלא משום סברת המ”ל לשקר, וע”ז תי’ דאינו רוצה לטעון. וצ”ע.

 

סי’ ה’: ידון בראיות ליסוד דמגו אינו בירור:

 

ענף א: יסוד גדול דאם ע”י המגו ירויח יותר ממה שהיה מרויח ע”י הטענה שהיה יכול לטעון (ואפי’ רווח תדמיתי) תתבטל ראית המגו, ולכן אינו נאמן בזה, ויתיישבו לפ”ז כמה מקושיות האחרונים:  

א. בקוב”ש (ח”ב סי’ ג’ אות ז’) הביא ראי’ מתוס’ בכתובות כ”ג ד”ה שתי נשים גבי הא שנאמנות לומר שלא נטמאו במגו שהיו יכולות לומר שלא נשבו, וכ’ תוס’ שאם באו עדים אינן נאמנות אף שהן לא ידעו שיש עדים, וכ’ בקוב”ש דאם מגו הוא מטעם בירור לא מובן למה לא נאמנות דאכתי איכא בירור. ובחי’ בגרש”ש בב”ב יח הביא ראי’ מזה שהטוען פרוע נאמן במגו דמזוייף, ואם אח”כ באו עדים – גובה, ומשמע אף אם יבואו עדים שברור לנו שלא ידע עליהם ולא עלה על דעתו שיבואו – אעפ”כ נתבטלה נאמנותו הראשונה, ואם מגו הוא בירור איך נתבטלה נאמנותו. [ובאמת לא הבנתי כ”כ מניין שנאמן אף אם ברור לו שלא יבואו עדים, ואיך יכול להיות ברור לו דבר כזה, ולכאו’ הי’ נראה להקשות קושיא זו באופן אחר קצת והוא דיש כאן ממנ”פ דאם יש ראי’ שאומר אמת – תאמין לו גם אחר שבאו העדים, ואם אין בירור כיון שייתכן שאמר פרוע משום שחשש שמא יבואו עדים ויקיימו – א”כ אל תאמינו מעיקרא, אף בטרם באו העדים].

ונלענ”ד ליישב דעת הסוברים דמגו הוא בירור, בהקדם קושיית העילוי ממייצ’יט (סי’ ס”ה) שהק’ איך מאמינים ע”י מגו משום שאם הי’ רוצה לשקר הי’ טוען את הטענה הטובה יותר, הא אחר שנאמר דין מגו – הטענה שטען בפועל אינה פחות טובה, דהא נאמינו עליה מחמת דין מגו ((וכבר רמז העטרת חכמים לקושי זה, ומשום כך נקט דמגו אינו בירור.)) . [וע”ש שכתב דבאמת אה”נ והוי גלגל חוזר, ומשו”ה ל”א מגו להוציא, אך זה מחודש, וגם הא דמגו להוציא ל”א לא מוסכם, וגם לפ”ז איך מועיל מגו באיסורין] והנראה בזה שאף שיכול להיאמן במגו – מ”מ סתם אדם יעדיף את הטענה הפשוטה ולא יתחכם לטעון הטענה שפחות מקובלת מצד עצמה, דהא לא ירויח כלום במה שיטען אותה. ויש להוסיף בזה ע”פ דיוק משו”ת הרא”ש (עט,ח) שכתב “דאם הי’ רוצה לשקר הי’ טוען טענה שנראית לעולם יותר שהיא אמת מזו הטענה”. ונראה דר”ל דנאמנות מדין מגו אינה נראית כ”כ אמת לעולם (אולי מחמת קושיית העילוי ממייצ’יט גופא), ומשו”ה אדם מעדיף את הטענה שמתקבלת בלי מגו. ((אפשר שבזה נחלקו הראשונים אם אומרים מגו מטענה שאינה שכיחה (ע’ כללי מגו להש”ך אות כב), דמ”‘ ד דל”א ס”ל כהרא”ש שעדיפות הטענה שהיה יכול לטעון היא משום דיותר נראה אמיתי ולכן לא שייך בטענה דלא שכיחא דלא נראה אמיתי, והחולקים ס”ל שעדיפות הטענה שהיה יכול לטעון היינו משום שמעדיף הפשוט ולא משום שנראה אמיתי ולכן אף בטענה דלא שכיחא שייך מגו. ))

ומ”מ אם ע”י הטענה הפחות טובה שייאמן בה מדין מגו יוכל להרויח יותר – בזה פשוט שיתכן ויעדיף לשקר ולומר טענה זו ולהיאמן מדין מגו. ונמצא שאם יהיה הדין שנאמן ע”י מגו יותר ממה שנאמן במה שהי’ יכול לטעון – דין זה יבטל את ראיית המגו, וממילא פשוט שלא שייך לומר בזה מגו.

ולפ”ז מיושבת קו’ הקוב”ש הנ”ל מכתובות כ”ג דא”א להאמין לנשים שאמרו נשביתי וטהורה אני אף במקום עדים, אף אם לא ידעו שיש עדים, דאם כך הי’ הדין לא היתה ראי’ שאומרת אמת כי עדיף לה לומר נשביתי וטהורה אני, ויש חשש הערמה. וכן מיושבת גם קושיית הגרש”ש מזה שלא נאמן לומר פרעתי אחר הקיום, דאף שיש ראיה שאמר אמת כשטען פרוע, מ”מ לא נוכל להאמינו אחר הקיום – דאם הי’ הדין להאמינו גם אחר הקיום – לא הי’ לו נאמנות כלל וכנ”ל.

ועל דרך זו אפשר ליישב גם מה שהק’ האחרונים בתוס’ בכתובות י”ט. (ד”ה מודה) שהק’ התוס’ במודה בשטר שכתבו למ”ד שלא נאמן לומר פרוע – מ”ט לא מהימן במגו דמזוייף, וכ’ “וי”ל דשמא ירא לוה לומר מזוייף פן יכחישוהו וליכא מגו. ופי’ הקונט’ במקו”א דטעמא דמשום דדבר תורה א”צ קיום דעדים החתומים על השטר נעשה כמי שנחקרה עדותן בב”ד ורבנן הוא דאצרכוהו קיום כי טעין מזויף הוא, אבל בשאר טענות כגון פרוע הוא לא הצריכוהו קיום”. וצ”ע אם מגו הוא בירור דאם הי’ רוצה לשקר הי’ טוען מזוייף – מה איכפת לשקרן אם ייאמן מדאו’ או מדרבנן.

ולפי מה שדייקתי לעיל מד’ הרא”ש דמה ששקרן מעדיף את הטענה הפשוטה ולא את הטענה שנאמן בה מחמת המגו –  היינו משום שהטענה הפשוטה נראית לעולם יותר אמיתית – יל”פ דמשו”ה כאן לא יעדיף לטעון מזוייף, דהך טענה לא נראית אמיתית, שהרי מדאו’ אינה מתקבלת משום דלא חציף איניש לזיופי (כמש”כ רש”י בגיטין ג.) ומה שרבנן האמינו אינו מועיל להיראות אמיתי לעולם, ומשו”ה יש לו סיבה להעדיף לטעון פרוע שבזה נראה יותר אמיתי מחמת המגו, וממילא ל”ש להאמינו במגו. ((ולפ”ז יתפרשו היטב ד’ הרמב”ן בריש ב”מ שכתב דלא אמרינן שיאמן לומר חציה שלי במגו דא”ב אמר כולה שלי כיון שאם אתה מאמינו אתה מאמינו בכל טענתו, ואם הי’ אומר כולה שלי – היית מאמינו רק בחצי טענתו. ובשיעורי ר’ שמואל ביאר ד’ הרמב”ן עפ”י “כח הטענה”. ולהנ”ל מובן שעדיף לו להיחשב כזוכה בדין, ועי’ חי’ הר”ן ב”מ ב. (ד”ה וזה ) שכ’ וז”ל: “וא”ת לישקול חציו בשבועה מגו דאי בעי אמר כולה שלי, והי’ נוטל חציו בשבועה וכו’, ועוד שאלו הי’ נוטל חציה יותר הי’ נוח לו לומר חציה ושיטול כל תביעתו מלומר כולה ולא יטול אלא חציו, ולפיכך כשם שאילו אמר כולה שלי אינו נוטל אלא חצי טענתו כך כשאומר חציה אינו נוטל אלא חצי טענתו”.)) [תי’ זה ראיתי בספר להבין שמועות להג”ר דניאל וולפסון בכתובות סי’ י”ח והוספתי רק את הדיוק מתשובת הרא”ש. שו”ר שבחמדת שלמה בכתובות יח: כ’ לבאר תי’ התוס’ הנ”ל ע”פ היסוד דל”א מגו בטענה דאינה שכיחה (ע’ כללי מגו להש”ך כב), ולענ”ד הן הן הדברים שכתבתי דהטעם של”א מגו בטענה שאינה שכיחה היינו משום דלא ניחא ליה לטעון כן כי לא נראה לעולם אמת. וע”ש בחמד”ש שהק’ על ביאור זה ולכן הוסיף בזה דכאן הוי טענה דלא שכיחא כלל וכלל דאחר שתקנו קיום בודאי אף אדם לא יזייף כי יודע שיצריכוהו קיום.]

אמנם לפ”ז צע”ק מדוע הוצרכו התוס’ לומר “אבל בשאר טענות וכו'” ((ושמעתי מהג”ר דניאל וולפסון שי”ל שהתוס’ באו לאפוקי שלא נאמר שגדר התקנה הוא לחשוש בשטר לחשש ברמה של חשש זיוף, ואם היה כך היינו חוששים גם בפרוע מגו דמזוייף דע”י המגו זה לא פחות מחשש מזויף, וקמ”ל שהתקנה נאמרה רק לגבי חשש זיוף.   )) , אך זה קשה גם אם נפרש ע”פ כח טענה, דלפ”ז הביאור הוא שאף שחכמים תקנו שצריך לקיים אם טען מזוייף מ”מ אין זה נחשב שיש כח לטענת מזוייף, כיון שאינה מתקבלת מעיקר הדין, וא”כ לשם מה הוצרכו התוס’ לומר “אבל בשאר טענות וכו'”.

[ויש עוד דרך לתרץ הקו’ הנ”ל מהתוס’ בכתובות יט. די”ל דמה שכתבו בשם הקונט’ בא לבאר מ”ט אין “פה שאסר”, ולא מ”ט אין מגו, והיינו להשיטות ש”פה שאסר” אינו מגו ((עי’ מחנ”א הל’ איסורי ביאה פי”ח.)) . ע’ אבן האזל (הל’ מלווה ולווה יד, יד) שכ’ ביאור זה בתוס’, וכן בקוב”ש ב”ב תכו, ובברכת שמואל סי’ כ”ז בשם הגר”ח ((וממה שהק’ שם הברכת שמואל בשם הגר”ח משמע ג”כ דלא ס”ל דמגו הוא כח טענה, שהרי לפ”ז מתורצת קושייתו.)) . (ולביאור זה מיושב הלשון “אבל בשאר טענות וכו'” שבאו לומר שכל עוד שלא טען מזוייף אין חיוב קיום ולכן איננו צריכים את הודאתו ואינו הפה שאסר.) אמנם בתוס’ רא”ש שם לכאו’ לא משמע כן, שכ’ בסוף ד’ רש”י במקום אחר “אבל בטענה אחרת במגו דמזוייף לא”, וגם מדכתב את תי’ התוס’ דירא לומר מזוייף בלשון ועי”ל. (וכבר העיר כן הגרמ”ש שפירא בהערותיו לתוס’ רא”ש שם שמל’ התוס’ רא”ש לא משמע כהך פירוש). וגם בתוס’ בסוגיא שם מבואר כמה פעמים ד’הפה שאסר’ היינו מגו.] ((שו”ר בספר ישועת דוד חו”מ סי’ כט (ד”ה ונראה דלפי) שפי’ דברי התוס’ כך “וכנראה דתי’ זה של תוס’ הוא המשך עם תי’ הראשון שבתוס’ דל”ה מיגו כיון דירא לטעון מזוייף פן יכחישוהו, ובקונטרס הוסיף דצריך לאמר דבלא טענת מזוייף אית לו דין שטר דלא ביטלו חכמים חזקת השטר בלא קיום דאם ביטלו כח השטר היה נאמן לטעון פרוע אף בלא נאמנות המיגו כיון דבלא קיום אין כאן חזקת שטר.”))

ואף אם לא נקבל התי’ הנ”ל נלענ”ד שא”א לתרץ הקושי בתוס’ ע”י שנאמר דמגו הוא כח טענה, שהרי התי’ הראשון הוא שירא לומר מזוייף, ואם מגו הוא כח טענה – לא מובן התירוץ, וע”כ דמגו הוא בירור ((וא”א לומר דבזה נחלקו התירוצים דתי’ א’ סובר דמגו הוא בירור ותי’ ב’ סבר דמגו הוא כח טענה, דהתוס’ כ’ זה כב’ תירוצים ולא הזכירו שהתי’ הב’ הוא לפי הבנה אחרת. ובפרט שהתוס’ רא”ש כ’ הנך ב’ תי’ בל’ ועי”ל ולא כב’ שיטות, ולא כ’ שזה לפי הבנה אחרת.)) , אלא שע”ז י”ל דדין מגו שייך רק כשיש גם בירור וגם כח טענה, וכצד הא’ שכתבתי בסי’ ג’. אמנם זה נסתר מד’ התוס’ שם (בכתובות יט.) בד”ה וכגון שהק’ דליהימניה במגו דאי בעי מחיל, ואם נצרך כח טענה א”כ לא שייך מגו בזה דאין לו אפשרות לזכות בשום טענה, ומה שיש לו אפשרות למחול אינו נותן כח טענה ((ויש שרצו לפרש ד’ התוס’ שמש”כ מגו ל”ד ור”ל משום ‘בידו’ וכד’ הרא”ש דזה משום בעלות. אמנם לפ”ז לא יעזור תי’ התוס’ שהרי  הרא”ש כ’ (בגיטין פ”ה סי’ יג אות יא) ששייך בידו אף כשיפסיד מחמת זה. והג”ר יוסף לוי (מח”ס דברות יוסף) אמר שהבירור של מגו כאשר בידו לעשות יותר חזק מסתם מגו, והביא מד’ הקה”י בגיטין סי’ א, וייתכן לבאר סברא בזה דאם אפשרותו לזכות אינה אלא ע”י שקר אין ראיה כ”כ דייתכן שיעדיף השקר של המגו דמה ליה שקר זה או אחר, אמנם אם באפשרותו לזכות בלי לשקר ודאי שיעדיף אפשרות זו דאין אדם חוטא לחינם. אך אכתי צ”ע דאם לפי דברי התוס’ לעיל באותו הדף ל”ש מגו רגיל וכל קושייתם התבססה על סברא מחודשת שמגו כזה עדיף משאר מגו היה להם לפרש ולהדגיש שמגו זה עדיף, ולכל הפחות היו המפרשים צריכים לפרש זאת. וע”ע בבית יעקב שמפרש את ד’ התוס’ דר”ל דמשום שבידו למחול אין חשש קנוניא ונחשב הודאה אף שנוגע  לאחר. אמנם בתוס’ כ’ מגו, וצ”ע. [ואף אי נימא כהבית יעקב הראיה במקומה עומדת, שהרי כאן ל”ש הגזה”כ דהודאת בע”ד דהא חב לאחריני, ולא שייך אלא הסברא, והסברא היא שאדם לא ישקר לרעת עצמו, וזו היא סברת הברור דמגו, אלא שבהודאה שאין לו צד ריוח הבירור יותר חזק, אבל כאן שיש צד ריוח דקנוניא אלא שיכול להרויח זאת גם ע”י מחילה אין עדיפות בסברת ההודאה על פני סברת הברור דמגו. ודוק.)) , וע”כ שסגי בבירור לבד, ולכן אמרינן שכיון שהיה יכול להגיע לאותה תוצאה ע”י מחילה ודאי אומר אמת דלמה לו לשקר. ((ואף אם תאמר דשייך להבין את ד’ התוס’ דאמרינן מגו דא”ב מחיל גם לפי ‘כח טענה’, מ”מ זה ודאי דא”א לבאר את תי’ התוס’ בשם ‘הקונטרס במקום אחר’ ע”פ הביאור דכח טענה, דאם נאמר דלא מהני מה דיכול לטעון משום שאין לו נאמנות ממש אלא רק שאם יטען יהיה תקנת חכמים – ודאי שלא יהיה מגו במקרה שלא יוכל לזכות אלא ע”י מחילה.)) ולכאורה י”ל ע”פ הצד הב’ שכתבתי בסי’ ג’ דסגי בבירור לבד וכן בכח טענה לבד, ומה שקשה ע”ז דא”כ ב’ התירוצים בתוס’ לא יועילו דעל תי’ א’ קשה דאכתי יועיל משום כח טענה ועל תי’ ב’ קשה דאכתי יועיל משום בירור – י”ל דב’ התירוצים נצרכים, ואין זה ב’ תירוצים נפרדים אלא הכל אחד, והסברא הראשונה באה לבאר מדוע אין בירור והשניה באה לבאר מדוע אין כח טענה, אמנם בתוס’ רא”ש כ’ בין סברא א’ לב’ לשון “ועי”ל” ומוכח שהם ב’ תירוצים נפרדים. ולפ”ז יוצא שמוכח מהתוס’ דמגו הוא בירור בלבד שהרי יש לנו ד’ אפשרויות: א. כח טענה לבד. ב. שצריך גם כח טענה וגם בירור. ג. שסגי בכח טענה לבד וכן בבירור לבד. ד. בירור לבד. והשתא כיון שמתד”ה כגון מוכח דסגי בבירור בלבד וכנ”ל, הרי שירדו ב’ האפשרויות הראשונות, וכיון שע”פ התוס’ רא”ש מוכח מהתי’ הא’ (בתד”ה כגון) דכשאין בירור אין מגו ומוכח דאין לומר שסגי גם בכח טענה, וכנ”ל, ירדה גם אפשרות ג’ ונשאר לנו רק האפשרות הרביעית.

     ולהנ”ל יש ליישב גם את קושיית הקוב”ש (ח”ב סי’ ג אות ג) מדברי הר”ן שכתב שאם נאמנותו היא חידוש א”א להיאמן מחמתה במגו, ולהנ”ל יל”פ שכיון שזה חידוש אינו נראה לעולם יותר שהיא אמת.

 

 

 

ענף ב: בדברי התוס’ בכתובות כה:

איתא בגמ’ בכתובות כה: “הרי שבא ואמר בני זה וכהן הוא נאמן להאכילו בתרומה, וכו’ דברי רבי.” (ומשמע שם שאינו מוסכם). וכתבו התוס’ (ד”ה הרי) דמשמע שלא ידוע לנו שהוא בנו אלא על פיו, וא”כ תמוה מדוע אינו מוסכם שהאב נאמן להאכילו תרומה, הרי יש לו מגו שהיה יכול לומר שאינו בנו ואז היה נאמן כדין עד אחד. (דע”ש במשנה בד’ כג: דע”א נאמן לזה). ותירצו התוס’ “דאע”ג דאיכא מגו לא מהימן דלדבריו קרוב הוא כדאמרינן בהחולץ לדבריך כותי אתה וכו’.” וכ’ הגרעק”א בחידושיו שם: “בעניי איני מבין דהתם מדין עדות באנו להאמינו מדין יכיר שפיר אמרינן לדבריך וכו’ אבל הכא דמטעם מגו באנו להאמינו מה בכך דהוא קרוב אטו קרוב אינו נאמן במגו וצלע”ג.” (וכן הק’ הרש”ש שם). ובקוב”ש (ח”ב סי’ ג אותיות א, ח, ט) ביאר דבריהם ע”פ כח טענה, וכ’ דכיון שבאמת הוא עד פסול אין לו כח עדות ולא יכול לקבל כח ממה שהיה יכול להטעותינו שהוא עד כשר. משא”כ במגו רגיל יש לו כח לטעון שקר ואם היינו מאמינים לו בטענת השקר זה היה כדין, ע”ש.

ולענ”ד היסוד דכח טענה לא יוכל ליישב את הקושי בתוס’, חדא דנצטרך להוסיף חידוש דיש כח אמיתי לטענת שקר, וזה צע”ג, וכמו שנכתוב להלן בענף ג. ועוד שהתוס’ כ’ שם בסוף דבריהם להקשות על תירוצם הנ”ל ממה שכתוב שם סברא להאמינו מחמת שבידו להאכילו, ומבינים התוס’ דהיינו מגו דאם היה רוצה היה נותן לו משלו. והק’ התוס’ דלפי דבריהם איך מועיל הך מגו הרי לדבריו פסול הוא (וע”ש מה שתי’). והשתא לדברי הקוב”ש לא מובן קושייתם שהרי בהך מגו דבידו להאכילו לא שייך ‘כח טענה’ כלל שהרי אין כאן טוען ואין נאמנות, וע”כ דאינו אלא בירור, וא”כ בזה לא שייכת סברת לדבריך פסול אתה. ועוד דלפי ביאור הקוב”ש יוצא שאין מגו דבירור כלל ((כוונתי שא”א לומר דמועיל גם בירור לבד, אלא צ”ל או דאין אלא כח טענה או שצריך גם בירור וגם כח טענה ביחד.)) , דאם יש גם דין בירור א”כ לא תתורץ קו’ התוס’, דאכתי נאמינו מדין בירור, וא”כ איך נקטו התוס’ דבידו להאכילו הוי מדין מגו, הא בזה לא שייך ‘כח טענה’, והיה להם לפרש ענין בידו מדין בעלות כד’ הרא”ש (בגיטין פ”ה סי’ יג אות יא).

[ועוד דבתוס’ רא”ש שם כ’ כל דברי התוס’ והוסיף תי’ נוסף דאין זה מגו טוב שאינו רוצה להעביר ממנו נחלתו, ותי’ זה שייך רק לפי הצד דמגו הוא בירור. אמנם י”ל דס”ל שצריך שניהם.]

ומצאתי ביאור אחר בדברי התוס’ בשערי שמועות (להגרמ”ש שפירא) וז”ל: “והברור בדעת תוס’ דמגו לא מהני כלל להעלות לכהונה כ”א עדות, ואין המגו כאן אלא להאמינו מדין עדות, וכמבואר כ”ז ברמב”ן מהירושלמי, [א.ה. וכ”כ רשב”א וריטב”א] ושם מבואר עוד יותר דויעשה כהרחק עדות, דמהני המגו שנאמן בעדותו מדין עדות רחוק כמו במגו וכו’. והרמב”ן מפרש דלפי האמת לרבי המגו הוא מגו דאינו בנו ויעשה כהרחק עדות וכו’, והתוס’ ס”ל דמגו של אינו בנו דרחוק לא מהני להכשיר עדות לבנו דקרוב, ורק מגו דקרוב מהני’ להכשיר עדות דקרוב.”

   שו”ר בחזו”א (אה”ע ב, יא) שפי’ דברי התוס’ באופן אחר וז”ל: “כתובות כה: תוד”ה הרי וי”ל דאע”ג דאיכא מגו לא מהימן דלדבריו קרוב הוא כו’, כונתם דלא חשיב מגו להכחיש שהוא קרוב דאין זה דרך בטוחה וטוב לו יותר להודות ולעשותו כהן, ומה שהביאו הא דיבמות היינו שאם לא מטעם מגו אינו נאמן לומר זה בני אע”ג דאיכא ממ”נ, וכסוגיא דיבמות וכמש”כ לעיל, אבל הלשון סתום ביותר, ועוד דאכתי ליהימן שהוא בנו במגו שאם אינו בנו למה לו לשקר, ואע”ג דבעדות חשיב זה גופה פסול, אבל מגו שאינו אלא בירור אמיתת הענין למה לא יועיל, וצ”ע.”

 

ענף ג: בדברי הרשב”ם בב”ב לב:

עוד הוכיחו האחרונים מב”ב לב: שבגמ’ שם מסופר על אדם שהביא שטר שקנה שדה, וטען השני שהשטר מזוייף, ואז אמר זה שהביא את השטר שהשטר באמת מזוייף, מיהו שטרא מעליא הוה לי ונאבד, ור’ יוסף ס”ל דאין לו מגו “דאמאי סמכת אהאי שטרא, האי שטרא חספא בעלמא הוא”, וכ’ רשב”ם: “אמאי קא סמכת וכו’ –  דהא שני חזקה ליכא והאי שטרא חספא בעלמא דכיון דאודי אודי, ולא דמי לשאר מ”ל לשקר שבגמ’ ששתי טענות יכולות להיות אמת וכו’ אבל הכא דמי למה לו לשקר במקום עדים שהרי כל כוחו וחזקתו בקרקע זו ע”י האי שטר הוא והיאך נאמר מ”ל לשקר בשטר זה אי בעי אמר שטרא מעליא הוא, והלא מודה שהשטר פסול והודאת בע”ד כק’ עדים ואילו באו ב’ עדים שאמרו שהוא פסול תו ליכא מ”ל לשקר” ודבריו צ”ב. וכ’ הקוב”ש (ח”ב ג יא – יב) לבאר עפ”י שיטתו דמגו הוא כח טענה, ולכן כיון שנתברר שאין עדים –  השתא אין כח לטענתו.

וראיה זו צ”ע, שהרי הרא”ש שם (סי’ י”ב) ביאר את ד’ רשב”ם באופן אחר שכ’ וז”ל: “ודעת רשב”ם דמחשב ממך זבנתה והא שטרא חד טענה כיון דאין לו כח בקרקע כי אם ע”י השטר, ואותה טענה נתבטלה בהודאתו כאילו עדים מבטלין אותה”, וע”ש שמדמה למקרה שבאו עדים נגד הטענה שטען בפועל. וכנראה כוונת הקוב”ש דכיון שהרא”ש בהמשך שם דוחה ד’ רשב”ם – אפשר לפרש דברי הרשב”ם דלא כהרא”ש, א”נ י”ל דההוכחה היא משיטת הנ”י אליבא דרשב”ם, שבנ”י שם (ט”ז:) משמע דלא מפרש את ד’ הרשב”ם כהרא”ש. [מדהקשה ממגו דא”ב אמר מינך זבינתה – דדף ל”ו. – דהתם אין הודאה נגד מה שטוען בפועל].

אמנם לכאו’ אף אם נפרש דמיגו היינו כח טענה לא יתפרשו ד’ הרשב”ם דאם נאמר דכשיש הודאה נגד מה שהי’ יכול לטעון אין מיגו, א”כ בכל מיגו נאמר כן, למשל בפרוע מיגו דמזוייף נאמר שכיון שהודה שהשטר אינו מזוייף, כעת אין כבר כח לטענת מזויף ואיך ייאמן לטעון פרוע (עי’ תוס’ כתובות י”ט. ד”ה מודה דמיירי להדיא במודה בשטר שכתבו), וכן בהחזרתי במיגו דנאנסו (ב”ב ע.) כשאמר החזרתי הרי הודה שלא נאנסו. ונצטרך לומר חידוש גדול נוסף שבטענה שאינה צריכה עדים יש כח בעצם הטענה ולכן שייך “כח טענה” אף שהודה שאיננה נכונה, דמ”מ הי’ לו כח לטעון, אבל טענה שצריכה עדים אין כח בטענה כשאין עדים. אך מלבד שזה חידוש גדול עצם הדבר לומר שיש כח עצמי לטענות, ולא ידוע לי מקור לזה בש”ס ובראשונים (ועי’ אג”מ חו”מ ח”א כ”ד), וגם סברא איני מבין בזה, ובפרט דלהנ”ל צ”ל דגם לטענת שקר יש כח אמיתי, וזה צע”ג, עוד יש להשיג ע”ז דלפ”ז לא שייך מיגו באיסורין דבאיסורין וודאי שאין כח בעצם הטענה, ועכשיו שאמר בעצמו שהטענה שהי’ יכול לומר אינה נכונה – איך יהי’ לו כח טענה, הא דמי להודה שאין עדים. (ואין לומר דבאיסורין יועיל מצד בירור לבד, דא”כ גם כאן הי’ לנו להאמינו מצד הבירור לבד).

אלא שאפשר לתרץ הקו’ הנ”ל מדוע לא נאמר כן בכל מגו באופן אחר ע”פ הנ”י שהקשה מדוע נאמן לומר שקנה מאחר במיגו דא”ב אמר מינך זבינתה, ולא אמרינן את סברת הרשב”ם דאינו מיגו כיון שעכשיו ידוע שהטענה שהי’ יכול לומר – אינה נכונה, ותי’ “מ”מ האי דמי טפי למיגו במקום עדים כיון שהודה ממש בפניו” ((ולפי”ז צ”ל דמה שהק’ הרשב”ם בדף ק”ע. ד”ה אין צריך מדוע ל”א “הפה שאסר” במודה בשטר שכתבו – צ”ל שלא הוקשה לו דנימא מגו אלא דנימא “הפה שאסר”, ולפי השיטות ש”הפה שאסר” אינו מגו, ויל”ע בד’ הרשב”ם בשאלה אם הפה שאסר הוי מגו – בד’ ל”ד. ודו”ק במש”כ “ליכא הודאה”, וצ”ע.)) . אמנם חילוק זה אינו מובן לכאו’, והשתא מה נרויח בזה שנאמר “כח טענה”, אכתי צ”ע דאם נאמר דמגו הוא כח טענה, ונאמר שאם הודה שאין בטענתו ממש אין “כח טענה” לא יהי’ מובן מדוע אין סברא זו כשההודאה אינה מפורשת.

ומלבד זאת איך יתכן לפרש בד’ הרשב”ם דמגו הוא כח טענה, שהרי הוא עצמו כ’ (בב”ב ע ד”ה וא”ל) גבי החזרתים במגו דנאנסו “דמה לו לשקר אי בעי הוה פטר נפשי’ בטענת שקר דנאנסו, ומשום דלא רצה לשקר ואמר החזרתיו נאמן”. (וכן הוכיח מדבריו אלו באבן האזל במכתב בסוף משפטים פז.). וגם באותו דיבור שממנו באים ללמוד שסובר דמיגו הוא כח טענה אומר הרשב”ם “מה לי לשקר”, וגם הנ”י (שהסתמכנו עליו לפרש את הרשב”ם דלא כהרא”ש) כ’ בב”ב (ג מד’ הרי”ף) “מי אמרינן מ”ל לשקר ודאי אמת הוא טוען שפרעו בתוך זמנו דאי בעי לשקר ניחא לי’ טפי למימר פרעתיך בזמני’ שהוא טענה מעליא דמהימן בה, הלכך אמרינן דקושטא קאמר ומהימן, או דילמא כיון דאיכא חזקה אזלינן בתר חזקה ולא אמרינן מגו”. [ודוחק גדול לפרש שהסברא דמ”ל לשקר לא באה כאן אלא לאזן את הראי’ דחזקה אין אדם פורע תוך זמנו, וברשב”ם – את הראי’ של “שטרך ברשותי מאי בעי”].

העולה מכל הנ”ל שא”א להוכיח מד’ הרשב”ם הנ”ל את היסוד דמגו הוא כח טענה, ונשארו ד’ הרשב”ם בלי ביאור, ובאמת כבר כ’ הרמב”ן על ד’ הרשב”ם “איני מבין דבריו”.

 

ענף ד: בענין מגו דהעזה:

עוד הוכיחו האחרונים (בקוב”ש ח”ב ג כב – כג ובחי’ הגרש”ש ב”מ ה’) ממש”כ הראשונים דמגו דהעזה לא מהני להיפטר משבועה, ומהני להיפטר מממון. ולא מובן החילוק, וע”כ דמגו כולל ב’ עניינים: בירור וכח טענה (הגרש”ש כ’ שם שהדבר הב’ הוא מוחזקות, ע”ש), ובהעזה אין בירור, ולשבועה לא סגי בכח טענה אלא צריך בירור, ולכן ל”מ מגו דהעזה, אבל לממון סגי בכח טענה, ולכן מהני גם מגו דהעזה.

ובאמת בבאור ענין זה (מ”ש ממון משבועה) כבר טרחו האחרונים הקדומים יותר וכתבו ביאורים אחרים, ע’ בתומים (כללי מגו פ”א) דכיון שיש מעיזים ויש שאינם מעיזים הוי ספק מגו ולכן מהני במגו להחזיק ((אמנם ע’ אמרי ברוך על הש”ך בכללי מיגו סק”ו שכ’ שנחלקו הראשונים אם מהני מגו דהעזה בממון אף להוציא, עי”ש שדייק מהתוס’ בב”ב נ”ב: שד’ ר”ת דמהני בממון מגו דהעזה אף להוציא, ולפי”ז לד’ ר”ת לא יועיל ביאור התומים, אלא רק ביאור הקצה”ח.)) , אבל בשבועה חייבה התורה בירור ודאי, ובקצה”ח (פ”ב י”ד) ביאר דבממון אם מעיז להחזיק בממון חבירו בגזל – יעיז גם לטעון טענה שחבירו מכיר בשקרו, אבל בשבועה דאינו בא אלא בשביל מי שטוען בשקר משום ספק מלוה ישנה או אשתמוטי ואינו חשוד להחזיק בגזל ממש – י”ל דאינו מעיז.

וע”ע בר”ן בשבועות (כ”ג. מד’ הרי”ף) שכ’ דמיגו דהעזה הוי מיגו גרוע ולא אלים לאפטורי משבועה, ומ”מ מועיל להחזיק. וע”ע בקה”י ב”מ סי’ ג’.

עכ”פ למדנו מזה שד’ התומים והקצה”ח דמגו הוי בירור, וביארו ד’ הראשונים ע”פ שיטתם, ואין לנו הכרח מזה לומר דמגו הוי כח טענה.

 

 

ענף ה: בענין טענינן מחמת טענה שהי’ אביהם נאמן במגו:

בתוס’ בגיטין ב. ד”ה ואם כ’ שטוענין ליתומים פרוע כיון שאביהם הי’ נאמן לטעון פרוע במיגו דמזוייף, אף שלא טוענין להם מזוייף. [ועי’ רמב”ן ב”ב ל”ז. מד’ הרי”ף שחולק ע”ז, ויתבאר בל”נ להלן]. ודבריהם תמוהים דהא טענת פרוע לא מתקבלת אלא ע”י מיגו, וליתומים אין מיגו, ומה מועיל שאם אביהם הי’ טוען הי’ נאמן במגו, השתא שלא טען אין ראיה לטענת פרוע. והוכיחו מזה דמגו הוא כח טענה, ואף שאין בירור, מועיל מדין כח טענה.

ובאמת כבר הק’ כן האחרונים, עי’ נתה”מ קמו כא שכ’ “לכאו’ אינו מן הסברא לטעון ללוקח והיורש טענה שהמוכר והמוריש אינם יכולים לזכות בה רק מכח מיגו, דהא כשהמוכר טוען כן לא מהימן רק מכח מיגו, והמגו הוא ראי’ והוכחה שאומר אמת דאילו היה רוצה לשקר היה טוען טענה מעלייתא, וא”כ היאך מצינו לטעון טענה זו ליורש ולוקח כיון דליכא טוען ואין לנו הוכחה שהיא אמת”, ועיי”ש בנתה”מ מש”כ לתרץ, וע”ע בסי’ צ”ט סק”ד, וצל”ע.

וע”ע בחי’ הרי”ם בכתובות צב: (על תוס’ ד”ה וכי תימא – בא”ד דטענין, פב. בדפי הספר) שהק’ ג”כ קו’ זו על מש”כ שטוענין ליורש  שהחזיר כיון שהמוכר הי’ נאמן לומר שהחזיר במיגו דנאנסו, אף שיש חזקה דשטרך ברשותי מאי בעי נגד הטענה שהחזיר, וכ’ החי’ הרי”ם “ולכאורה אינו מובן כלל דהא חזקה דשטרך בידי מאי בעי,  רק כשיש מגו לבע”ד יש ראיה שטענתו אמת נגד החזקה, וממילא ביתמי שאין ראיה נגד החזקה מה יועיל מה שאילו טען אביהם היה לו מגו, הא חזקה מורה שלא פרע ובודאי לא היה טוען. ושם בפקדון י”ל דאין כאן חזקה דשטרך בידי מאי בעי כלל כיון שלעולם יהיה נאמן בשבועה מגו דנאנסה סמך ע”ז ושוב גם ליתמי טענין החזרתי דע”י מגו הוי טענה מצד עצמה כנ”ל, משא”כ בשטר כיון שבאמת אינו מזוייף לא שייך דסמך על המגו דמסתמא ימצא קיום כנ”ל. ואפשר דכיון שרואים שאין נמצא לקיום שייך ג”כ שידע דא”א לקיימו וסמך ע”ז להניח השטר כנ”ל. אך ל’ התוס’ לא משמע כן. ואפשר דרו”ש לטעמייהו דשעבודא לאו דאורייתא ומן התורה אינו גובה מיורשים רק תקנו משום נעילת דלת והיכא דהוא עצמו היה נאמן במגו לא שייך נע”ד וגם מיתמי לא גבי כנ”ל או דהוי ג”כ כיב”ש שקנה מיב”ש כו’ דנכסוהי ערבין, ובשלא יכול לגבות שעבוד הגוף אינו יכול לגבות מיתמי ג”כ ויש לדחות.” וע”ע בחי’ הרי”ם בב”ב ל. ד”ה ועיקר. ((וז”ל שם: “לכאו’ אין טעם לסברא זו דאף דלא טענין נאנסה טענין החזרתי שהי’ נאמן במגו, והא חזקה דשטרך בידי מאי בעי מורה שלא החזיר, רק באית ליה מיגו יש הוכחה שאומר אמת כנגד החזקה, אבל ליורש שא”י אם הי’ טוען כלל – א”כ מורה החזקה שלא החזיר ולא הי’ אביהם טוען כלל, ומה שייך שאם הי’ טוען הי’ נאמן במגו, אם הי’ טוען הי’ ראי’ שאומר אמת, אבל כל שאין ראי’ נשאר החזקה. ותוס’ כ’ סברא זו בכמה מקומות, גם פרוע מגו דמזוייף, וקשה כנ”ל. וצ”ל או דמגרע שוב לחזקה דשטרא בידי’ מאי בעי שסמך על המיגו ושוב מהני גם ליתומים כנ”ל או דכמו ב’ יוסף ב”ש וכו'”. [ואכתוב בקיצור תוכן התי’ הב’ – שיש דין בשעבוד דאם לא יכול לגבות לא משתעבד משום דלא סמכה דעתו ע”ז כמו במטלטלי, או משום שכל התקנה שיגבה מנכסים זה משום נעילת דלת ואם לא חש – ל”ש נעילת דלת, ולכן כשהאב הי’ יכול להיפטר ע”י טענת מיגו – נמצא שהמלוה לא חש, ול”ש נעילת דלת, ואין שעבוד, ועיי”ש שלבסוף דחה תי’ זה מד’ תוס’ וכ’ משום מה מכר וכו’, ועוד דגם בזה שייך דלא הי’ צריך ליזהר בשטרו שסמך על המגו].))

וכתירוצו הא’ שכיון שהי’ לאב מגו ל”ש אצלו סברת שטרך ברשותי מאי בעי – כ”כ גם הכתב סופר (חו”מ ט”ו) והאבן האזל (במכתב בסוף משפטים פז. והל’ טוען ונטען פ”ו ה”א אות ב, טו:), וכן משמע בתומים ק”ח סק”ד.

ונלע”ד ליישב עוד ע”פ מאי דמשמע בתוס’ בגיטין ב. שטעם דין טענינן משום “לא שבקת חיי לכל בריה”, וע”ש במהר”ם שיף שמשמע מדבריו שזה טעם הדין, ולא רק ראיה. ונראה לכאו’ דהוי תקנת חכמים, (וכ”כ בשיעורי ר’ שמואל בגיטין אות ט”ז – דטענינן הוי תקנת חכמים), ותקנו כן בשביל שלא יוכלו לנצל את המצב שאדם נפטר או מכר והנתבע אינו יכול לדעת מה היה, ויוכלו להוציא ממנו, לכן תקנו שלא יוכלו התובעים לזכות אם המוריש או המוכר היו יכולים לזכות, ולא פלוג רבנן בין מקרה שבו הנתבע הי’ זוכה רק ע”י מגו לבין מקרה שהי’ זוכה בלי מיגו, ולפ”ז מתפרשים ד’ התוס’ בלי שום הכרח לומר כח טענה.

אמנם צ”ע בד’ הרמב”ן שחולק על תוס’ וכ’ (במלחמות בב”ב לז. מד’ הרי”ף) שטוענין ליתומים  נאנסו “שאלמלא אין דינינו לטעון נאנסו אף טענת חזרה לא נטעון להם, שהרי אין נאמנות טענה זו אלא מחמת טענת נאנסו, וכיון שאין אנו יכולים לומר שנאנסו היאך נאמר החזירם לך, ואע”פ שאביהם הי’ נאמן בטענה זו מפני שהי’ לו לומר נאנסו, אבל אנו מכיון שאין אנו יכולים לומר נאנסו אין אנו נאמנים לטעון החזירם לך, דמאחר שהיסוד הרוס היאך יתקיים הבנין”. ומשמעות לשונו שאם טוענין נאנסו אפשר לטעון הוחזר במיגו דנאנסו (דאין לפרש כמש”כ האחרונים הנ”ל דנאמנותו משום שהי’ יכול לומר נאנסו – ממילא אין סברת שטרך ברשותי מאי בעי, דא”כ זה שייך גם אם לא טענינן נאנסו, וכן התי’ שכתבתי לעיל על תוס’ אין לומר בדעת הרמב”ן מסיבה זו). וצ”ע דבטענינן לא שייך הראיה של המיגו. (ועי’ בשיעורי ר’ שמואל בגיטין אות כג שכ’ שדברי הרמב”ן מתפרשים רק להביאור דכח טענה).

וכן צ”ע בש”ך בחו”מ קח סק”ח שכ’ כד’ הרמב”ן, ועי’ שו”ת כת”ס חו”מ טו שפי’ ד’ הש”ך שר”ל משום שאין ראי’ לכן ל”ש מיגו, אך צ”ע כנ”ל דא”כ מדוע כ’ הרמב”ן והש”ך שתלוי אם טוענין נאנסו. (ועי’ בהע’ לרשב”א מוסד הר”ק שכ’ ביאור ברמב”ן, אמנם לדבריו צ”ע ל’ הרמב”ן “מאחר שהיסוד הרוס היאך יתקיים הבנין”).

והנה אף שאיני יודע לפרש את ד’ הרמב”ן אם נפרש מגו כפשוטו – מ”מ לי לא נראה לומר משום כך דמגו הוא כח טענה מחמת הראיות שהבאתי בסי’ ב’. ((ובפרט שיסוד הדבר שאפשר לומר דברים שאין לנו בהם הבנה אם הם מוכרחים – נובע מהכרה בכך ששכלינו אינו מסוגל להבין הכל, ולכן מזה שהדבר אינו מובן אינו הכרח שאינו נכון, ולפ”ז מאותו טעם אין לנו להוציא את ענין מגו מפשוטו (שכ’ בגמ’ מ”ל לשקר) ולנטות מדברי הגרעק”א והנתה”מ ועוד מחמת זה שאין לנו ביאור ברמב”ן לפי ההבנה הזו, שהרי מה שאיננו מבינים את הרמב”ן יכול להיגרם מחמת קטנות הבנתינו, ולא בהכרח מזה שהרמב”ן סבר שמיגו הוא כח טענה.)) ומ”מ אם ננקוט שדעת הרמב”ן שמיגו הוא כח טענה מכח דבריו אלו – נצטרך לומר דכח טענה לבד מועיל, שהרי כאן אין בירור, וכיון שא”א לומר שמיגו היינו כח טענה בלבד, שהרי נקרא בגמ’ מ”ל לשקר, וגם ברמב”ן ביבמות קיד: מ’ שיש מיגו של בירור, עיי”ש, ע”כ נצטרך לומר בדעתו דיכול לפעול או משום בירור או משום כח טענה. [ולפי”ז א”א לפרש את דבריו בב”מ ב. בענין כולה שלי וחציה שלי – ע”פ כח טענה, וע”כ צ”ל כמש”כ לעיל, וכמבואר בחי’ הר”ן וכנ”ל].

ענף ו: בענין מגו לע”ה בטענה שאינה פשוטה:

יש טוענים שלא ייתכן לומר שמגו הוי בירור דא”כ כאשר הבע”ד הוא ע”ה והטענה שהיה יכול לטעון אינה פשוטה ל”ש מגו. ולטענתם צ”ל דשייך מגו בלי בירור כלל, (ולא שצריך גם בירור וגם כח טענה).

ובאמת הרא”ש סובר שאם הטענה אינה פשוטה אין דין מגו. ע’ ברא”ש בכתובות פ”ט סו”ס כח (“כו”ע לאו דינא גמירי”), והובא בטושו”ע אה”ע קה ב. אלא שהש”ך (בחו”מ סו ס”ק נו) הק’ על הרא”ש וכ’ “דהא אשכחן כמה מיגות חמורות יותר מזה שצריכים לימוד ועומק גדול בים התלמוד שהאשה נאמנת באותן מיגות וכל הש”ס והפוסקים מלאים מזה ול”א שמא אינה יודעת הדין”, וע”ש שהאריך עוד לדחות דברי הרא”ש. וע’ בתומים (נו סקל”ב) שהביא את דברי הרא”ש והש”ך וכ’ “וח”ו לומר כן על הרא”ש והטור והמחבר וכל דבריו אינם מספיקים לדחות דברי תלמיד תלמידי הרא”ש אף כי דברי הרא”ש”, וע”ש מה שיישב ד’ הרא”ש. ובנו”כ השו”ע באה”ע לא השיגו על השו”ע (מלבד הבה”ט שהביא השגת הש”ך).

ובכללי מגו להכנה”ג (שאחרי סי’ פב, והובא בתומים) כ’: “אין להאמין לע”ה במגו דטען טענה דאפשר דהוא לא ידע כי אין טענה זו גלויה לכל. מהרשד”ם. וכן הובא במהר”א ששון.” (העתקתי ל’ התומים וזה ק’ בקיצור). ובהע’ התומים על הכלל הנ”ל (אות כח) כ’ שהמקור לזה מדברי הרא”ש הנ”ל.

ובקיצור כללי מגו להנתה”מ (אות י) כ’ שהעיקר כהש”ך דאל”כ בטלת כל המיגות שבש”ס. וע”ש שאף הרא”ש מודה ושאני התם דלמה לה להכניס א”ע למחלוקת הפוסקים.

והשתא הדרא קשיא לדוכתה דאף שהבאנו כמה פוסקים דס”ל דבאמת ל”א מגו בכה”ג ומדבריהם מוכח שצריך בירור, מ”מ צל”ע לד’ הש”ך והנתה”מ. ובודאי יהיו שירצו לומר שבזה גופא נחלקו הרא”ש (או הכנה”ג והתומים) והש”ך אם מגו מטעם בירור או כח טענה. אמנם אחר שהבאנו שד’ הנתה”מ כהש”ך, והוא כ’ להדיא כמה פעמים שמגו היינו בירור (כמו שהובא בסי’ א), א”א לומר כן.

ומפורסם בשם הגר”י סלנטר דבדבר הנוגע לממונו אף הע”ה ימצא דרך לברר איזה טענות יוכל לטעון, ואין לחוש שאינו יודע. [וע’ דרכי דוד ב”ב ל. ד”ה אלא.]

ענף ז: בענין מגו לאדם אחר:

בכתובות פה. מבואר שאדם ששלח שליח לפרוע חוב והמלוה לא החזיר את השטר וטען שהפירעון היה עבור חוב נוסף בע”פ (“סיטראי נינהו”), נאמן במגו דא”ב אמר לא פרע כלל. ומבואר בגמ’ שהשליח צריך לשלם (באופנים מסויימים). והקשה בקוב”ש (ב”ב קמד) מדוע לא יועיל לשליח המגו של המלוה. ותירץ דמגו לא מהני לאחר ע”פ שיטתו דמגו הוא כח טענה. אמנם השער משפט (נח ג) הקשה ג”כ קו’ זו, והוכיח מכמה ראיות דמהני מגו ע”י אחר, ע”ש. ותירץ בב’ אופנים: א. שיתכן שטוען כן כדי לפטור את השליח. ב. דהמגו ל”מ כשהנתבע שמא והתובע ברי.

ולענ”ד אף אם נימא כח טענה עדיין יל”ע דלכאו’ אף בלי מגו איך אפשר לחייב את השליח מספק, הלא לפי טענת המלוה לא עשה השליח שום נזק למשלח, ואולי האמת אתו. [אא”כ נימא דאין בירור כלל במגו ואז י”ל דמהיכי תיתי לומר שהיה חוב נוסף ואינו אפי’ ספק, אבל לפי השיטות שיש גם בירור וגם כח טענה (לפי ב’ אופני השילוב שנתבארו לעיל) א”א לומר מהיכי תיתי, שהרי יש ראיה לדבריהם. ולומר שאינו אלא כח טענה זה ודאי צ”ע שהרי כתוב בגמ’ מ”ל לשקר.] וע”כ צ”ל דהגמ’ לא דנה מה הדין אם לא ברור שהמשלח דובר אמת, אלא האם השליח פשע וצריך לשלם אם האמת שלא היה חוב נוסף, ונפק”מ אם השליח מאמין למשלח. ולפ”ז לא קשה גם מהמגו דודאי לא מהני מגו נגד הודאה. אמנם העירוני שיל”ע מדהובא הדין בשו”ע ולא הוזכר שדוקא במאמינו.

ובעיקר הך קושיא יש להעיר שכל הקו’ אינה אלא לשיטת הר”ן שהשליח נתן את הכסף בשביל המלוה בשטר והמלוה תפס מעצמו בשביל המלוה ע”פ, אבל לשיטת המרדכי (והרא”ש) שהויכוח היה לשם מה ניתן הכסף פשוט של”ש להאמינו במגו של המלוה, שהרי הוא טען בתחילה שנתן את הכסף עבור המלוה בשטר, והודה שהמלוה שקרן.

 

 

אחרית דבר

 

נמצאנו למדים שבכמה ראשונים מפורש שמגו הוא בירור, והיינו הרשב”א הרא”ש והר”ש מקינון, וכן נראה גם מהרשב”ם והנ”י. ((והתבונן שלא נמצא בראשונים בשום מקום שיאמרו במפורש שמגו הוא כח טענה או שאינו בירור, וכל ראיות האחרונים אינן אלא מקושיות שמתיישבות לפ”ז, ואילו לצד שזה בירור שהוא יותר פשוט ויותר משמע בגמרא ופחות נצרך לבארו – מצאנו כמה ראשונים שמפורש בדבריהם – בדרך אגב – שזה בירור.)) וכן מבואר במחנה אפרים ורעק”א ונתה”מ וחי’ הרי”ם וכתב סופר ושער משפט ושרש יוסף, וכן נראה מד’ התומים והקצה”ח והברכ”ש בשם הגר”ח, וכן נקטו הקה”י והגרא”מ שך והגרח”פ שיינברג והגר”ש אויערבך, וכן נקט לעיקר האבן האזל. וכמעט בכל האחרונים הנ”ל מבואר שהיה פשוט אצלם שמגו הוא בירור ולא כתבו כן כחידוש אלא שנכנס בתוך דבריהם כשבאו לבאר או להקשות איזה דבר.

וגם נתברר שמה שהמהלך של כח טענה נראה שתמיד הכל מסתדר דוקא לפיו – זה משום שכל פעם אומרים אותו באופן אחר, אבל אין דרך אחת שמיישבת הכל. וגם הבאנו כמה סוגיות שאינן מתיישבות לפי כח טענה.

ועתה אבוא לפנות אל הקורא שלא השתכנע מדברי ועומד על משמרתו שמגו הוא כח טענה: אנא ברור לך אחת מן הדרכים אם לומר כח טענה לבד או א’ מדרכי השילוב של כח טענה עם בירור, ותלך לפיה, דזה ודאי א”א כל פעם לפרש לפי הצד שמסתדר כעת.

כתיבת תגובה

האימייל לא יוצג באתר. (*) שדות חובה מסומנים