עמודי שש

רבני בית ההוראה
ג' תמוז ה'תשע"ב

הרב יעקב שמשון בהר”ר משה שפירא

אות א

אגב:

טעם הקנין: בדברי יחזקאל סי’ מד אות ז העלה ב’ צדדים אם משום שטפל לקרקע, או שקניית הקרקע הוי מעשה קנין גם למטלטלין. ((רש”י בב”ק קי”ח כ’ דלמ”ד קרקע נגזלת שייך לגזול פרה שבקרקע ע”י שגוזל את הקרקע מדין אגב. ולכאו’ קשה לפמש”כ בזכר יצחק (ל”א) דאין הגזילה ע”י קנין אלא ע”י השתלטות – א”כ איך קונה באגב דאין השתלטות. ואמר לי הרב מכאל קופמן דלפי הצד של טפל לקרקע לא קשה וצ”ע.))

 

אם הוי דאו’: בתוס’ בב”ק  יב. ד”ה אנא כ’ דהוי מדרבנן. [וצ”ע דבתוס’ בב”ק קד: ד”ה אגב משמע דהוי מדאו’ וכן משמע בתוס’ קדושין ה. ד”ה שכן. וע”ש בגהש”ס שהק’ כן]. ובנמוק”י ב”ק (לד: ברי”ף ד”ה וכתב הרא”ה) כ’ דאפשר דהוי דין תורה. ועי’ ריטב”א קדושין כו. בשם רבו דהוי דאו’, וע”ש.

אודיתא:

אם הוי קנין: ד’ התוס’ ב”מ מו. ד”ה נקנינהו דהוי קנין ממש. וכ”ה בחי’ שנדפסו ע”ש הריטב”א (הישנים) שם. וכ”כ בחי’ הריטב”א כתובות קב. סד”ה והק’ ר”ת, והביאו הנ”י ב”ב קמט. ובשטמ”ק בב”ב (קמט. ד”ה נפק) בשם תוס’ רא”ש כ’ דהוי קנין מדרבנן. ((וע”ש שכ’ “מאחר דשכ”מ היה” וצ”ע.))

וד’ הרשב”א (קדושין כו:, ובשו”ת סי’ נ), והראב”ד (בשו”ת סי’ קמא), והמאירי (בב”מ מו.) ונמוק”י (ב”ב קמט.) דאינו קנין כלפי שמיא. וע”ע תוס’ כתובות נד: ד”ה אע”פ, וב”ב קמח. ד”ה שכ”מ. וע’ קצה”ח סי’ קצד ד, ובהג’ קה”י שם. [וע’ תוס’ ב”ק קד סד”ה אגב.]

וע’ רמב”ם (מכירה יא טו) דאדם יכול לחייב את עצמו. וביאר בכס”מ דזהו משום אודיתא, וכ”כ בקצה”ח סי’ מ סק”א. אך מד’ הר”ן בר”פ הנושא (כתובות סא. מד’ הרי”ף) משמע דאינו מפרש את הרמב”ם משום אודיתא. וכן מוכח בר”ן ב”מ י”ג ריש ע”א. וכ”מ בש”ך ס’ מ סק”ד.

 

הטעם דהוי קנין: בקוב”ש ב”ב תקלז כ’ משום גמ”ד. ((ואשכחן דברים שאין צריך מעשה קנין כיון שיש גמירות דעת כגון דברים הנקנים באמירה (כתובות קב. וע”ש תוס’ ד”ה אליבא) ואף אם לא נימא דכל הקנינים הם לגמ”ד (ע”ע קנין – מעשה קנין.) מ”מ י”ל דאם יש גמ”ד גמורה א”צ מעשה קנין. ואם אין גמ”ד כ”כ גדולה – צריך מעשה קנין (וכן משמע במשפט שלום סי’ קצ”ד (עמ’ מג\85) אמנם דעת הנוב”י דגמ”ד ל”מ אלא מדרבנן, וע”ש.  ))

 

[עדים: בקצה”ח (סי’ מ סק”א, וסי’ קצד סק”ד) כ’ דרק בפני עדים. ((דכשאין לו עדים אינו גורם גמ”ד כי יכול להכחיש.)) וע’ חי’ רעק”א חו”מ סי’ מ ס”א.]

אומדנא

אם סומכים על אומדנא בדיני ממונות: בסנהדרין לז: מובאת דעת ר’ אחא שסומכים על אומדנא בממונות. (וע”ש תד”ה כמאן דלר’ אחא אף בנפשות). ומשמע שלרבנן לא סמכינן אאומדנא אף בממונות. ופסקו הרי”ף והרמב”ם והסמ”ג כרבנן. וכן נפסק בחו”מ תח. וצ”ע דבכתובות נו. מסיקה הגמ’ שלכו”ע אזלינן בתר אומדנא. [וע”ע בכתובות פה. קים לי בגויה, וברמב”ם סנהדרין רי”פ כד, ושו”ע חו”מ טו ה. וע”ע כתובות פה: ידענא ביה דלא אמיד.] ותירץ המהרי”ק (קכט) דבספק במעשה לא סמכינן אאומדנא ובספק בדעת האדם סמכינן. (מובא בחפץ חיים בסוף הספר, ובקוב”ש ח”ב לח, וע”ש, וע”ע קוב”ש ב”ב תקפ מה שהק’ על המהרי”ק). אמנם בשו”ת הרא”ש (סח כג, קז ו, מובא בב”י בחו”מ טו, ובטור בחו”מ סה כ ובשו”ע סה יז) נקט שסמכינן אאומדנא אף בספק במעשה (ע”ש שהביא דוגמאות של ספק במעשה ג”כ). ((ולפ”ז מובן מדוע הד”מ (בחו”מ סה ו) הביא מהמהרי”ק רק לענין שצריך אומדנא ברורה ולא הביא את חילוקו בין אומדנא בדעת בנ”א לאומדנא במעשה.)) וכן מוכח משו”ת תשב”ץ (סי’ פ, וע”ש שדוקא באומדנא דכו”ע, ולא סמכינן האידנא על אומדנא שהיא רק של הדיין). [וע’ מהרצ”ח מכות כג:].ולכאורה צ”ל בדעת הרא”ש שפוסק כר’ אחא, כדעת המרדכי קידושין תקסד ((ע”ש שרק בממונות ולא בנפשות.)) , וכן משמע בתשו’ הרא”ש סח כג. ובהע’ בטור (מכון י-ם) חו”מ סה הע’ קצג הובא שכן למד הרדב”ז (ח”ב תקצח) ברא”ש. [וע”ע מש”כ בהע’ הנ”ל בשם שו”ת גאוני בתראי נד.] אמנם הב”ח בחו”מ תח נקט שהרא”ש פסק כרבנן דר’ אחא דאומדנא דר’ אחא אינה חזקה כ”כ. ולדבריו יוצא שתלוי בחוזק האומדנא. ((ולפ”ז י”ל שאומדנא ברורה מאד פשוט שסומכים, והנידון בכתובות נד – נה היינו באומדנא בינונית, ובזה קי”ל שסומכין, ובאומדנא חלשה קי”ל שלא סומכין.)) וע”ע אבני נזר אה”ע סי’ קיט אות קד, ושו”ת מהר”ם אלשיך סי’ מ, ובעי חיי חו”מ ח”א י, ורעק”א חו”מ סו”ס טו. וע’ נתה”מ (טו ב) שחילק בין אומדנא דכו”ע לאומדנא של הדיין לבדו. ובגליוני הש”ס כתובות נה. ציין עוד הרבה מ”מ בזה.

 

אומדנא להחזיק: ע’ רדב”ז ח”ב תקצח וח”א קכח דלהחזיק ודאי סמכינן אאומדנא, אף באופן (ולהדיעות) שלא סמכינן להוציא. וכ”כ בבעי חיי חו”מ ח”א י, ובערך לחם חו”מ רצז.

 

אם דנים לפי אומדנא בזמנינו: ע’ חו”מ טו ה שלא סמכינן האידנא אאומדנא. אמנם בפ”ת (סק”ט) הובא ממהר”ם אלשיך (מ) ושבו”י (ח”ג קמב) דבאומדנא ברורה מאד ודיין מומחה בדורו ומוחזק לישר סמכינן אף בזמנינו. וע”ע בבעי חיי (חו”מ ח”א י) שהביא מקורות שהאידנא איננו בקיאין באומדנא, ומ”מ אם מוכח טובא סמכינן.

וע”ע ספר העיקרים לר’ שלמה איגר אשכול י.

 

אונאה:

שתות קנה ומחזיר אונאה (ב”מ נ:): מגזה”כ, ולא משום מקח טעות. חי’ הגר”ח הל’ מכירה פט”ו (צח). וע”ע חידושי ר’ ראובן סוף ב”מ סי’ כג. ועי’ ב”ב צ”ה. ובברכת אברהם שם. ועי’ נתה”מ (קט, ד) וע”ע רמב”ן ויקרא כ”ה שכ’ דקבלו חז”ל דיני חזרת אונאה.

 

אין אונאה לקרקעות (ב”מ נו.): מקור וטעם: ע’ ב”מ נו: דילפי’ מ”או קנה מיד עמיתך”. וע’ רמב”ן ויקרא כה דפי’ משום מחילה. וכ”כ החינוך שלז. וע”ש במנח”ח אם זה מוסכם.

אם יש איסור באונאת קרקעות: ע’ חינוך שלז דיש איסור באונאת קרקע ונתמעט רק מהשבת אונאה ודיניה, וכ”כ הרמב”ן (ויקרא כה טו). וע’ מנח”ח שלז ג שהוכיח מתוס’ ב”מ סא. דנתמעטו גם מהלאו.

 

אונאה גדולה בקרקע: י”א דבפי שתים המכר בטל: תוס’ כתובות צח ד”ה אלמנה, ב”מ נז. ד”ה אמר ר”נ, וקידושין מב: וכ”כ הרא”ש בב”מ פ”ד סי’ כא. וי”א דבכל גווני אין אונאה: רי”ף ב”מ לב (מד’ הרי”ף), רמב”ם מכירה פי”ג. וכן משמע ברשב”ם ב”ב קו. ד”ה ינכה. והובאו השיטות בטושו”ע חו”מ רכז כט.

אונס:

אם הוי כלא עביד: בחמדת שלמה (או”ח לח) כ’ דהוי כלא עביד. ((והוכיח מע”ז נד. דנקטי’ דלא יתכן לפסול בהמה שנעבדה באונס מכח הפס’ ‘ולנערה לא תעשה דבר’, ועי’ גרי”ז הל’ ע”ז דביאר משום דבאונס ליכא עבירה. (אך אינו משום האתו”ד דלהלן דכיוון דמיירי שם באונס של פיקו”נ – שם יש היתר, ופשוט יותר דאינו עבירה.) אך בתוס’ שם מבואר דמיירי באופן שהיה חייב למסור א”ע למיתה, וצ”ע דא”כ יש עבירה לכאו’. וגם צ”ע לפי החמד”ש אם לא מתייחס איך יתכן לאסור. ובקונטרס הביאורים כתובות סי’ ח אות ב (בהוצאה ישנה ו, ונדפס גם בסוף חי’ הגרי”ז סוטה ב’ענינים’ סי’ כד) כתב שכשאמר את חידושו של החמדת שלמה להגרי”ז הקשה מיד מזה דיהרג ואל יעבור. והוכיח שם מהגרעק”א והשטמ”ק בכתובות ל: דאונס חשיב מעשה. וע”ע שם בהגדרה שחידש וצ”ב. ועוד צ”ע יסוד החמד”ש ממש”כ הרמב”ן (ב”מ פב) שאדם המזיק חייב אף באונס גמור.))  [ובקוב”ש כתובות אות ו ביאר מנלן]. ובגר”ח סטנסיל רכח (עמ’ קכו) פליג. אמנם בברכת שמואל בכתובות סי’ ג כתב בשם הגר”ח כהחמד”ש. ובאש תמיד כ’ בשם הגרי”ז (וכן ב’ענינים’ מהגרי”ז שבסוף חידושיו על סוטה סי’ כג) דבאונס גמור הוי כמאן דלא עביד. ((להגרי”ז יש לדחות ראיית הגר”ח מב”ק די”ל דשם לא הוי אונס גמור.)) [וע’ נדרים ((לכאורה מהגמ’ בנדרים כז. ומרש”י בכתובות ג. (ד”ה דמדאורייתא) יש ראיה ליסוד החמד”ש. אמנם יש לדחות והארכתי בחידושי ואכמ”ל )) כז. ובתוס’ שם. וע’ קוב”ש כתובות ב ג. ועיי’ ב”ק כח: ובתוס’ סד”ה והתניא.)]

אם אונסא כמאן דעביד: בר”ן קדושין כה. מד’ הרי”ף מביא מח’ ר”י ור”ל בירו’ והו”ד באבנ”מ לח א ובקוב”ש כתובות אות ג’ וע”ש מה שביאר.

אם במצוות הוי פטור: ((יש מקום לתלות בשאלה הנ”ל אי הוי כלא עביד, ויש אופן אחר לומר דלא חייבה התורה אלא כשאפשר דאין הקב”ה בא בטרוניא עם בריותיו (וכ”מ באתו”ד), ואולי תלוי דין זה בשאלה אם כל חיובי התורה הם רק מצד הציווי או גם חיובים מצד עצמם. (עי’ מעין גנים להגר”י שרייבר). ואפשר דבזה חלוקים דיני בין אדם לחבירו לדיני בין אדם למקום להאתו”ד.)) אתוון דאורייתא יג מחלק דבבין אדם למקום הוי פטור, ובבין אדם לחבירו אינו פטור. ובחי’ הגרעק”א כתובות ל: ברש”י העלה צד דהוי פטור. וע”ש בקוב”ש אות צו. וע’ קובץ הערות מח יד (תמח) דיש סיבת חיוב ולא חיוב, ומיקרי בר חיובא. וע’ קה”י ב”ב י. [ובמרדכי מנחות תתקמד (הובא בב”י ס”ס יג) הביא דעה שמותר ללבוש בשבת צצית שנקרעו חוטיה. ויש לדון. ע’ בזה בקוב”ש ח”ב קונטרס ד”ס סי’ ג אות יג, וע”ע בשד”ח אם מצהב”ע באונס – פוסל.]

 

אם מותר להכניס א”ע לאונס: ((לכאו’ תלוי בנידון הנ”ל אם אונס הוי פטור. אמנם נראה יותר דאינו אונס כלל כיוון שהיה בידו למנוע, ומדוע לומר שצריך שיהיה אנוס בשעת העבירה. ורק חיוב שא”א לקיימו תלוי בזה דהקיום אינו בידו כלל.)) ע’ כתובות ג: “ולידרוש להו דאונס שרי” ((יש להעיר ששהראיה אינה אלא לפי תוס’ שם (ד”ה ולדרוש) אבל לפי הפי’ שכ’ התוס’ שאין לפרש כן אין ראיה, וע”ש בשטמ”ק ובמהרש”א שדעת רש”י כה’אין לפרש’. ולכאורה יש לדחות הראיה אף לתוס’ ששם מיירי שהיו נישאות בצינעא, אלא דחיישינן לפעמים שהיו נתפסות, ולפ”ז אין ראיה משם אלא שמותר לעשות דבר שאולי עלול להביאו לעבור עבירה באונס, אבל אם יבוא בודאי לעבירה אין להוכיח משם, ואף בספק צריך לדון אם דומה לשם דייתכן דשם הוי ספק רחוק. וע”ע אבני נזר אה”ע סי’ רמד וסי’ רמה, ומה שהביא מריב”ש סי’ קעב.)) ובקוב”ש שם יב, ובחי’ הגרעק”א שם בשם ר”ש איגר (ד”ה אך) כ’ דדוקא שם מותר משום עיגונא, ובחי’ ר’ שמואל כתובות סי’ ד הביא בשם הגרש”ש דגם זה רק בפקו”נ דהאיסור להכניס א”ע לזה הוי מדרבנן, אך לא בסתם אונס דאם מכניס א”ע אינו אונס כלל.וכן הביא האבני נזר אה”ע רמה מישועות ישראל כא. וע’ נמוק”י ב”ק י. בד’ הרי”ף ד”ה אשו משום חיציו. וע’ תוס’ כתובות ל: ד”ה ואי. ועי’ או”ח רמח ס”ד ובמ”ב שם ס”ק כו. ((לפי האגודה דלהלן דאונס ביום האחרון לא הוי אונס כ”ש דמכניס עצמו בידים דל”ה אונס.)) ועי’ חלקת מחוקק נ טז שהביא תשו’ [הרשב”א המיוחסות] לרמב”ן (רעב) שמסובב אונס לעצמו לא הוי אונס (וכ’ שזה סותר לרמ”ע מפאנו שהביא שם ע”ש). ובקה”י ב”ק סי’ כא (בישנים כ’) כ’ דהנ”י הנ”ל חולק על תשו’ הרמב”ן. וע”ע בקה”י מש”כ סברא לחלק בין מקרה שרוצה בעצם העבירה (-רמב”ן ונ”י) לבין מקרה שאינו רוצה ורק עושה פעולה שבע”כ תביאהו לעבירה כמו בכתובות ג ובאו”ח רמח. וע”ע קה”י שבת טו. וע”ע מח’ בעה”מ ורמב”ן בשבת נג מד’ הרי”ף [וע”ש בר”ן ד”ה והיכא וד”ה ואינו] אם מותר למול בשבת כשיודע שאח”כ יצטרך לחמם מים משום פקו”נ. [כמובן יש חילוק בין מכניס עצמו לאונס לצורך קיום מצוה למכניס עצמו לאונס שלא לשם מצוה.]

 

ואם מותר להיכנס לחיוב שא”א לקיימו: במרדכי מנחות תתקמד הובאה מחלוקת אם מותר ללבוש בשבת בגד ד’ כנפות בלי צצית. והנה מהמתיר יש ראיה שמותר להניס עצמו לחיוב שאינו יכול לקיימו, והאוסר יל”ע אם חולק בנידון זה או שחולקים בגדר מצות צצית אם זה איסור ללבוש בגד ללא צצית או מצוה להטיל צצית. ((שמעתי ראיה שמותר להכניס עצמו לחיוב שאינו יכול לקיימו דאל”כ היאך מותר לאשה ללדת והרי מכניסה א”ע לחיוב קרבן יולדת.))

 

אונס ביום אחרון: האגודה (גיטין סי’ קלב) כ’ דאם הי’ יכול לקיים לפני היום האחרון, ודחה ליום האחרון, ואז נאנס – לא הוי אונס. (הו”ד בב”י חו”מ ר”ס רז). והנמוק”י ב”ק פ’ כיצד הרגל י: מד’ הרי”ף חולק. והרמ”א ביו”ד רלב יב הביא ב’ השיטות. [וע”ש בט”ז שהכריע כהנמוק”י]. וע’ קצה”ח ונתה”מ ר”ס נה. ובחי’ הגר”ח סטנסיל צט פי’ ד’ האגודה דדוקא כשהזמן אינו מעיקר הדבר. [ועי’ בנ”י הנ”ל ובהג’ הב”ח שם אות נ אם היה לו דין להזהר מהאונס ועבר עליו אם נחשב אונס]. וע”ע או”ח קח ח ובנו”כ שם. וע’ חת”ס חו”מ מב שנקט שדברי האגודה נאמרו רק בדבר שהיה לו להקדים. וע’ הג’ אמרי ברוך ביו”ד רלב בט”ז סקי”ט שדברי האגודה נאמרו רק בדבר שהיה טענה עליו שחיכה לרגע האחרון אף שהיה צריך לחוש שיאנס בסוף. ((נראה שהוא מצריך פשיעה יותר מהחת”ס, שלהחת”ס אף אם היה לו להקדים משום זריזות אינו נחשב אנוס, ולהאמרי ברוך דוקא בהיה לו לחוש שיאנס. עכ”פ לשניהם טעם האגודה משום שפשע בזה שהמתין לסוף הזמן, וכן משמע ברמ”א ביו”ד רלב, ומהגר”ח (בסטנסיל צט הנ”ל) משמע שאינו מפרש כן, אלא שכיון שהיה לו זמן קודם א”א לומר שלא היה יכול לעשות כן.))

 

מי שסמך על רוב או עדות וכדו’ להקל בדין, ונתברר שהיתה טעות, אם צריך כפרה: ע’ תוס’ יבמות (לה: ד”ה נמצאת), וע’ נוב”י תניינא (יו”ד צו ד”ה והנלענ”ד), וע’ רעק”א (ח”א רו ד”ה אין) בשם פנים מאירות (ח”ב מא), וע’ תוס’ ביצה כה: (ד”ה אורח),וע’ ר”ן פסחים א. ד”ה אלא, וע’ קוב”ש ח”ב סי’ מה אות יח יט, וקוה”ע מב ז.

אחריות:

 יסוד החיוב: בחי’ מרן רי”ז הלוי (הל’ שכנים) כ דאינו התחייבות חדשה אלא מדינא. ((לכאו’ למאי דקי”ל כרבא (פסחים ל:) דמכאן ולהבא הוא גובה א”א לומר דהוי מק”ט. וע”ש בחי’ הגרי”ז מש”כ בזה. ולכאו’ נראה לבאר דבכל דבר שמתחדש אחרי הקנין מה שאין המקח מתבטל היינו משום שמכניס א”ע לאותו ספק כמבואר בתוס’ כתובות מז: ד”ה שלא, וכשעשה אחריות הרי להדיא שלא הכניס א”ע לאותו ספק וממילא הוי כתנאי במכר. ואף באחריות ט”ס מ”מ כיוון שכך הרגילות ה”ז ע”ד זה (וגם יש בזה סברא שזה נובע מכח המוכר (-הטירפא) ולכן זה צ”ל על חשבונו (ואף בקונה מלוקח מ”מ המצב הרגיל והסביר שיהיה ללוקח הראשון אחריות) ועי”ז לא ינזק מהטירפא אלא הבע”ח בסופו של דבר))) [ובשטמ”ק כתובות צא: ד”ה וז”ל רש”י במ”ק: “אישתכח דלא הוה זביני”]. ובאבי עזרי גזילה פ”ט ה”ו והל’ מלוה ולווה פי”ח ה”א ד”ה ונראה – דהוי העמדת שדה. [וע’ כתובות צב. גבי זקף עליו במלוה דמשמע שאפשר לתבוע את דמי המקח אחר הטריפה, ולכאו’ משמע דאינו מק”ט. וע”ע תוס’ רי”ד כתובות ק. דמחלק בין נמצאת גזולה לנטרפה. וכ”ה בבית יעקב שם בקו’ על רש”י]. ויש טוענים שא”א לומר דמשום מק”ט דא”כ היה צריך להחזיר הפירות שאכל אך אין זו טענה שודאי דעתו שיוכל לאכול פרות אף על הצד שזה אינו שלו  כי בטול המקח מחמתו.

וע’ ב”ק ט. בסוה”ע בל”ב שכ’ שאחין שחלקו יש צד דהוו כלקוחות באחריות, ולכן אם נטרף חלק האחד ישלם מעות, ולצד זה לא חייב להחזיר קרקע. ואם טעם אחריות משום מק”ט ודאי צריך לתת קרקע כיון שניתן לו קרקע בעד קרקע ודמי לאיתנהו להנהו זוזי דב”ב צב.

אי עביד לא מהני

הסוגיא: מח’ אביי ורבא בריש תמורה.

 

האם פוסקים כמ”ד אעל”מ: עי’ כס”מ מלוה פ”ג ה”א בשם ריב”ש תפח, ועי’ מל”מ מלוה ח א ד”ה מי (וגרושין סופ”ג), רעק”א תשו’ קכ”ט – ספק. לח”מ בכורות ו, ה.

 

הגבלות בדין אעל”מ:

א. באיסור דרבנן: בהגמ”ר שבועות תשפד מבואר שגם באיסור דרבנן אמרינן אעל”מ. ועיי’ חו”מ סי’ רח בב”י ובסמ”ע סק”ב ובש”ך סק”ב שיש חולקים על ההגמ”ר. וע’ תשו’ רעק”א קכ”ט (ובחי’ על ב”ק ע. ובכתובות פא:) ועי’ קוב”ש כתובות רפח, וש”ג ביצה כ: אות ד, ושו”ת שער אפרים קיג.

ב. כשלא מתקן האיסור: המהרי”ט (ח”א ס”ט) כ’ דאם לא נתקן האיסור אם נאמר לא מהני ל”א אעל”מ. וכ”כ בחו”ד סי’ א סק”ג, ובנתה”מ רח סק”ב. ובשו”ת רעק”א ח”א קכט כתב שנחלקו בזה ראשונים. (וע”ע בהע’ לרעק”א בהוצאת המאור הע’ ו.)

ג. איסור התלוי ביום: בשו”ת רעק”א קכ”ט הוכיח מתוס’ גיטין (יט. ד”ה דיו) דל”ש אעל”מ בתלוי ביום כגון שרק בשבת יש איסור.

ד. היה יכול להיות בהיתר: בש”ך חו”מ רח סק”ב כ’ דאם היה יכול לעשות בהיתר ל”ש אעל”מ, ובקצה”ח שם הק’ עליו. וע”ש בנתה”מ שפי’ דברי הש”ך כנ”ל אות ב’.

ה. א”א לפרש שלא יחול: רעק”א (ח”א קכט) כתב לחדש שרק במקום שאפשר לפרש האיסור שכוונת התורה לומר דלא יחול – אמרי’ אעל”מ. וכ”כ המנח”ח (שסא אות ה), וע’ קרן אורה נדרים מז: ד”ה ולענין. ולכאורה מהגהות מרדכי (שבועות תשפד) מוכח דלא ס”ל כן.

ו. בחידוש שאדם חידש על עצמו כגון שבועה: ד’ תוס’ (תמורה ו. ד”ה והשתא) דלא אמרי’ בזה אעל”מ. אבל בהגמ”ר שבועות תשפ”ד כ’ דשייך. ועי’ חו”מ רח בב”ח ובסמ”ע סק”ב.

ז. מעשה שקשור לב’ אנשים ורק א’ עבר איסור: במנחת חינוך (שסא ה) הביא מהפנים מאירות שבזה ל”א אעל”מ שאין לקנוס את השני שלא עבר איסור. [וגם זה דלא כההגהות מרדכי (שבועות תשפד).]

 

אין אדם אוסר דבר שאינו שלו

בקובה”ע עו ובקה”י ב”ב ד מבואר שאין כח לייחד דבר של אחר, ובמעשה (עי’ חולין מ שאדם אוסר דשא”ש ע”י מעשה) יכול לייחד את המעשה. (ועי’ חי’ הגר”ש שקאפ סוף ב”ב).

 

אין אדם משים עצמו רשע

לרש”י (בכתובות יח:) אינו עדות דקרוב אצל עצמו, אבל בהג”א (ב”ק פ”ט יח) משמע דאף במקום שא”צ לכח עדות – אינו נאמן, וברעק”א בכתובות יח וביבמות כה הובאו סתירות בשאלה אם רק אין נאמנות של עדות או שלא מאמינים שום דבר גם כשאין צריך בזה דין עדות. ובקובץ הערות כב תלה במח’ ראשונים, ובחי’ ר’ שמואל כתובות סי’ יח תלה במח’ אמוראים. (וע”ע שעורי ר’ שמואל ב”מ ג: בתד”ה מה אם ירצה (אות נח).)

ועי’ ריטב”א ור”ן כתובות עב. (הר”ן – בדף לב: מד’ הרי”ף בתחילת השורות הרחבות) שהביאו ראב”ד שאינה מפסידה כתובתה בזה שמודה שהכשילתו באיסור כי אאמע”ר, והשיגוהו דהודאת בע”ד כק’ עדים. וע’ בקוב”ש שם רלד.

אין איסור חל על איסור

אם רק לענין עונש: ע’ יבמות לב: ולג: לקוברו בין רשעים גמורים – משמע שחל האיסור בעצם, ורק לעניין מלקות ועונשין אין איסור חל על איסור. אלא שי”א דיש מח’ בזה – ע’ ראש יוסף פסחים לו. בתד”ה האוכל, ועי’ אבני מילואים תשו’ יב, ועי’ בית הלוי ח”א מד.

אינו ברשותו:

הלכה: כמ”ד אין יכול להקדיש. תוס’ ב”ק ע. ד”ה אמטלטלי, שו”ע חו”מ שנד ו.

 

הטעם: בקה”י זרעים כ ד”ה ובאמת כ’ משום חסרון בבעלות.

 

אם רק בהקדש: ד’ הרשב”א ב”ק ע. דרק בהקדש נאמר דין אינו ברשותו ולא במכר ומתנה, לחד מ”ד התם. ואין כן ד’ התוס’ שם (ד”ה אמטלטלי: “וטעמא דלהאי לישנא כו'”).

 

אם משום קניני גזילה או חסרון שליטה: ע’ מח’ בעה”מ ומלחמות ב”ק יח. בד’ הרי”ף. וע’ קוב”ש ב”ק ח, ט שנקט שהבעה”מ והרמב”ן נחלקו בחקירה זו. ((בקוב”ש בב”ק הוכיח מ”בא אנס כנגדו” (ב”ק קטו). אמנם בנתה”מ (שסא ב) פי’ דשם אינו משום אינו ברשותו אלא משום יאוש. (ע’ חזו”א ב”ק יח ג מה שהקשה על הצד לומר שהוא משום אינו ברשותו ועיי”ש שהקשה גם על יאוש להנתה”מ (רסב ג) דיאוש אינו הפקעת הבעלות) וכן בפנ”י (ב”ק קטו:) העלה צד זה. וכ”מ במרדכי שם. ובפנ”י כ’ ביאור נוסף דממועט ממש”כ “וצרת” כדדרשינן שם צח. והגמ’ שם מדמה לכדים שנשברו, ולכאו’ שם ל”ש אינו ברשותו. אמנם ברדב”ז (מע”ש ד יב) מבואר דהך דינא משום דאינו ברשותו ואולי כוונתו דאינו שלו.)) וע”ע חי’ הגרש”ש ב”ק לד, גליון הש”ס ב”מ ז., דברי יחזקאל נד, אמרי משה לד, אור שמח גניבה פ”ג, אבי עזרי מכירה כב ט.

אמנם מדברי הקצה”ח (ריא ג) ורע”א ביו”ד (רנח ז) משמע דס”ל שלא זו מח’ בעה”מ והרמב”ן, ונראה דאף אם לכו”ע מצד חסרון שליטה יש לפרש דברי הרמב”ן כיוון שעדין לא השיב אולי יתחרט, ואינו דומה לפקדון דמהכ”ת שיחליט לגנוב. וע”ע קה”י ב”מ כח אות ב. וע’ נתה”מ בהקדמה לסי’ עו שמפרש להדיא משום קנייני גזילה, (וע”ע נתה”מ מט יז), וכ”ה בברוך טעם במסכת סנהדרין. וע”ע שו”ת ענג יו”ט צג ואחיעזר ח”ג לח וחזו”א ב”ק טז ט.

 

אם יכול לקנות דבר שאינו ברשותו: במשובב נתיבות ר”ס סו כ’ דיכול, ואין כן ד’ הנתה”מ שם. וע’ אבן האזל הל’ שכנים.

 

אם יכול להחיל תרומה על מה שאינו ברשותו: עי’ קובץ באורים גיטין אות לז.

אם אבידה נחשבת ‘ברשותו’: ע’ רמב”ם מכירה כב ט דמשמע דאינה ברשותו, (ע’ קבא דקשייתא קו’ פג, וחלקת יואב או”ח יט, ואבי עזרי מכירה כב ט). וע’ נובי”ת אהע”ז עז דהוי ברשותו, וכ”מ בריטב”א ב”מ לד. ד”ה א”ד. [אמנם בקצה”ח רצה ג כ’ דמשאר פוסקים לא נראה כן.] וע”ע פרי יצחק ח”א מז, וקונטרסי שיעורים ב”ק כ יג, וע’ נתה”מ רנט א ובמילואי משפט שם (ושם ציין לנתה”מ מט יז ןלמקו”ח תמח ט).

וע”ע מ”מ וסידור השיטות בענייני אינו ברשותו בקובץ בית התלמוד ב”ק (נמצא באוצר החכמה) בענין אינו ברשותו.

 

אין הולכין בממון אחר הרוב:

הטעם: בקצה”ח רפ ב כ’ בשם התה”ד דהמוציא עליו הראי’, ורוב אינו ראי’. וביאר בשער”י ג ג שצריך בירור שכלי. ובקצה”ח הנ”ל כ’ טעם דחזקת ממון עדיפא משאר חזקות דהוא מוחזק כעת, ולכן ל”א רובא וחזקה רובא עדיף. וכ”ה בש”ש ד כד וע”ש פ”ח, וצ”ע. (וע’ חת”ס יו”ד קעה ד”ה ועי’  שכ’ שהטעם שחזקת ממון אלימא.)

 

אם רק כנגד מוחזק: ד’ התוס’ ב”מ כג. ד”ה והא וב”ב כג: ד”ה חוץ והריטב”א ב”ב צב דרק כנגד מוחזק. [ובליקוטי שפ”א בשו”ת סי’ ט כתב “הטעם שאין הולכים בממון אחר הרוב אינו מצד החילוק שבין דבר איסור לממון רק הטעם דחזקת ממון עדיף מרוב.”] וע’ רשב”ם ב”ב צב (ובברכת אברהם שם). ((ולכאו’ מרש”י ב”מ כד: ד”ה מי קתני מוכח דשייך לומר כן גם כשאין מוחזק. אמנם  עי’ חת”ס יו”ד קעה ד”ה וע’).))

מ”ט לא אמרי’ כן ברוב דיינים: תוס’ ב”ק כז: ד”ה קמ”ל: חשיב המיעוט כאינו, וב”ד מפקי. וע’ מהר”ץ חיות בב”ק שם, וקונה”ס ו, וחי’ הגר”ח סטנסיל רכט (עמ’ קכו), וחי’ הגרש”ש ב”ק סי’ כז, ושער”י ג ג, וקוה”ע טז. ובש”ש (ד ח) הק’ דגם בנפשות הוי מוחזק, וע’ קוב”ש ח”ב קונט’ ד”ס ה.

ובתוס’ סנהדרין ג: ד”ה דיני מבואר דרק ברוב גרוע אין הולכים בממון אחר הרוב. וע’ ב”ח חו”מ רלב כא, וע’ ש”ש ד ו.

ברובא דאיתא קמן: בתה”ד ח”א שיד כתב שלד’ התוס’ ומרדכי (סופ”ק דכתובות) אף ברובא דאיתא קמן אין הולכין בממון אחר הרוב וברשב”ם בב”ב משמע דדוקא ברובא דליתא קמן. (עכ”ד התה”ד). וע’ רעק”א כתובות טו:

אין ספק מוציא מידי ודאי:

הוי דין ודאי: ברכ”ש ב”מ סי’ ב בשם הגר”ח.

ב’ סוגי אסממ”ו: ע”ע ברי ושמא.

 

אין עונשין מן הדין

הטעם: יש כמה שיטות: א. דעת המהרש”א סנהדרין סד: דייתכן דלא סגי בעונש זה משום דחמיר טפי. ((ואל תתמה א”כ מדוע אין מזהירין מה”ד [וכן לטעם הפמ”ג], דבמכות יז: מבואר דהא דאין מזהירין מה”ד היינו רק לחייב מלקות אך לעניין איסורא בעלמא מזהירין מה”ד. אמנם הא דמבואר במכות שם דיש מ”ד דעונשין ואין מזהירין – צריך טעם לחילוק זה. (וע’ בית האוצר להגר”י ענגל ח”א כלל נו אות ה’ שכ’ הכרח שיש טעם אחר לאין מזהירים מה”ד מזה דגם למ”ד עונשין – מודה דאין מזהירין, וע”ש עוד.)) וכ”כ בהליכות עולם (שער ד פ”ב בדיני ק”ו), והביאו השכנה”ג בכללי ק”ו אות ב. ((נדפס בסוף הגמ’ בברכות מט:, ובכנה”ג זה נמצא בסוף או”ח. והובא גם בכללים מי”ג מידות שנדפס בברכות מז: מידה א ד”ה אין מזהירין.)) [ (וכן מוכח בתוס’ כריתות ג. ועי’ ברוך טעם ש”ג סי’ ה. וכ”מ בכס”מ פ”כ מעדות ה”ב). ב. דעת הפמ”ג (בפתיחה כוללת ח”א אות יא ובגינת ורדים מכלל א והלאה) שמא תימצא פירכא. ((בשושנת העמקים כלל א’ הק’ לטעם דשמא תמצא פירכא איך מקילים ע”פ ק”ו, ותי’ ע”פ השיטות דס’ דרבנן לקולא מדאו’. עכ”ד. ולשיטות שסד”א לחומרא מדאו’ צ”ל שאינו ספק דהוי חשש רחוק אלא שלענין עונש חידשה התורה לחוש לספק רחוק. ובצוף הרים ציין בזה לבית האוצר כלל נו אות א.)) (וע”ש שהביא גם טעם א’ וג’ וכתב שכולם נכונים והאריך בזה). וכ”מ מרש”י סנהדרין עג. ((ובתוס’ מכות יז: – יח. ד”ה איסורא מבואר דאם יש דרשא מחמת ק”ו (דהיינו שאם לא היה ק”ו היינו דורשים לענין אחר, אך את הדין שבאים ללמוד לומדים מדרשא) – לרש”י שייך ע”ז אעמה”ד, ולתוס’ ל”ש. ונראה דרש”י אזיל לשיטתו דהטעם שמא תימצא פירכא שייך גם בזה. ותוס’ לשיטתייהו דס”ל בכריתות ג כטעם המהרש”א. והרש”ש (ב”ק ב.) הוכיח מתוס’ סוכה לא. (ד”ה ור”י) דלא ס”ל טעמא דרש”י דס”ל דכל המידות אדם דן מעצמו חוץ מגז”ש, ולפ”ז אם כטעמא דרש”י רק מגז”ש או מפס’ מפורש יוכלו לענוש. ורש”י שם (ד”ה לא מקשינן) ס”ל דרק ק”ו אדם דן מעצמו. וא”ש לשיטתו בסנהדרין ובמכות. [אמנם בעיקר המח’ בין רש”י לתוס’ (בסוכה לא) שהבאתי יש מח’ בדעת רש”י בזה, דע”ש בכפות תמרים (בסוכה לא) שכ’ בשם היבין שמועה דרש”י כתב כן רק לשיטת ר’ יהודה שם ורק להו”א.(וכ”ד בשפ”א שם). ובשם הליכות עולם כתב הכפו”ת דרש”י ס”ל דכ”ה לכו”ע. (וכ”מ ברעק”א בגהש”ס שם.) וע”ע ג”ו כלל ו, וע”ע מל”מ פ”ב מהל’ פסח ד”ה מי.] )) (ע’ רש”ש ב”ק ב.). ג. דעת הקרבן אהרן (פ’ שמיני פרשה ב פ”ג, מובא בג”ו כלל א) שק”ו יכול להעלותו רק מדריגה אחת, ולכן אם נצרך לאיסור אי אפשר לחייב ע”פ הק”ו גם עונש. [והביא מ”מ (מאכלות אסורות ב א) שאם האיסור ידוע בלי הק”ו עונשין מה”ד. וע”ש במל”מ, וע’ שאג”א סי’ פ שכתב שתוס’ (בפסחים מא. סד”ה איכא) חולקים ע”ז. (הובא ברש”ש ב”ק כד:). וע”ע גור אריה (ויקרא יא פס’ ח) שהשיג על המ”מ, וכתב שאין לומר סברת הקרבן אהרן שרק דבר אחד אפשר ללמוד מק”ו, כי ד”ז אין לו טעם.] ד. הרא”ם פ’ שמיני (יא, ח, וע”ש בגור אריה) פי’ גבי אין מזהירין מה”ד דהטעם משום דאיכא למימא שמא גזה”כ אינו אלא לאסור רק בסימן א’ של טומאה ולא בב’.

אם שייך אעמה”ד בבמה מצינו: במל”מ (נזירות ב יז) הסתפק אם גם בבמה מצינו שייך אעמה”ד, ולכאו’ תלוי בטעמים. וע’ ר”ן (נדרים ד: ד”ה תיתי) דמבואר דא”א לענוש ע”פ במ”מ, וע”ש בהג’ מהר”ב רנשבורג. ובר”ן (חולין קח.) מבואר דעונשין מבמה מצינו. ןצ”ע. וע”ע תוס’ רא”ש קידושין נז: דאין עונשין. וע’ תוס’ ב”מ קטו: ד”ה אמר דמבואר דאין צריך פסוק לשאר כלי אוכל נפש בגלל שהיינו לומדים מריחיים ורכב, משמע שהיה מועיל גם למלקות, וע”כ דס”ל דעונשין מבמ”מ. וע’ כללי ק”ו להכנה”ג אות ב שכתב שלפי הטעם דשמא יימצא פירכא תלוי אם במ”מ אדם דן מעצמו, והביא מחלוקת רש”י ותוס’ (בסוכה לא) [ע’ בזה בהערה לעיל]. וע’ גינת ורדים (כלל ה וכלל ו) שתלה בטעמים. וע’ באתוון דאורייתא (ריש סי’ כה) ובמהר”ץ חיות (נדרים ד:). ובהע’ לג”ו ציין לפתיחה כוללת להפמ”ג (ח”א אות יא), ולפורת יוסף (כלל י), ולתיבת גמא (פ’ אחרי אות ב), ולמצפה איתן (בקידושין נז:).

אם שייך אעמה”ד בכרת: בתוס’ ר’ פרץ פסחים כה. סד”ה מה מבואר דגם בכרת שייך אעמה”ד. וע”כ א”א לומר כהטעם שמא תמצא פירכא, והמעיין שם יראה דגם כטעם המהרש”א א”א לומר דאם נאמר דמה שאינו נענש בכרת משום דנענש בעונש חמור יותר – א”כ אינו פירכא לק”ו הא דענוש כרת, ע”ש בגמ’. וע”כ צ”ל כטעם ג’ או ד’ הנ”ל, א”נ י”ל דמידה היא בתורה.

 

אם עונשין ממון מה”ד: ע’ ב”ק ב. בתוס’ סד”ה ולא שכ’ דהוי מח’ מכילתא וגמ’ אם עונשין ממון מה”ד. ושם ל”ש טעמא דהמהרש”א דאינו עונש ממש דהא מיירי בנזיקין, וגם בטעמא דהפמ”ג יל”ע כדלהלן, ועוד דאפשר בחזרה (ע’ תוס’ ב”ק ד:). ((ובב”ק לז: אמרי’ ק”ו משור תם דקי”ל קנסא, ולטעם המהרש”א צ”ע, ואולי רצה להקשות אף למ”ד פ”נ ממונא, ודוחק. (ועי’ רשב”א שם וגם בזה יש לדחוק.)))  וע’ גינת ורדים (כלל א) ותיבת גמא (פ’ וארא \ בא) דטעם דעונשין ממון מה”ד היינו משום דק”ו יכול לעשות דבר אחד ולא ב’ ולכן לא יכול ללמד גם איסור וגם עונש, ובממון לא בא אלא לחייבו לשלם שזה דבר אחד. ועוד כ’ דלטעם דשמא תמצא פירכא לא יתכן עונשים ממון מה”ד, ולולי דבריו הייתי אומר דאף דאמרינן שמא תימצא פירכא מ”מ מסברא לא היה לנו לחשוש לזה, אלא דילפי’ מפסוק במכות ה: דיש לחוש אף שהוא חשש רחוק. ולענין ממון לא חיישי’ כי ממונא מאיסורא לא ילפי’. [ואם שייך ק”ו בקנס – ע’ שו”ת מוצל מאש סי’ כו.]

 

איסור הנאה

אם הוי שלו: ד’ רש”י פסחים ו: שאינם שלו. ((בקוב”ש שם מפ’ ד’ רש”י בע”א.)) וכ”כ רמב”ן ריש פסחים ד”ה אלא. וכן ד’ הרשב”א בשו”ת ח”א סי’ תשמז, וח”ד סי’ רב. וע’ בחי’ הרשב”א נדרים מז. (ובהערה שם) ושם פה. ובב”ק קט. (וע”ע ר”ן נדרים מז. ושם פה. ובקצוה”ח תו סק”ב וגהש”ס פסחים לג.) וע’ ריטב”א סוכה לה. שנחלק עם הראב”ד בזה. ((אולי יש חילוק בין אתרוג לשאר איסורי הנאה, דבאתרוג ראוי לשימוש שאינו ‘הנאה’ דהיינו לקיים בו המצוה, ולא שייכות כל הסברות דלהלן. וראיה ממש”כ הריטב”א בפסחיםו: ד”ה שני “דאין זכייה באיסוה”נ.” וכן בריטב”א בקידושין נו: מוכח דס”ל דאינו שלו כמו שהוכיח האבנ”מ. אמנם בקצה”ח תו ב הביא מהריטב”א בסוכה ולא חילק.))  וע’ ריב”ש תא ד”ה ואם. ((ע’ בסוף הריב”ש (הוצאת מכון ירושלים) שנדפסו ב’ קונטרסים על בעלות באיסוה”נ.)) ובתוס’ קדושין נו. ד”ה המקדש משמע דהוי שלו ((וע’ בס’ מעשה איש שהחזו”א אמר שאין שיטה שנחשב שלו.)) וע”ע מחנ”א (זכייה מהפקר ד), ובית הלוי (ח”א מח) וקוב”ש (ח”ב קונט’ ד”ס א ה) ואבנ”מ (כח נו מד”ה והא). ומדברי הבית הלוי (ח”א מח) והקה”י (נדרים לב ומב) מבואר שלא כל איסוה”נ דומים זל”ז וכל מקרה לגופו. דיש הבדל אם אסור לכל העולם או רק לו, ויש הבדל אם הוא אסר ע”ע דאז אנ”ס שהפקיר, לבין שנאסר בע”כ. וגם יש סברא לחלק בין איסור שאפשר להישאל עליו לאיסור שא”א להתירו.

הטעם שאינו שלו: בנתה”מ סי’ ערה כ’ שנתייאש. וע’ שער”י א ט (ד”ה וע”כ) שדוחה הטעם שא”א להנות מחמת שמוכרח לשמוע לאזהרת התורה, ומפרש שהחפץ אינו בר בעלות כי אינו בר תועלת אמיתית ((וצ”ע דלכאו’ אפשר להנות שלא כדרך הנאתו, עי’ קדושין נו: תד”ה המקדש, ובשאר הראשונים שם. [ויתכן דיסוד המחלוקת בין תוס’ לשאר הראשונים דלתוס’מותר להנות שלא כדרך הנאתו ולכן לא שייכות כל הסברות שלא יהיה לו בעלות. ולשאר הראשונים אסור מדרבנן להנות שלא כדרך הנאתו (כמש”כ הראשונים בקידושין נו: ובפסחים כה:) ולכן אין לו בעלות.)) . וע’ בבית הלוי ח”א מח שכ’ טעם נוסף שאנן סהדי שמפקיר. ועי’ חי’ ר’ שמואל פסחים סי’ ו. [ולכאורה היה נראה לומר עוד ביאור שלא שייך זכות שימוש כאשר אסור להשתמש, דזכות היינו שדינו להשתמש.

אסמכתא:

דין דרבנן שאסמכוהו אקרא אם הפס’ בא ללמד לתקן כך: בריטב”א בר”ה (טז. ד”ה תניא) כתב שכל מה שיש אסמכתא העיר הקב”ה שראוי לעשות כן אלא שלא קבעו חובה ומסרו לחכמים. ולא כדברי המפרשים האסמכתאות בדרך סימן שנתנו חכמים, ישתקע ולא יאמר שזו דעת מינות. עכ”ד. אמנם הרמב”ם כתב (בהקדמה לפיה”מ זרעים – נד. בסוף ברכות) שנסמך לפס’ כדי שיהא נודע ונזכר. וע”ע בהע’ לריטב”א מה שציין בזה. וממה שכתבו רש”י (שבת לד.) ותוס’ (חגיגה יח. ד”ה חולו) שמחמירין יותר אם יש אסמכתא משמע דס”ל כהריטב”א. וע’ באר הגולה למהר”ל (באר א) שסובר כהריטב”א. [ומצאנו להרשב”א בפי’ ההגדות בברכות לב שכ’ על הדרשא דהתם דאינה אלא להזכיר הענין, אמנם נראה דאין זה כלל בכל האסמכתות, רק בדרשות של מוסר שאינם קשורות לפשט כדהתם. (דברי הרשב”א הובאו בעין יעקב פ”ה דב”ב ב’כותב’ (פא), ובתורה תמימה בדברים כ יט).]

אסמכתא לא קניא:

אם הוי מדאו’: ע’ קצה”ח רז א.

אפותיקי

אם אפותיקי מפורש הוי למפרע הוא גובה: ע’ תוס’ כתובות נה. ד”ה ולשבח דלמפרע הוא גובה. (וע”ע ב”ק צו. תוד”ה הא וב”מ טו. ד”ה ובעל חוב). וכ”כ הרא”ש בב”מ פ”ק סי’ לט. אמנם בפלפולא חריפתא אות ט’ נקט בד’ הרא”ש והתוס’ דרק באופן שכתב כן בפרוש, אבל הש”ך בסי’ קטו סקכ”ו כ’ דאף בלא פירש הדין כן. והש”ך שם הביא ראשונים דחולקים וס”ל דגם באפותיקי מפורש מכאן ולהבא הוא גובה. וע’ תוס’ ב”מ טו: ד”ה כגון.

החילוק בין אפותיקי מפורש לרגיל: ע’ טור חו”מ קיז.

 

אות ב

 

באין כאחד:

בקצה”ח (ר סק”ה) ביאר משום דא”צ זכייה וע’ קוב”ש קדושין (קלח – קמ) שהק’ עליו ופי’ שכדי שיחול א”צ בעלות על ידו, אלא שאם בסוף לא יצא מרשות האדון – לא יחול. וע”ז שייך באין כא’. (אמנם בריטב”א ב”מ ו. וברשב”א גיטין נה. לא יתיישבו ב’ הביאורים לכאו’ וצ”ע).

באחיעזר (אה”ע כח, יא) ובקה”י (גיטין כט) נראה דענין באין כא’ שייך כשיש סיבה שיחול, ויש סיבה שיתבטל וע”ז מועיל הבאין כא’ לבטל הביטול, אך כשאין סיבה שיחול כלל – ל”ש האי דינא. (וע’ מנחת אשר (להג”ר אשר וייס שליט”א) פסחים סי’ יב וגיטין סי’ לב.) ולפי”ז מובן הא דב”ק סז. דאם יש יאוש אמרי’ דחל שינוי השם וש”ר ע”י באים כא’, ואכמ”ל. (ובריטב”א ו. צ”ל להנ”ל דאינו ברשותו – הוא הפקעה, וצל”ע).

וע’ קידושין כג. רשב”א גיטין נה. ריטב”א ב”מ ו. וע’ בכתובות יא. בבאין כאחד בגיור (ברשב”א שם ובתוס’ סנהדרין סח:). וע”ש בקוב”ש כתובות אות לד.

 

בידו:

עיקר הדין: ע”א שמעיד נגד חזקה נאמן אם הדבר בידו. (גיטין נד: יו”ד קכז א). [דאם אינו נגד חזקה נאמן אף אם אינו בידו. (יו”ד קכז ג ברמ”א)].

 

טעם הנאמנות: הרא”ש (גיטין פ”ה סי’ יג אות יא) כתב דאינו מיגו אלא בעלות. ודעת רש”י דמשום מיגו. (כ”כ בשמו הש”ך והגר”א ביו”ד רי”ס קכז, וע”ש בש”ך שכ”ד תוס’ קידושין סה: ועוד ראשונים. וע”ע רש”י קידושין סד. ד”ה רישא בידו).

מי נאמן: ע’ תוס’ גיטין ב: ד”ה עד(-הראשון) שגם לאשה יש נאמנות כשבידה. וכ”כ תוס’ פסחים ד: שגם אשה ועבד נאמנים. ובתה”ד (רנז) דייק דקטנים לא נאמנים אף שבידם. וע’ ש”ך יו”ד קכז סקל”א שכ’ בשם ריב”ש שקטן נאמן כאשר הדבר בידו, וכ”כ בביהגר”א שם סקל”ב, וע”ע ביהגר”א קכ סקל”ו וצ”ע. וע”ע בגליון מהרש”א בסו”ס קכז.

 

בע”ח קונה משכון:

האם חייב באונסין: ד’ רש”י (פסחים לא: וב”מ סב.) דחייב באונסין, ותוס’ בב”מ סב (בע”ב) ושא”ר ס”ל דהוי כש”ש. וע”ע תוס’ ב”ק מט: דאינו אלא שעבוד.

מהות הקנין: דעת המחנה אפרים (הל’ זכייה מהפקר סי’ ט) בדעת רש”י דהוי קנין לזמן. (ולד’ מהר”ם שהובא שם נראה דהוי קנין גמור, ויש לדחות,) ובקונטרסי שעורים (קידושין יב ה) כ’ ג’ ביאורים: א. קנין לדמיו. ((נראה לבאר דיש לו זכות לעשות בחפץ כל מה שנצרך לו כדי לקבל את ערכו. (כולל לעכבו אצלו). אמנם ע’ קובץ שמועות שבועות אות י.)) [וכ”כ בקוב”ש פסחים אות יח.] ב. קנין למפרע הוא גובה. (בשם רמב”ן בקידושין ח וכ”כ ריטב”א שם. אמנם מבואר ברמב”ן, ולכאו’ כ”נ בריטב”א, דיש גם קנין מלבד הא דקונה למפרע, וע”ע נתה”מ (עב ה) דמבואר דיש ב’ דינים וע’ קה”י קידושין יח). ג. קנין לגוביינא. (בשם הגרש”ש). [וע’ ב”ק מט: מחלוקת מאירי ויש”ש (סי’ כ) אם יש בעלות על גוף המשכון – במשכון של גר שמת ובא אחר וחטף. ויש לדחות, ואכמ”ל].

בעלות למת: ע”ע קנין.

ברי ושמא:

הלכה: כמ”ד לאו ברי עדיף. תוס’ ב”ק קיח. ד”ה רב, וחו”מ עה ט.

טעם מ”ד דברי עדיף: פנ”י כתובות יב: (על תוד”ה ר’ הונא) – חזקה אין אדם תובע אא”כ יש לו. (ע”ש שכ”כ לולא ד’ תוס’.) בית יעקב כתובות ט: – זה אין יכול להחזיק בממון אחרים מספק. אמרי בינה טו”נ סי’ ג – ספק גזל, ומצטרף גם אין אדם תובע אא”כ י”ל. שערי יושר (ו יח), וקוב”ש (כתובות כו וב”ב תס) – דין טענה. וע’ אג”מ חו”מ ח”א סי’ כד. ((ז”ל: מש”כ ידידי וכו’ משום דבדין טוען ונטען הוא שאם אחד טוען מחוייב חבירו להשיב הן או לאו וכו’ הנה עיקר היסוד לא נראה כלל דמה”ת נימא שמחוייב המוחזק להשיב על טענתו וכו’ אבל לומר שיתחייב להשיב לו איזה דבר בלא הוכחת הודאה, שמטעם זה לא תועיל תשובת שמא לא מסתבר כלל, ואיך שייך לומר מדוע יפסיד בשביל אי ידיעת חבירו, אדרבא נימא מדוע יפסיד הנתבע בשביל ברי של חבירו מאחר שאינו ברור גמור ואפשר שמשקר. עכ”ל האג”מ, וע”ש עוד. ובזה יתבאר מה שהפנ”י והבית יעקב והאמרי בינה הנ”ל לא ביארו ענין ברי ושמא כד’ השער”י והקוב”ש – דהיינו משום שעיקר היסוד שיש “דין טענה” אין לו מקור, והם סברו כהאג”מ דאין בזה גם סברא. וגם בכתובות טז. מוכח שטעם ברי ושמא משום בירור ולא מדין טענה, שכתוב שם “כיון דרוב נשים בתולות נישאות כי ברי ושמא דמי” ופי’ רש”י: “קרובה טענתו להיות אמת יותר משלו וכברי ושמא דמיא.” וכן הוכיח הגרח”פ שיינברג בספר זיכרון להגר”ח שמואלביץ עמ’ תרכד, ע”ש. [וע”ע שם בעמ’ תרכב שכתב הגרח”פ שעיקר היסוד שיש דין ‘טענה’ “אינו מסתבר כלל דאם היה יסוד של דין ‘טענה’ מגזה”כ לא היו הגמ’ והראשונים שותקים מזה ולא מזכירים אפי’ רמז מזה.”)) וע’ ספר זכרון לגר”ח שמואלביץ עמ’ תריט. [נראה דכל הטעמים הללו היינו דוקא להרמב”ם דלהלן דס”ל דלא דוקא ברי טוב אך תוס’ כ’ דמוכחא מילתא דברי דהאי אמת הוא.]

 

אם דוקא ברי טוב ושמא גרוע: ד’ התוס’ (ב”ק לה: ד”ה מדסיפא, מו. ד”ה דאפי’, כתובות יב: ועוד) דדוקא בברי טוב איכא מ”ד דברי עדיף. וי”א דבכל גוונא. (כ”כ בפנ”י כתובות יב בדעת הרמב”ם, וכן מוכח מב”מ קט”ז לפי מש”כ הר”ן ונ”י שם דמיירי בלא הו”ל למידע, וכ”כ התרומות (הביאו הש”ך עב, נא). ובגמ’ שם מבואר דתלוי במח’ אי ברי ושמא ברי עדיף.

שמא גרוע מאד לכו”ע ברי עדיף: במרדכי בפ”ק דכתובות (קלז) כתב דג’ ענייני שמא יש: א. שמא טוב, שלכו”ע פטור. ב. שמא שנוטה קצת לרמאות, שבזה נחלקו. ג. שמא שנוטה ומוכח לרמאות, שבזה לכו”ע חייב. [ובאמת זה פשוט ומוכרח, שהרי ודאי שאם יטען אדם לחבירו (לדוגמא) שהלווה לו אתמול מיליון שקלים והוא יטען שאינו זוכר, פשוט שהוא משקר (אם הוא בריא).]

לדעת תוס’ – האם העיקר שהברי טוב או שהשמא גרוע: בנתה”מ (עה, ז) כ’ בשם התומים שהעיקר תלוי בשמא, וביאר הטעם משום שהיה לו למידע חיישי’ שמשקר ((ע’ אבן האזל הוספות לטוען ונטען סי’ עה (דף לט.) וע’ הג’ מילואי משפט על הנתה”מ הנ”ל  (14))) (וע”ש שהק’ לפי”ז מדוע לא יאמן במיגו דא”ב אמר ודאי, ותי’ דניחא ליה לטעון שמא). ובקוב”ש (ב”ב תסא) כ’ שהעיקר תלוי בברי. וע”ש ראייתו מתוס’ ב”מ צז: ד”ה רב. [ולכאו’ מלשונות התוס’ שהזכירו גם “ברי טוב” וגם “שמא גרוע” משמע שתלוי בשני הדברים. (וכ”כ בברכת אברהם כתובות יב:) וצ”ל דבכל א’ סגי – מחמת ראיית הקוב”ש מהתוס’ ב”מ צז: (כוונתי שאין לומר שלא יהיה דין ברי ושמא אלא כשהשמא גרוע וגם הברי טוב, דזה נסתר מהתוס’ בב”מ הנ”ל. אלא צ”ל שמספיק שמא גרוע לבד וכן ברי טוב לבד כדי שיהיה דין ברי ושמא ברי עדיף. ((ולפ”ז יוצא שמראיית הקוב”ש מהתוס’ בבב”מ צז יוצא הפוך ממה שהקוב”ש מוכיח משם (לגבי שמא לבד), שהוא הוכיח מזה שתלוי רק בברי טוב, ושמא גרוע לבד לא יועיל, ולדברינו משם מוכח ששמא לבד מועיל, שהרי מלשון התוס’ בכמה מקומות מוכח שתלוי בשניהם, ומהתוס’ בב”מ צז מוכח שסגי בבברי טוב לבד, וע”כ שסגי בכ”א לבד וא”כ שמא גרוע לבד מועיל, ודו”ק.)) ) וע’ מרדכי כתובות אות קלז שהזכיר רק החילוק בין שמא גרוע לשמא טוב, ולא הזכיר ה”ברי”, ונראה שהוא חולק על תוס’.]

כשאין מוחזק: לכו”ע ברי עדיף. רמב”ן ב”ב לד: ((בתוס’ כתובות פה: (סד”ה ועוד בשם רשב”א) מבואר דדבר שנמצא ברשות יתומים וידעינן שאינו שלהם ובא אדם וטוען שזה שלו – לא יקבלנו בלא סימן דחיישינן שמא של אחר הוא. ואף דהוא ברי ואין טענת ברי כנגדו, ואין מוחזק כיון דבודאי אינו שלהם. ולכאו’ מוכח דלא כהרמב”ן. ויש לדחות דשם הוי ברי גרוע. ומ”מ נמצינו למדים דברי גרוע לא עדיף אף באין חזקה כנגדו. [ואין לדחות דהיתומים מחזיקים לבעלים האמיתי, דמ”מ הוי ספק מוחזק דל”ח מוחזק. וצל”ע בזה]. וע’ פנ”י כתובות יב: ד”ה בגמרא איתמר שהק’ למ”ד ברי עדיף אמאי איצטריך קרא להחזיר אבידה בסימנים, וכ’ “ותו הא לית לי’ למוצא חזקת ממון וכו’, (פי’ וא”כ ק’ לכו”ע), ולשיטת התוס’ דמחלקין בין היכא שהברי טוב והשמא גרוע א”ש”. משמע שבברי גרוע ושמא טוב לא הולכים אחר הברי אף כשאין מוחזק דאל”ה לא תי’ כאן שאין חזקת ממון. (שו”ר בשער”י (ו, יד ד”ה ובספר) שדחה ד’ הפנ”י הללו ותי בע”א, ולדבריו צ”ל דבאין חזקה א”צ ברי טוב, ולפי”ז לכאו’ יש ראיה מהר”ן חולין צו (שתי’ שם) ליסוד זה. ובחי’ רע”א (אריאלי ב”ק לה: אות א’) רצה לומר שברי עדיף כשאין נגדו חזקה אף בברי גרוע, וסיים שבתוס’ ב”ק לה: משמע שלא עדיף). וכן מוכח בתומים עב דאף בחזקה לטוען ברי ל”מ לפטרו משבועת שומרים – כיוון שהברי שלו גרוע.)) וכ”כ בתוס’ ב”מ קטז: ד”ה לימא ((לכאו’ נחלקו תוס’ ורמב”ן אם במקרה שדינו יחלוקו – מיקרי דשניהם מוחזקין, וע’ שער משפט (קלח, ג. וקסד, א.) )) ובשטמ”ק ב”מ ק. (ד”ה ואם) כ’ בשם הראב”ד דאף נגד חזקת מ”ק מהני ברי לכו”ע, ועי’ נתה”מ (עה, יא). אמנם הרמב”ן בב”ב לד: הנ”ל כ’ להדיא דגם בחזקה דמעיקרא לאו ברי עדיף. וע’ שו”ע חו”מ רכג ב ברמ”א שהביא מהטור כהרמב”ן (בשם י”א).

איני יודע אם פרעתיך: חייב לכו”ע. תוס’ ב”ק קיח. ד”ה והלה. והטעם: ע’ קוב”ש ח”ב סו”ס ג.

 

חיוב בד”ש לכו”ע: ב”ק קיח. והטעם: ע’ שער”י ה טז.

ברירה:

טעם מ”ד יש ברירה: יש לחקור למ”ד יש ברירה האם מה שנחשב כמבורר משעה הראשונה זה משום שמתברר אח”כ למפרע, או משום שקמי שמיא גליא כעת שעומד להיות כך. ועי’ רע”א עירובין מערכה ד [ובחי’ (הוצאת זכרון) הובא בעירובין לח (ד”ה ונראה)] דמספקינן אם היה עומד לזה משעת תנאו. משמע כצד ב’. וע”ע בחת”ס (גיטין כה:) שכתב דקמי שמיא גליא. וכ”כ בקוב”ש ביצה אות לה.

טעם מ”ד אין ברירה: בקוב”ש (ביצה לה) כתב דאפשר שהדבר ישתנה מכמות שהוא עומד להיות עכשו. וכ”נ מרעק”א עירובין לח. (ד”ה ונראה). וע”ש.

למ”ד אין ברירה האם לא חל או שחל בספק: ע’ בתוס’ עירובין לז: (ד”ה אלא) שנחלקו בזה. וע’ רעק”א שם ביאור המחלוקת.

ברכה לבטלה:

דעת תוס’ ורי”ף ורא”ש דאיסורו מדרבנן. ודעת הרמב”ם דאסור מדאו’. שו”ת רעק”א ח”א סי’ כה, ושדי חמד ב קטו.

 

 

 

אות ג

גברא וחפצא:

ביאור החילוק בין איסור גברא לאיסור חפצא: אתוון דאורייתא י. אבני נזר או”ח לז אות ד. שער”י ג כה (ד”ה ונלענ”ד דבאמת, עמ’ רעא רעב). חי’ הגרש”ש נדרים א. וע”ע להלן.

 

אם איסור חזיר ונבילה וכדו’ הוו איסור חפצא: ד’ הריטב”א ריש פ”ב דנדרים (וע’ בהערות שם) דהוו איסור גברא, וכן בקידושין נד. ד”ה דאמרי’, ובשבועות כ: ד”ה מ”ט. וכן משמע בר”ן נדרים יח. שכ’ “האי לאו – איסור גברא הוא ככל ל”ת שבתורה” (בד”ה הלכך) ומשו”ת הרשב”א ח”א תרטו, ומהמאירי נדרים יז. משמע דהוו איסור חפצא. וע”ע אתוון דאו’ סוף כלל י. ((נראה דנחלקו מה משמעות איסור גברא ואיסור חפצא דלהריטב”א איסור חפצא היינו שמטרת האיסור בשביל החפץ כגון בקדשים שמה אסרה התורה ליהנות הוא בשביל לשמור על הקודש, ואיסור גברא היינו שמטרת התורה בשביל האדם שלא ייפגם מחזיר וכדומה, ולהרשב”א עניין גברא וחפצא היינו אם האיסור מחמת החפץ עצמו או משום דבר צדדי הנמצא בו, כגון שנשבע עליו, שהדבר עצמו טוב אלא שאם יאכלנו יעבור על שבועתו. ודו”ק. ובנדר – אם יש בו קדושה כדאשכחן בנדרים לה. דמועלין בקונמות – מובן לב’ הצדדים. [ואף דלרבנן אין מועלין – ע’ בקובה”ע דיש קדושה אלא דלא מיקרי קדשי ה’.] ואם אין קדושה צ”ע, ושמא נשתנה איזה דבר רוחני בחפץ, וצ”ע.))

אם איסורים דרבנן הוו איסור חפצא: אתוון דאו’ י. [וע’ נתה”מ רלד ג דבשוגג א”צ כפרה.] וע’ ערך דרבנן.

גורם לממון – ע”ע דבר הגורם לממון.

גזילה:

אם עיקר הגזילה מחמת הקנין: בזכר יצחק (סו”ס לא) כתב דעיקר הגזילה היינו ההשתלטות, ומה שצריך מעשה קנין דמעשה שראוי לקנות הוא מעשה השתלטות ((רש”י בב”ק קיח כ’ דלמ”ד דקרקע נגזלת שייך לגזול פרה שבקרקע ע”י שגוזל הקרקע מדין אגב. ולכאו’ ק’ להזכר יצחק – איך קונה באגב דאין השתלטות. ואמר לי הרב מיכאל קופמן דלפי הצד בקנין אגב דהוי משום שטפל לקרקע ל”ק. וצ”ע.

וע’ רש”י ב”מ מא. ד”ה הא דמשמע קצת דקנין לענין גזילה ושליחות יד, וקנין לענין מקח – יסודן אחד.

וע’ בקונטרס הספיקות (ח ב) שחקר אם הא דקרקע אינה נגזלת היינו משום שבפועל אינה נשלטת או משום שאין קניני גזילה. ומשמע דאף אם אין חסרון בשליטה מ”מ צריך דוקא קנין, ודלא כהזכר יצחק. )) וכן בקוב”ש ב”ב אות שח העלה צד כזה. אבל בנתה”מ (רצב, ה) משמע דהקנין הוא הגזילה, ובמלואי משפט שם כתב שכ”ד הדברי חיים (שומרים יא), והגרש”ש (ב”מ ט, ד), ודעת האמרי משה (לג, ו) – כהזכר יצחק. ובדברי יחזקאל (כה ב) – תלה במח’ בעלי התוספות בכתובות לא: (בתד”ה ברשות) שנחלקו ר”י וריצב”א אם יש חילוק בין משיכה הנצרכת למקח לבין משיכה הנצרכת לגזילה. (וע”ע ב”ק עט. תד”ה או.) וע”ש במלואי משפט שהוכיח מדברי הנתה”מ (קפב א) שכתב ששליחות לגניבה היא שליחות למעשה ולא לחלות – שס”ל שלהגניבה אי”צ חלות קנין.

 

שינוי מעשה: הרבה אחרונים פירשו ששינוי מבטל חיוב “והשיב”, וממילא נקנה ע”י הגזילה. קהילת יעקב (לבעל נתה”מ) קידושין כח א ד”ה קידשה בגזל או (עמ’ 48). עונג יו”ט כט ד”ה וע”כ. קוב”ש ב”ק אות יד. חת”ס חו”מ קלב. אחיעזר ח”ג לח. גרנ”ט נזיקין צ, קלב. אמרי משה לב, מד. זכר יצחק עא. חזו”א ב”ק סי’ טז אות יג. [וע’ גר”ח גזילה ואבידה פ”ב (93)]. אמנם ע’ מנח”ח קל א, וברכ”ש כתובות מא, וחי’ ושעורי רב”ב כתובות כה. וע’ נתה”מ (שסא א, לד ה) דאוקמא רחמנא ברשותו כדי לחייבו. ((יש ביאור נוסף בשינוי דע”י ששינהו נחשב שהמשנה יצר דבר חדש וכיון דהוא עשהו זה שלו. ע’ רש”י ב”ק סו. ד”ה שינוי קונה שכ’ “היכא דשני להו בידים”. וע’ בשטמ”ק בב”ק צח: בשם רבינו יהונתן דאומן קונה בשבח כלי היינו משום ששינוי קונה. וע’ לבוש מרדכי סי’ כט, וביד אליעזר (שנת תשלה עמ’ קסו) בשם הגר”נ פרצוביץ’. וע’ בב”מ עח: אם צריך להיות גזלן כדי לקנות בשינוי, וע’ בחי’ הרמב”ן והריטב”א שם, וע’ תוס’ ר”פ שם. (וע”ע תוס’ ב”מ קיז: ד”ה בשלשה).))

 

אם ע”י שינוי מעשה נקנה למפרע: בקוב”ש (ב”ק יד, יז, יח) כתב שמשעת הגזילה נעשה שלו על הזמן שלאחר השינוי, וע”ע עונג יו”ט כט, אמר”מ לב ג בהג”ה. וע’ פנ”י ב”מ מג: בתוד”ה ר”ע שכתב בדעת הרא”ש שנקנה למפרע. אבל יש חולקים על הרא”ש, ע’ רשב”א ב”ק צה. וע’ קוב”ש ב”ק קכא בשם יראים. (ובתוס’ צה. יש גרסאות, ע’ ב”ח וגר”א שעל הגליון)

אם שינוי מעשה מבטל דינים בכל התורה: בתוס’ ב”ק סה: ד”ה הא כ’ דבכל מילי. [וע’ גרי”ז הל’ גזילה.] והיראים רצג פליג. ((וע”ש ביראים איך מבאר הא דמועיל שינוי להפקיע דין אתנן דב”ק סה: ואכתי צ”ב איך יועיל לפטור ממצות ראשית הגז דב”ק סו. וכן בפאה ועוד דב”ק צד. ואולי י”ל דדין אלו המצוות היינו לקיים דין הממון שקבעה בהם התורה (וע’ ערך ספק דאו’ – ספק מתנות כהונה, וספק ממון עניים), ואחרי שקנה ובטל דין ממון כהנים או עניים ע”י דין קנין גזילה – ל”ש תו מצות הנתינה. )) [וכ”מ מרש”י ב”ק צג: ד”ה במקומו.]

שינוי רשות: ד’ הרמב”ן במלחמות (ב”ק מא. בד’ הרי”ף) דמבטל ה”אתא לידיה באיסורא”. וכ”כ בשטמ”ק ב”ק סח. ד”ה ולא תימא בשם ר”פ. ובקצה”ח (שנג א, שסב א) תלה במח’. [וע’ רש”י ב”ק סח. ד”ה לאחר יאוש ותוס’ ב”ק סז. סד”ה הא. וע’ תוס’ רי”ד ב”ק פ”י אות ג.] וע”ע קה”י ב”מ סי’ כח. (בישנים סי’ כה)

גזלן בשוגג ובאונס: בקצה”ח כה א כ’ דפטור. וע”ש בהערות פיתוחי חותם. וע’ זכרון שמואל נו שכתב להוכיח מתוס’ קידושין נה. דאין פטור באונס וכ’ שכ”ד הרב מבריסק. וע’ רא”ש סוכה פ”ג סו”ס ל דמוכח כן. וע’ מאירי ב”ק צה. (ד”ה מי שגזל), ושם מוכח דאף אם לא נתכוון להוציא חייב, וצ”ע מטבחוה ואכלוה (כתובות לד: ב”ק קיב.), וצ”ל דהמאירי ס”ל דמעשה שינוי אינו מחשיבו גזלן מצד עצמו. [ודלא כרע”א כתובות לד:] ולכן אין שם מעשה גזילה, וד’ תוס’ קידושין הנ”ל כהגרעק”א. וצל”ע בב”מ עח: וברמב”ן ריטב”א ר”ן ור”פ שם. וע”ע מחנ”א גזילה סי’ ז שתלה במח’ ראשונים.

 

גזל עכו”ם אם נהיה שלו למ”ד מותר: ביראים (תכב, וע”ש תועפות ראם לט) כ’ דאף למ”ד (בב”ק קיג) גזל עכו”ם מותר מ”מ לא נהיה שלו. ((יל”ע לפי מש”כ האחרונים דגזילה קונה אלא שחיוב ההשבה מפקיע, מדוע אינו שלו בגזל עכו”ם למ”ד מותר, הלא אין דין והשיב, ומדיע הגזילה לא קונה לו. ואם נאמר דאוקמיה ברשותו כדי לחייבו – א”ש.)) והובא במ”א או”ח תרלז סק”ג. וע’ מלחמות ריש פ”ג דסוכה דמשמע כהיראים כמש”כ הגרעק”א שם (ל: ד”ה במג”א). אבל החת”ס שם מפרש דהמלחמות אינו כהיראים, וע”ש שכ’ דגם ביראים יש ט”ס. וע’ רמ”א אבה”ע כח א. וע’ דברי יחזקאל (סי’ נא ג) שכ’ דלרוב הפוסקים זה נהיה שלו.

בהפקעת הלוואתו (דעכו”ם) אם יש חיוב ממון: ע’ תוס’ (ב”ק קיד. ד”ה ולא) דמבואר גבי הפקעת הלוואתו דמצד הממון – חייב. (וע’ גר”ח סטנסיל רלב, ושער”י ה, ה). ובדברי יחזקאל הנ”ל כ’ לחלק בין הפקעת הלוואה לגזל.

גזירה שווה:

האם ניתנה מסיני בכל פרטיה איך וממה ולענין איזה דין: ע’ רמב”ן סה”מ שורש ב’ שכתב “והוי יודע שזה שאמרו חכמים אין אדם דן גז”ש מעצמו אין כוונתם לומר שכל גז”ש מבוארת להם מסיני תלמדו מלה פלונית שבפס’ פלוני ממלה פלונית שבפס’ פלוני ותשוו דין שניהם לענין פלוני, אין הדבר כן שהרי מצינו אותם חולקים תמיד בהרבה מקומות בענין הזה וכו’ וכן יש הרבה קושיות בתלמוד… וניליף גז”ש ממקום פלוני ומתרץ מסתברא מהכא ילפינן דדמי ליה… ועוד אמרו בגז”ש כל גז”ש שאינה מופנה כל עיקר אין למדין ממנה מופנה מצד אחד למדין ומשיבין… (נידה כב: ומקומות אחרים)… אלא הכוונה בגז”ש שהיא מסיני לומר שהיא בידם קבלה שדין שחיטה שאינה ראויה נלמד מגז”ש דשחיטה שחיטה והיתה סברתו שלרבי מאיר שהנכון ללמוד אותה משחוטי חוץ… ור”ש ראה בדעתו שיותר נכון ללמוד אותה מן וטבוח טבח וכו’. (וכ”נ מרש”י קדושין יז. ד”ה מיכה מיכה וסנהדרין פט: ד”ה ורבי שמעון), וע’ תשובות חו”י סי’ קצב (קרוב לסופו). וע”ע בקיצור כללים מי”ג מידות מידה ב. (נדפס בסוף ברכות – מז:). [וע’ ב”ק ו: רד”ה מיטב. ויש לדחות ע”פ מש”כ תוס’ ערכין טו. דאינו גז”ש]. וע”ע ב”מ פז: ברמב”ן ורשב”א ובחי’ הר”ן. וע”ע שבועות ז. ברמב”ן ובחי’ הר”ן. וע’ תוס’ כתובות לב: (ד”ה ורבי) וכן בתו”י שם (ד”ה מנא) שמוכח מדבריהם שניתן לדרוש תיבות ולא נאמר לאיזה ענין. והפנ”י שם כתב שהרמב”ן (ועוד) חולקים ע”ז. ובאמת הרמב”ן שם כתב תי’ אחר לקו’ התוס’. וצל”ע מד’ הרמב”ן בב”מ פז: [מש”כ הפנ”י שתוס’ ורמב”ן חולקים אף ששניהם סוברים שאין הגז”ש נאמרה בכל פרטיה, כוונתו שלהרמב”ן נאמר לאיזה ענין ניתנו תיבות אלו, והחכמים צריכים רק לקבוע מאיזה פסוק לדרוש – בתיבות שנכתבו בכמה מקומות. ולתוס’ ניתנו רק התיבות ולא נאמר לאיזה ענין צריך לדורשם.]

וע”ע ריטב”א (כתובות לח. ד”ה ממאי) שכתב שרוב הגז”ש קיבלו הענין ולא התיבות. וע’ תוס’ כתובות לח: ד”ה אימא, ובמהר”ם שם. וע”ע הג’ הריעב”ץ (נידה כב:) שכתב שיש שיטות שאפשר לדון בלי קבלה [וצ”ע].

אם צריך מופנה: ע’ נידה כב: כג. גז”ש שאינה מופנה לא למדין, מופנה מצד א’ לר’ ישמעאל למדין ולא משיבין ולרבנן למדין ומשיבין, מופנה מב’ צדדים לכו”ע למדין ולא משיבין. וי”א שלא מופנה למדין ומשיבין, מופנה מצד א’ מח’ אם משיבין, מב’ צדדין לכו”ע לא משיבין.

גרמא:

חילוק בין גרמא לגרמי: א. דעת רש”י (ב”ב כב: ד”ה גרמא, ב”ק נה: ד”ה פטור, ועוד) דאין חילוק בין גרמא לגרמי. (כ”כ בשמו הרמב”ן בקונט’ דינא דגרמי ד”ה הזורק, ((עמ’ קפז ברמב”ן הירוק.)) והש”ך שפו סק”ד.) ב. ע’ תוס’ ב”ב כב: (ד”ה זאת) ג’ חילוקים. וע’ רמב”ן דינא דגרמי ד”ה וזה ((עמ’ קפו ברמב”ן הירוק.)) . וע’ מאירי ב”ק נה: ד”ה וחכמי. וע’ רשב”ם ב”ב צד. ד”ה נותן, בסוגריים. ((להרשב”ם צ”ע איך ייתכן לומר דתלוי אם ניכר או לא והרי מראה דינר לשולחני (ב”ק צט:) הוי הפסד גמור אלא שאינו בידים וכן בב”ק ק. מבואר דתלוי אם נשא ונתן ביד.

[1]עמ’ קפג ברמב”ן הירוק.))  וע’ פסקי רי”ד ב”ק נג. דנקט דגרמי חייב רק במזיק בכוונה. וע’ רמב”ם סנהדרין פ”ו ה”א.

חייב בד”ש: מזיק בגרמא חייב בד”ש כמבואר בב”ק נה:, ויל”ע אם הוי חיוב ממוני גמור או לא – ע’ ערך דיני שמים.

גרמי:

הדין: בב”ק ק. דעת ר”מ דחייב, ושם פסקי’ כר”מ, וע’ ב”ק קיז:, וברמב”ם חובל ומזיק ז יא, ובשו”ע חו”מ שפו א פסקו כר”מ.

אם חיובו מדרבנן: דעת תוס’ (ב”ק נד. ד”ה חמור, סב: ד”ה יצאו, ב”ב כב: סד”ה זאת) דהוי מדרבנן. ודעת הרמב”ן בדינא דגרמי ד”ה כתבתי ((עמ’ קפג ברמב”ן הירוק.)) דהוי דאו’. וכ”ד הטור. וע’ ש”ך שפו סק”א.

 אות ד

דבר הגורם לממון:

ביאור ענינו: בספר מגנזי הגר”ח (סי’ ח) מבאר דיש ב’ ענינים בגול”מ: א. דחזי לו לסלק חיובו. ב. דיש לו חיוב אחריות על החפץ. (הובא גם בחזון יחזקאל על התוספתא ב”ק פ”ד ה”א בחי’ וכן בחזון יחזקאל על הגמ’ בפסחים ה: וכן בחי’ הגר”ח על ב”ק הוצאת אורייתא, ושם נדפס מכתב מהגר”ח שכתב כן.) ובקוב”ש בפסחים אות יח כתב דגול”מ היינו שנחשב שלו לענין הפסד. וכ”כ בחי’ ר’ שמואל בפסחים בהערות ע”ס הדף ה: אות קט (עמ’ קמא) בשם הגרש”ש. [וע’ ברכת אברהם פסחים ה: וב”ק מהדו”ת עא:] וע”ע בקוב”ש הנ”ל בסו”ד שכתב דהיינו בעלות לענין השוויות ולא לעצם החפץ, וכעי”ז באו”ש (חמץ ומצה פ”ד ה”ג ד”ה אמנם) שגול”מ מחשיב שיש לו ממון אבל לא החפץ.

דבר שיוכל להשתמש אחר זמן: ע’ פסחים כט: (וע’ דבר שמואל שם) שדבר שיוכל להשתמש רק לאחר זמן – נחשב גורם לממון. (וע’ קצה”ח שפו ז).

 

אם נאמר גם על מה שאינו ברשותו: לכאורה תלוי בב’ הלישנות בפסחים (ה:-ו.) אמנם במהרי”ט אלגאזי (הל’ חלה אות י ד”ה איברא) כתב שלמסקנא גם לל”ב הוי כממון אף בעודו ברשותו. אולם מד’ הקצה”ח (שפו ז) מוכח דלא ס”ל כן מדהק מל”ב דפסחים על הגמ’ בסנהדרין דמוכח דגם בעודו ברשותו הוי גול”מ. ויש שחילקו בין הקדש שחייב מעיקרא לשומר (הגר”ח במקומות שצויינו לעיל, ואחיעזר ח”ג סב ג, וקוב”ש פסחים אות יח, וע”ע ברוך טעם ש”ו (דף צא). ((וצ”ע מרש”י פסחים ו. ד”ה הואיל, כמו שהק’ בחי’ ר’ שמואל בפסחים בהע’ ע”ס הדף אות קט.))

 

אם גול”מ קשור לדינא דגרמי: בש”ך שפו סק”י הביא מספר התרומות דדינא דגרמי וגורם לממון הם דבר אחד. ((וצ”ע דהא בגול”מ אשכחן שנחשב עי”ז לבעלים, כמבואר בפסחים ה: דחייבים לבער חמץ שגול”מ. וכן בב”ק עד: במתני’ מבואר דחייב דו”ה על בהמת הקדש שחייב באחריותה, (וע”ש בגמ’ בד’ עו. וברש”י.) ולא שייך חיוב דו”ה על גרימת נזק. ודין גרמי לא נאמר בדברים שחסר בבעלות אלא שהנזק נעשה באופן לא ישיר כגון שוחט שהטריף בהמה, מראה דינר לשולחני, דיין שטעה בדין, צבעי שצבע בצבע אחר, ואוסר כרמו של חבירו באיסור כלאיים (ב”ק צט: ק.). ואולי אפ”ל דאם גול”מ כממון ונחשב מזיק ע”ז לכן יש לו זכות לתבוע שלא יקחו ממנו החפץ כי יש לאדם זכות שלא יזיקוהו, ולכן נחשב קצת בעלים (או עכ”פ הוי ‘לך’), אבל למ”ד דפטור על הך גרמא אין לו זכות ממון לתבוע שלא יזיקוהו ורק אסור להזיקו משום ‘ואהבת לרעך כמוך’ וכדו’. ודו”ק.)) וכן בתוס’ ב”ק עא: ד”ה וסבר יש משמעות שיש שייכות ביניהם. והרמב”ן בדינא דגרמי מחלק ביניהם.

 

דבר שיש לו מתירין:

מצינו בכמה מקומות דדבר שיש לו מתירין אפילו באלף לא בטיל (ביצה ג. ד. לט. יבמות פב. נדרים נח, נט, ב”מ נג.)

טעמי הדין: א. רש”י בביצה (ג. ד”ה אפילו) כתב: “אחמור רבנן הואיל ויש לו מתירין לאחר זמן לא יאכלנו באיסור ע”י ביטול.” וכ”כ בשו”ת הרא”ש כלל ב’ ס”א (הובא בב”י בבדה”ב יו”ד סו”ס ק”ב) “דמאי נפ”מ להתירה בביטול בלא”ה יש לו היתר”, והיינו שאמרו שלא לסמוך על היתר ביטול כשאפשר לאוכלה בלי להזדקק להיתר. ((וז”ל רבינו דוד (בחידושיו לפסחים ל.) “דהטעם שאמרו דדשיל”מ אפילו באלף לא בטל, הוא מפני שלא ראו חכמים לבטל את האיסורים  [אלא] מפני שחסו על ממונם של ישראל, שלא ילך לאיבוד [וביאר שם המגיה: כלומר אלמלא שחסו היו גוזרים שלא יתבטלו], ודשיל”מ כיון דלמחר וליומא אחרא יהא מותר מאליו לא ראו לבטל האיסור שבו שיכול הוא להשהותו ולאכלו”.))

 ב. והר”ן (בנדרים נב.) כתב דאף דרבנן ס”ל דמין במינו בטל, מ”מ מודים הם ליסוד דמין במינו לא בטל, אלא דס”ל דע”י ששונה בדין אינו מין במינו, וכאשר מותר לאחר זמן נחשב מין במינו גם בדין, ואינו בטל, ע”ש. [ובזה ביאר שם החילוק שמה שדשיל”מ לא בטל היינו דווקא במין במינו, ע”ש].

הסוברים שרש”י והר”ן חולקים: יש מרבותינו שנקטו שרש”י והר”ן נחלקו בזה, והם: המהרלב”ח בשו”ת סי’ פח ד”ה והוא, והפנ”י בביצה ד. והצל”ח שם, וכן בנובי”ת יו”ד סו”ס נג (וע”ש בהג”ה מבנו שנקט שנחלקו בזה אמוראים), ורעק”א בשו”ת קפט, והפמ”ג בפתיחה לתערובת [שער התערובות ח”ג פ”ב ד”ה דשיל”מ].

קושיא על הר”ן מביצה: אמנם צ”ע דבביצה ד’ אמר רב אשי דלא מקילינן בספק דרבנן בדשיל”מ משום שלא בטל אפילו בדרבנן, ולטעם הר”ן צ”ע דלא שייך הך טעמא כלל לענין ספק דרבנן, ועוד קשה דמצינו שמחמירין בדשיל”מ גם בס”ס (יו”ד ק”י ס”ח ברמ”א, ע”ש שיש מחלוקת בזה וע”ע או”ח תס”ז ס”ס ב’ ברמ”א, וע”ש הג’ הגר”א ושעה”צ י”ט), והר”ן עצמו בביצה ב: מד’ הרי”ף הסתפק אם מקילינן בס”ס, וגם בזה צ”ע דלא שייך טעם הר”ן. (הקו’ הנ”ל מביצה ד הקשה הפנ”י בביצה ד. ורעק”א בשו”ת קפט, והניחו בצ”ע).

הסוברים שהר”ן מודה לרש”י: וליישב קושיא הנ”ל כתבו הרבה אחרונים שהר”ן מודה לטעמו של רש”י ומ”מ הוצרך גם לדעתו, ויש בזה כמה דרכים ונבארם בס”ד:

א. יש אומרים שטעם הר”ן נאמר רק בלח בלח, אבל יבש ביבש מודה הר”ן לרש”י. והטעם דבלח בלח נהפך האיסור להיתר ול”ש טעמו של רש”י, וביבש ביבש האיסור עומד בעינו ולא שייך אלא הלך אחר הרוב, ולכן שייך טעמו של רש”י. (כ”כ הגרי”א ספקטור בבאר יצחק סי’ י, והתורת חסד או”ח סי’ יט אות ה ((ועי”ש דביבש ביבש שייך רק סברת רש”י ובלח בלח מחמת טעמו של רש”י החמירו אבל הוצרכו לסברת הר”ן כדי שיהיה דמיא לדאורייתא וכעין דברי הקוב”ש דלהלן.)) , והשלמי נדרים בנדרים נב בשם כסא דהרסנא סי’ ב, והמרחשת ח”א נב אות ג, והזכר יצחק ח”ב סי’ מו אות ג).

ב. והחת”ס בחידושיו לביצה ג: ד”ה הוי (מהדו”ת) והקוב”ש (ביצה אות ד) כתבו שהסיבה שאמרו להחמיר בזה הוא משום סברת רש”י, ומ”מ מבאר הר”ן שהיינו משום מין במינו משום דתקון רבנן  כעין דאורייתא, ובזה מבואר היאך הוא כעין דאו’. וכעין זה בפני אריה סי’ א (וריש סי’ ב) שהיו צריכים הסברים שלא יהיה חוכא. ((וע’ בהע’ על המרדכי דלהלן גבי חמץ מש”כ להקשות על מהלך זה, וכן על המהלך הג’ דלהלן.))

ג. ובחת”ס יו”ד רנ (ד”ה אך) כ’: “אבל הא דאפילו ס”ס אסור ע”כ אין הטעם כמו שכתב הר”ן הנ”ל דע”כ גם הר”ן מודה דהא דמחמרינן בס”ס הוא משום עד שתאכלהו בספק המתן ואכלהו בודאי היתר, אלא בתערובת לא ניחא ליה להר”ן  בהאי טעמא עד שתאכלהו בתערובת איסור אכלהו כשכולו היתר, דא”כ מין בשאינו מינו נמי, וע”כ כשנתערב הוה היתר, א”כ מין במינו נמי, אע”כ חומרא דתערובת אינו משום עד שתאכלהו וכו’ אלא משום מין במינו לא בטיל וכו’, אבל לענין ספיקא מודה הר”ן בטעם דעד שתאכלנו וכו’.” וכן מבואר במהר”ץ חיות נדרים נב.

אמנם אכתי צ”ע דבביצה ד הביא רב אשי המקור להא דמחמירין בספק דרבנן בדשיל”מ את הדין שדשיל”מ לא בטל בדרבנן, ולהנ”ל אין טעמם שווה.

והרש”ש בביצה ד. כתב ליישב קו’ זו “דה”ק מדמחמירינן בדשיל”מ אפי’ בדרבנן דלא בטיל, א”כ מוכח דספיקה אסורה, דאל”כ נהי דאינה בטילה מ”מ כל חדא וחדא נשתרי מספיקא, דלמא לא זו היא שנתערבה.” ((וצ”ע דלפ”ז מחדש כאן רב אשי יסוד חדש, דאין לו מקור מעצם דין דשיל”מ, ולא הביא מקור להא דגם בדרבנן לא בטיל, וגם לא ביאר הסברא, עוד ראיתי בברכת אברהם (לר”א ארלנגר) בביצה שהקשה על הרש”ש ממש”כ הש”ך בכללי ס”ס (שבסו”ס קי ביו”ד, אות כא) שכשיש ודאי איסור והשאלה היא רק איזה הוא ל”א ספק דרבנן לקולא.

ולכן נראה כדברי הברכת אברהם שפירש שבכל ביטול (ביבש ביבש) יש מקום להקל אף מדין הלך אחר הרוב, דמלבד הדין שהאיסור נהפך להיתר, דהיינו ביטול, יש מקום אף לסמוך על כל חתיכה שהיא מהרוב, (אם אינו אוכל כולם ועכ”פ לא כולם כאחד). וע”כ בכל דשיל”מ אף שביאר הר”ן מדוע לא שייך ביטול מ”מ עדיין צריך להבין מדוע לא נאמר שנסמוך על רוב לסמוך על כל חתיכה שהיא מהרוב, וע”ז צריכים אנו לסברת רש”י, (ובזה שייכת סברת רש”י גם להר”ן דאינו היתר ודאי, ואינו כביטול שנהפך להיתר). ולכן מעיקר דין דשיל”מ מוכחות ב’ הסברות, ורב אשי רק חידש שגם בדרבנן חוששים לסברת רש”י, ולכן דשיל”מ לא בטל אפילו בדרבנן, ומש”ה אפילו בספק דרבנן מחמירים. [אמנם זה רק אם נאמר שגם ברוב שייך חומרת דשיל”מ. (ע’ להלן).]  ))

אם חמץ הוי דשיל”מ: נחלקו בזה הראשונים: ע’ במלחמות ובר”ן פסחים ז. מד’ הרי”ף, ובר’ דוד פסחים ל. וברמב”ם מאכלות אסורות טו ט. [וע”ע או”ח תמז ב, ובבה”ל שם]. ועיין במרדכי פסחים (פרק כ”ש תקעג) דחמץ אינו דשיל”מ משום שחוזר להיאסר בשנה הבאה. והובא בב”י וברמ”א ביו”ד סו”ס קב. ולכאורה לא שייך סברא זו אלא לפי סברת הר”ן, וכ”כ בנובי”ת או”ח סו”ס צא (מבן המחבר). ((וצ”ע גם על המרדכי מהגמ’ בביצה הנ”ל, דכיון דצ”ל דסובר כהר”ן קשה גם עליו. ולפי מהלך ב’ וג’ שכתבתי לעיל  ליישב את הר”ן מיושב אף המרדכי מהגמ’ בביצה הנ”ל, אמנם לפי מהלך א’ הנ”ל יוצא שסברת המרדכי שייכת רק בתערובת לח בלח, וזה לא משמע במרדכי ובפוסקים שלא חילקו בזה. ועי’ ערוה”ש (יו”ד קב כו) שכ’ דאפשר שגם לטעם רש”י י”ל דלא הוי דשיל”מ “משום דרבנן לא החמירו ליבטל רק כשההיתר נשאר לעולם ולא מה שיחזור לאיסורו”. וצ”ע דמ”מ הסברא שייכת שיכול לאכול בהיתר.

ובתחילת דבריו כתב שם המרדכי “דל”ש דשיל”מ היכא שהמאכל מתקלקל.” וזה ל”ש אלא לסברת רש”י. והשתא צ”ע גם למהלך ג’ הנ”ל (אא”כ נימא דמיירי באופן ששייך להתיר משום הלך אחר הרוב, כגון יבש ביבש שלא נתן טעם באחרים ולכאו’ שלא יאכל הכל). ולמהלך ב’ ניחא שכשאין את טעם החומרא לא מחמירים דהיינו כשמתקלקל, וגם כשיש את הטעם אבל אין את הגדר לא מחמירין – דהיינו כשחוזר ונאסר. ואולי יש לבאר מש”כ המרדכי דל”ש דשיל”מ במתקלקל גם לטעם הר”ן, דאם יתקלקל – אחרי הקלקול לא שייך לדון אם הוא מותר, ועי”ז אינו נחשב אסור רק לזמן, דכל הזמן ששיך לדון עליו הוא אסור. וצל”ע.))

 

אם חומרת דשיל”מ מדאו’: לכאורה נראה דלדעת הר”ן דין דשיל”מ לא בטיל הוא מדאורייתא, אבל באמת גם הר”ן מודה דהוא דין דרבנן, כמש”כ הר”ן בפסחים ז: בדפי הרי”ף, ובחי’ הר”ן שם ד’ ל. וכן דייק המהר”ץ חיות בב”מ נג מד’ הר”ן בנדרים נב. ולטעם רש”י יותר פשוט שהוא מדרבנן. ובאמת כן מבואר בב”מ נג. לפי פירש”י שם. וע”ע בתוס’ ב”ק סט. ובשדי חמד הביא הרבה ראשונים דס”ל שהוא מדרבנן. ובמהר”ץ חיות (בב”מ נג.) הביא כס”מ (מעילה פ”ז ה”ו) דמ’ שהוא מדאורייתא, ותמה ע”ז בשם פר”ח (ביו”ד ק סק”ג), והביא מתוס’ מעילה כ”ב. דהוא מדרבנן. וע”ע שו”ת מהרש”ם ח”ב קס כ. [שו”ר בר”ן בנדרים נח ד”ה אכל שכ’ חומרא בעלמא הוא, אמנם יש לדחות, ואכמ”ל.]

אם בהלך אחר הרוב נאמרה חומרת דשיל”מ: ע’ מל”מ מעילה פ”ז ה”ו ובס’ המפתח שם.

 

אם בס”ס נאמרה חומרת דשיל”מ: מח’ ביו”ד קי ס”ח ברמ”א, וע’ או”ח תסז סוף ס”ב ברמ”א ובביאור הגר”א ושעה”צ יט.

 

דבר שלא בא לעולם:

הטעם: י”א דהטעם של מ”ד דאין מקנה משום גמ”ד: שטמ”ק ((השטמ”ק מיירי במקנה למי שלא בא לעולם ולא שהחפץ שבא להקנותו לא בא לעולם (אך בפשטות עניינם שווה).)) ב”ב קמב: (בשיור בסוף הספר) בשם תוס’ רא”ש וכ”ה בפסקי הרא”ש ביבמות פ”ז סי’ ד. נמוק”י ב”מ סו: (לז: בד’ הרי”ף), הובא בדרישה חו”מ רט ג (בשם הר”ן). אמרי בינה (הלואה סג יח ד”ה ברם) ע”פ ב”מ טז ומרדכי שם. משפט שלום למהרש”ם מבערז’אן חו”מ ריב (ע”ש מקורות נוספים), וכן בעין רועים ע’ דשלב”ל ז. ספר העיקרים לר”ש איגר עיקר אין אדם מקנה וכו’ אשכול א’. [ובתוס’ נדרים לד: ד”ה ואמר, וברא”ש שם ד”ה להורישה כ’ דהפקר שיכול לתפסו יכול להקדישו. וע”ע תוס’ כתובות צא: (ד”ה דזבנה) וברא”ש שם דבירושה אם מברר איזה שדה יכול למכור לפני שירש. וע”ע תוס’ ב”מ לג: ד”ה כגון]. ובנוב”י תנינא אה”ע נד יב כתב שאינו משום גמ”ד. ויתכן לדייק בריב”ש (סי’ שכח) שסובר ג”כ שאינו משום גמ”ד.

וי”א שהטעם משום שאינו בעלים ((לכאו’ גם לשיטה זו צ”ל דיש גם סברא של גמ”ד – בלא עבידי דאתו – דבזה מודה ר”מ, ובעבידי דאתו לכו”ע אין חיסרון של גמ”ד, אלא נחלקו אם שייך להחיל קנין כשהדבר אינו קיים.)) [והכוונה שכיון שאין לו כח להחיל כעת אין ממש במעשה שלו וקביעתו אינה קביעה]: קה”י גיטין כט (ד”ה ולכאו’) ונדרים ג ג (ד”ה ועיקר), חי’ הגר”ח סטנסיל סי’ קצו (עמ’ קיב), אבי עזרי מכירה כב ט (ד”ה ואשר),  וע”ע חזו”א דמאי סי’ יז, וע”ע חי’ הגרש”ש ב”ב סי’ ל.

ובשו”ת טור המשולש שבסוף ס’ תשב”ץ טור ב סי’ יג כ’ דאם אינו קיים כלל אין כאן מה שימכור המוכר ויקנה הקונה ((לכאורה נראה שכוונתו לביאור הידוע שטעם דשלב”ל משום שאין לקנין על מה לחול, אמנם ביאור זה א”א כלל לאומרו שהרי אין אנו דנים אם יכול לחול כעת, אלא אם יחול בשעה שיבוא לעולם, ואז יוכל לחול. (וע’ בספר העיקרים להגר”ש איגר ע’ אין אדם מקנה דשלב”ל אשכול א שטען כן). אלא צ”ל דס”ל שא”א לעשות אפי’ מעשה קנין על דבר שלא קיים, ולא רק שלא יכול לחול חלות. ומש”כ הלבוש רט ד “שאין כאן דבר שיחול עליו קנין” אולי ר”ל דמשו”ה א”א להחיל קנין עכשו, ולכן שייך הדין דאין מקנה מה שלא יכול להחיל כעת. וע’ אבי עזרי מכירה כב א, וצ”ע. [ומש”כ לעיל די”א שהטעם משום שאינו בעלים אין הכוונה שאין לקנין על מה לחול אלא שאין כח לעשות מעשה אם אינו בעלים.])) , ואם ישנו בעולם אלא שעדיין אינו שייך למקנה אינו אלא משום גמ”ד.

ובקוב”ש ב”ב רעו תצ תלה במח’ ראשונים אם משום גמ”ד או שיש חיסרון בעצם. ((מה שהוכיח הגרא”ו מב”מ טז תליא לכאו’ בפלוגתת הראשונים שם, דלפמש”כ תוס’ שם בשם רב האי סוגיא דהתם אזלא למ”ד אדם מקנה דבר שלב”ל וא”כ אין ראי’. וכן לפי’ הרשב”א והריטב”א ותוס’ רא”ש שם. ע”ש. וע”ע גליוני הש”ס בבב”מ טז שהוכיח ג”כ כהקוב”ש. אמנם ע’ שיעורי הגר”ח שם שכתב לבאר מדוע מועיל סמכא דעתיה.))  [וע’ כתובות נט]. וע’ קרית ספר להמבי”ט ערכין פ”ו אזהרת קס שכתב “אין אדם מקדיש דשלב”ל דהא אינו ברשותו, ובעי דליהוי ברשותו כדאמרינן.” וצ”ב.

וע”ע בקונט’ שכתבתי בס”ד בענין איו אדם מקנה דשלב”ל.

אם יש מקור בתורה לדין דשלב”ל: ע’ ריב”ש (סי’ שכח ((ע”ש שנראה שנחלקו השואל בשם הרא”ש והריב”ש אם דשלב”ל משום גמ”ד או לא, ודו”ק.)) ) ורמ”ה (ב”ב קכו אות צט) שלפני מתן תורה היה אפשר להקנות דשלב”ל. ולפ”ז צ”ל דהדין נלמד מפס’, דאם הוא מסברא גם לפני מת”ת היה הדין כן. אמנם השואל בשו”ת הריב”ש הביא מהרא”ש להוכיח ממכירת הבכורה דעשו, ואף שהריב”ש פקפק בנכונות השמועה מ”מ בפי’ הטור עה”ת (בבראשית כה לא) כתובים הדברים בשם הרא”ש, וכן בתשו’ מר יוסף גאון (בתשובות הגאונים שבסוף שו”ת הרי”ף סי’ ד, הובא בהע’ לריב”ש סי’ שלה הע’ 45 א). ומ”מ יתכן דהוצרכנו למקור מהתורה אלא שאחר שנתחדש לא נאמר שזה חידוש אלא נתחדשה הסברא, והשתא ידעינן שכך היה הדין גם קודם מת”ת. ומקור הדין בתורה – ע’ קרית ספר להמבי”ט (מכירה פכ”ב עמ’ רסג) שדייק כן מהפסוקים. ויל”ע אם לפי שיטה זו צריכים לסברות דלעיל לבאר טעם התורה או דהוי גזה”כ. [ויתכן לפ”ז דאף הראשונים שכתבו דהטעם משום גמ”ד אין כוונתם שחסר גמ”ד בודאות, אלא שכיון שלפעמים נעשה בחסרון גמ”ד (אף דדברים שבלב אינם דברים מ”מ) חידשה התורה שלא יחול.] וע”ע בקונט’ שכתבתי בס”ד בענין דשלב”ל.

 

אם דוקא חיסרון ביסוד הכח או אף חיסרון צדדי: בשער”י (ה כ ד”ה ונלענ”ד לפרש עמ’ עח) שדוקא כשיש חיסרון ביסוד הכח א”א להקנות. וע’ בקונט’ שכתבתי בס”ד בענין דשלב”ל.

אי יכול לחזור בו: ע’ רמב”ן (קידושין סג.) דבמעכשיו ולאחר ל’ בדשלב”ל אינו יכול לחזור אף לפני שבא לעולם ומ”מ שייך בזה ‘כלתה קנינו’, והרשב”א (שם) הק’ ממנ”פ. וזה דלא כתוס’ בקידושין סג. ובב”מ טז. שכ’ להיפך מהרמב”ן שיכול לחזור, ול”ש כלתה. וע’ תוס’ רי”ד ב”מ סו: שכ’ ג”כ שאינו יכול לחזור אף קודם שבא לעולם. (כ”ז לר”מ – גם הרמב”ן וגם הרי”ד). וע’ רש”ש קידושין סג.

אם אפשר לעשות עכשיו חלות שיחול לאחר שיבוא לעולם: ע’ רש”י ב”מ סו:

דברים שבלב אינם דברים:

כשידוע לכל: כשיש אנ”ס הוו דברים, ויש פעמים שצריך גילוי דעת, ויש פעמים שצריך דוקא תנאי כפול. ((מדוע כל תנאי שאינו כפול אינו כגילוי דעת – ע’ רשב”א גיטין עה: ד”ה אתקין וד”ה הא. וע”ע להלן בערך תנאי.)) תוס’ קידושין מט: ד”ה דברים, וע’ בשא”ר שם. וע’ קצה”ח יב א. וע’ מרדכי כתובות פי”א סי’ רנד שדיבור תמיד עדיף ממחשבה אף שידוע לכל, אלא דיש מקרים שהדיבור מתפרש לפי הכוונה. וכ”ה בהג”א שם סי’ ט. והובא בב”ח חו”מ רז סק”ז. וע’ ריטב”א קדושין נ. שכ’ ג”כ שדברים שבלב כ”א ל”מ נגד דיבור מפורש, וע’ שער”י (ז,ח) ד”ה ועפ”י. וע”ש שהק’ מאסמכתא וע’ נדרים כח. מח’ בגדר נודר לאנסים, ונראה דתלוי בזה. וע’ כתובות עח: ובתוס’ שם ד”ה כתבתינהו, וצ”ע בריטב”א שם, ועוד צל”ע בריטב”א בנדרים כא. גבי נדרי זירוזין (תי’ השער”י לא כ”כ משמע בלשון הריטב”א שם).

כשאינו סותר לדיבור: הרשב”א בקידושין נ. ד”ה ואסיקנא כ’ דכי אמרי’ דשלב”ל אינם דברים היינו לבטל מה שאמר בפיו. והר”ן בד’ כא. מד’ הרי”ף (וכן שם כג:) כ’ דהיכא דאין סותר אלא מפרש ((וכ”כ בקידושין נ. ד”ה אמאי דלפרש ל”א דשב”ל א”ד, וכ”כ ריטב”א נדרים יח: (וע”ש ברשב”א), והריטב”א כ”כ גם בקידושין נ. ד”ה ופשטוה. מד’ הרמב”ן והריטב”א משמע שלא ס”ל מש”כ הרשב”א שאם אינו סותר הוו דברים אף כשאינו מפרש אלא עומד בפנ”ע, ע’ בדבריהם בקדושין נ. שהק’ מאהא נזיר ולא תי’ כהרשב”א. שו”ר שכן משמע בריטב”א בנדרים עז: ד”ה לא יאמר, וע”ש בהערה 226, ומה שהביא מהדבר אברהם ח”ב יד, ב. וע”ע ריטב”א סוכה ג: (ד”ה היתה) דמשמע בפשטות דעשייה בלב ל”מ אף שאינו סותר לדיבורו.)) הוו דברים. [וע’ ר”ן ריש פסחים (א. מד’ הרי”ף ד”ה ומהו) ((שכ’ שהפקר בלב ל”מ משום דברים שבלב, ובשער משפט (צח א) הוכיח מזה דחולק על הרשב”א הנ”ל, וכ”כ בדברי יחזקאל נה, ד. וע”ש מש”כ על הר”ן בנדרים עט. וע’ ברכ”ש קידושין א אות ג שכ’ לתרץ ד’ הר”ן עם ד’ הרשב”א ע”ש.)) גבי ביטול חמץ, ובמחנ”א נדרים סי’ ו, ובחי’ הגרנ”ט נשים סי’ מט. וע’ מח’ סמ”ע וש”ך ר”ס רסט בחו”מ אם מגביה מציאה לחבירו צריך לפרש שעושה לחבירו, ובקצה”ח סק”א כ’ כהסמ”ע דדברים שבלב אינם דברים. והנתה”מ כ’ כהש”ך משום דאינו סותר לדיבור. וע’ נדרים יח:, כ. גבי סתם נדרים להחמיר ופרושם להקל. (וע’ ברכ”א ב”מ ח.). וע’ להלן גבי מחילה בלב. ובברכ”ש ריש קידושין כ’ דמה דהוי דברים שבלב דברים כשאינם סותרים דיבורו – אינו לפעול חלות (וע’ ברכ”א נדרים עט.)

מחילה בלב: ע’ קצה”ח ונתה”מ (סי’ יב) גבי מחילה בלב. וע”ע מהרי”ט (חו”מ מה) דל”מ מחילה בלב, וע”ע שער משפט (צח א) שתלה במח’ רשב”א ור”ן.

אם משום שאינו נאמן: ע’ מל”מ שקלים פ”ד ה”ו שהוכיח מקדושין מט: דאינו משום כך. וע’ קונטרסי שיעורים בקידושין. וע’ ריטב”א נדרים יח: שאע”פ שאנו מאמינים אותו אין בדבריו כלום. וכ”כ הריטב”א בקדושין נ. ד”ה אלא. וע’ חכם צבי קטו דס”ל דמשום שאין מאמינים. והגר”א יפהן במילואים לריטב”א נדרים סי’ ו אות ה הוכיח כדבריו מתשובות הרי”ד.

וע’ בפסחים לא: גבי בטול חמץ מבטלו בליבו – וד’ הר”ן (ט: מד’ הרי”ף) וריטב”א (פסחים ז. קדושין מב:) שצ”ל בפה דאל”כ הוי דברים שבלב, והמאירי (לא:) כ’ שבין אדם למקום – רחמנא ליבא בעי. וייתכן דהמאירי כהח”צ ((מסופקני אם זה מוכרח, די”ל דבדבר שפעולתו כלפי חבירו – הדין נקבע בעצם לפי חבירו, משא”כ כשפעולתו בין אדם לקונו.)) , והר”ן והריטב”א – ס”ל דאינו כן. אך צ”ע מנדרים כח. דשייך ‘דברים שבלב’ בנדר, וזה סותר לכאו’ גם למאירי וגם לח”צ, וע’ בהע’ לריטב”א שם (-נדרים כח.) הע’ 583 בשם ראב”ן, ומש”כ שם שהראב”ן לא גרס בגמ’ שם אונסא שאני. ולפי”ז יתכן דשאלה זו תלויה אם לגרוס כך בנדרים. שו”ר שאי”צ לזה דמדברי המאירי בנדרים כח. (ד”ה זה שבארנו במה) מבואר דשם זה דין דרבנן שאם כוונתו לומר באופן שיראה שבליבו לזה – הוי כעין מבטל מה שאמר בליבו, ולא מהני. ולפי”ז עיקר דין דברים שבלב ל”ש בנדרים.

במתנה: כ’ בש”ג כתובות נו. מד’ הרי”ף אות ח בשם ריא”ז דהוו דברים. (והובא ברמ”א חו”מ רז, ד. וע’ ערוך לנר ר”ה ז.) וכ”כ בתוס’ רי”ד ופסקי רי”ד קידושין מט-נ.

 

דברי קבלה:

אם נחשבים כדאו’: יש כמה חילוקים בדברי קבלה: א. יש דינים שהם הללממ”ס, ומוזכרים בפס’ של נ”ך, כגון ציון קברות – ע’ מו”ק ה. וכעי”ז בסנהדרין כב: וזבחים יב: וע’ מה שצויין שם במסורת הש”ס, וע”ע יראים תיב, וע’ השגות הרמב”ן על ספר המצוות שורש ב (דף כז: כח והלאה). ואלו ודאי דאו’.

ב. יש דינים שהם דרבנן ממש ויש אסמכתא מפס’ של נ”ך (ע’ רש”י שבת פג: ד”ה דרבנן). ואלו ודאי מדרבנן.

ג. יש תקנות של נביאים (ע’ שבת יד: ועירובין כא: ומגילה לב. וב”ק פב. וסוכה מד. (וגם טלטול מוקצה בשבת מבואר בשבת ל: שכבר תוקן בזמן דוד ושלמה, וע”ע תוס’ סנהדרין יב. ד”ה שעיבר). ודינם כשאר תקנות דרבנן – ע’ רמב”ן בהשגות לסה”מ שורש ב (דף כז:) וברמב”ם שורש א (דף יא). [ואף אם הוזכרה התקנה בפס’, ע’ שבת קכג: דגזירת כלים נזכרה בפס’, והיא ודאי דרבנן.]

ד. תקנות שתקנו נביאים ע”פ רוה”ק כגון קריאת המגילה שהרי אסתר ברוה”ק נאמרה (ע’ מגילה ז. ולקרות לכו”ע), ובזה נחלקו הראשונים אם הוי כדאו’. ((ע’ זכרון שמואל כ, ח.)) ואציין מקורות לדעות הפוסקים בזה: הסוברים שד”ק כדרבנן: תוס’ בברכות טו. ד”ה ורבי, ובמגילה יט: ד”ה ורבי (שקריאת המגילה דרבנן). רמב”ם סה”מ שורש א (דף יא) [וע’ כס”מ חנוכה ג ו]. רשב”א מגילה ה: ד”ה ה”ג בשם רמב”ן ובתשו’ המיוחסות לרמב”ן סי’ רסג. ריטב”א מגילה יט:, ר”ן ב. מד’ הרי”ף ד”ה ולענין. (הובא בביהגר”א תרפח ד). נובי”ת יו”ד קמו. הסוברים שד”ק כדאו’: ע’ בשו”ע או”ח תרצו ז דהוי כדאו’, ומקורו מארחות חיים. וע’ פמ”ג תרפח א”א ד בשם הרז”ה, (וע”ע בפתיחה כוללת א יח). וע’ חת”ס אה”ע ב. וע’ טו”א מגילה ה: (וע”ש בהג’ ברוך טעם). ובמ”ב סו”ס תרצב כתב אפשר דל”א ספק לקולא כיון שזה ד”ק. ועי’ יד אברהם יו”ד רי”ס רלד. [וראיתי מציינים לראבי”ה ח”ב תקסט תקעג, ולעין זוכר מע’ א אות צו, ולהעמק שאלה לה ב.]

 

דינא דמלכותא:

המקורות בתורה: בקרית ספר (להמבי”ט, הל’ גזילה פ”ה והל’ מלכים פ”ד ופ”ה) מבואר דהמקור הוא מפרשת מלך בספר שמואל א פ”ח. [ע’ סנהדרין כ: מח’ אם כל האמור בפ’ מלך – מלך מותר בו.] וכן משמע ברדב”ז (בהל’ מלכים פ”ד ה”א). אמנם בכמה ראשונים מוכח דלא ס”ל כן, ע’ רשב”א ור”ן בנדרים כח. שכתבו שבמלך ישראל אין דינא דמלכותא, והפרשה נאמרה במלך ישראל. וכן מוכח בריטב”א בנדרים (י. מד’ הרי”ף סד”ה גמ’ ולמוכסין) שכתב שלא מצאנו מי שנחלק על דינא דמלכותא דינא, עכ”ד, ובפ’ מלך נחלקו. וע”ע נ”י נדרים י. מד’ הרי”ף ד”ה גמ’ שמבואר שאינו מפ’ מלך.

וע”ע בדבר אברהם ח”א א שהביא מקורות נוספים מדין הפקר ב”ד הפקר, ומכיבוש מלחמה, ויש לדון. וע”ע רשב”ם ב”ב צט: ד”ה דרך המלך. וע”ע חת”ס חו”מ מד.

הטעמים: א. י”א משום בעלות המלך על הארץ ((ע’ מנחת שלמה על נדרים בדף כח. (עמ’ קעב) שאינה בעלות פרטית, וכפי שהבנתי מדברי הגרמ”ה הירש היינו שבעלותו היא במה שלטובת העם, וצורך העם שיוכל לחוקק ולגרש מי שאינו שומע בקולו.)) , ולכן יכול לומר שאם לא תציית אינו מרשה לגור בארצו. ((יל”ע למ”ד גזל עכו”ם מותר מדוע אינו יכול לומר שאינו מציית, ובאמת לא יהיה לו רשות לגור בארץ, ומ”מ יגור דגזל עכו”ם מותר.)) (רשב”א ור”ן נדרים כח. ורא”ש שם סי’ י, ואו”ז ב”ק תמז, ומהרי”ק קצד, וסמ”ע שסט יב.) ב. י”א משום שבני המדינה קיבלו על עצמם. ((מה שקבלת הציבור מחייבת – ע’ מרדכי ב”ב תפא דמשום בההיא הנאה דצייתי אהדדי איידי דקני גמר ומקני.)) (רשב”ם ב”ב נד: ד”ה והאמר שמואל, תה”ד שמא, שו”ת או”ז תשמה). וע’ שו”ת חת”ס חו”מ מד שהר”ן מודה לטעם הרשב”ם בנימוסין ורק במיסים הוצרך לטעם דבעלות, שבזה אינם מסכימים. [ויל”ע לפי השיטות שיש מקורות מפסוקים אם צריכים לטעמים אלו.]

אם דינא דמלכותא דינא מדאורייתא: בב”ש (אה”ע כח ג) כתב דהוי מדרבנן. ובאבנ”מ (כח ב) כתב דהוי מדאו’, וכ”כ החת”ס (יו”ד שיד) והדבר אברהם (ח”א א). [וע’ בנין ציון ח”ב טו]. וע’ תשובת ר”ת (בתשובות בעלי התוס’ סי’ יב, ובסוף התוס’ רא”ש על נדרים הוצאת דבליצקי, ובלקט ראשונים שבקובץ מפרשים (יריד הספרים) נדרים כח.) שכתב “דינא דמלכותא בדברים שהנהיגו קדמוניהם דהפקיעו חכמים ממון במנהג המלכות כדרך שהפקיעו מפני תקנת וכו’.” ויתכן לתלות במח’ הראשונים בטעמי הדין, דע’ מנחת שלמה על נדרים שכתב שמאן דס”ל שזה מדרבנן סובר כטעם הרשב”ם וסובר שלא מהני הסכמת העם אלא מדרבנן, אבל לטעם בעלות זה מדאו’.

 

דין שאינו הגון: אין סמכות למלך לחוקק דין שאינו הגון, דחמסנותא דמלכא לאו דינא. ((ואף מהראשונים שכתבו הטעם משום בעלות המלך נראה כן, ומבואר לפי מש”כ המנחת שלמה שאינו בעלות פרטית, ולכן אין לו בעלות למה שאינו הגון. אמנם לקבוע תשלום יותר גבוה ליהודים כיון שזה הגון בעיני העם – ע”ז נותנים לו בעלות, ולכן כתב הרמ”א (חו”מ שסט ו) שזה נחשב מוכס שיש לו קיצבה.)) תוס’ ב”ק נח. ומקורם ממש”כ (בנדרים כח. ועוד) שבמוכס שאין לו קצבה אין דינא דמלכותא. וזה תלוי במח’ די”מ דכשאין קצבה המוכס לוקח יותר ממה שהמלך מסכים (פי’ ב’ בפי’ הרא”ש ובשטמ”ק בנדרים כח.) ולפ”ז אין מקור לזה, ומשמע שיש למלך סמכות לחוקק דין שאינו הגון שהרי אם היה בהסכמת המלך היה לזה תוקף אף שזה בלי קצבה. וע’ רשב”א בנדרים כח. וראב”ד ורמ”ה בשטמ”ק בב”ק קיג. שנקטו שאין סמכות למלך בדבר שאינו קצוב. וכך גם הגירסא המקורית בר”ן בנדרים כח. (ונשתבש מחמת הצנזורה). וע”ע רשב”א ב”ב נה. שדינא דמלכותא אמרינן ולא דינא דמלכא ואינו רשאי לעשות ככל העולה על רוחו. וכ”כ שם בחי’ הר”ן ובנ”י.

אם שייך במלכות ישראל: דעת הרשב”א והר”ן (נדרים כח.) שלא נאמר במלך ישראל, והרמב”ם כתב (גזילה ה יא ופיה”מ נדרים פ”ג, וע’ מלכים פ”ד) שנאמר גם במלכי ישראל. ((לכאו’ י”ל דהרמב”ם מיירי לענין שהמלך הוא יהודי, והר”ן מיירי לענין ארץ ישראל, ולא מוכח שחולקים, אמנם מסתימת הרמב”ם משמע שגם בא”י יש דינא דמלכותא, וכן מוכח מדבריו במלכים פ”ד (עכ”פ לפמש”כ הרדב”ז שם שזהו דינא דמלכותא) שהרי הפסוקים של פ’ מלך (בשמואל) ודאי מיירי בא”י. וע’ מהר”ץ חיות נדרים כח.)) וכ”ד המאירי (נדרים כח.).

 

אם נוהג רק בדיני קרקעות: בשטמ”ק בנדרים כח. כ’ דדד”מ היינו דוקא במה שנוגע לקרקע, וכ”כ באו”ז ב”ק תמז בשם הרא”ם, ובב”י חו”מ שסט הביא כן בשם הרא”ש. ויש חולקים, כמבואר באו”ז הנ”ל ובב”י הנ”ל וברמ”א חו”מ שסט ח. [וע”ע בזה בס’ המפתח בב”ק קיד]. ואיך פוסקים בזה – ע’ דבר אברהם ח”ב כו.

אם רק בדינים שבאו לחדש או גם במה שאומרים מסברא: ע’ שו”ת הרשב”א (ח”ג קט) דל”א דדמ”ד אלא בדיני מלוכה ולא במה שדנים בערכאות. והובא בב”י חו”מ כו ובד”מ שסט ג וע’ רמ”א סו”ס שסט ובסמ”ע שם. [והיינו שסמכותו לחוקק ולא לפסוק מה שלדעתו הצדק וא”צ לחוקק.]

 אם יכול לחדש דין חדש: המ”מ (גזילה ה יג) כתב שדעת הרמב”ן שאינו יכול לחדש דין חדש, וכתב שדעת הרמב”ם (ורבותינו) אינו כן. וע’ רמב”ן ב”ב נה, וטור חו”מ סו”ס שסט מח’ הרמ”ה והרא”ש. וטעם החילוק בין דין ישן לחדש ע’ דבר אברהם ח”א סי’ א סוף אות ה, וע’ בהע’ לריטב”א נדרים כח. הע’ 559.

 

אם יכול לחוקק בדברים שאינם לטובתו: ע’ ב”י חו”מ סו”ס שסט שי”א שרק להנאתו יכול לתקן וע”ש שאין כן דעת הרמב”ן והרשב”א והר”ן. [וע’ רמ”א בסו”ס שסט.]

דיני שמים:

הגדר: האם הוי חיוב ממוני גמור אלא שב”ד לא מוציאין, או דילמא אינו חיוב ממון אלא שצריך לשלם כדי לתקן האיסור שעבר, או דילמא אינו אלא עונש משמים ואינו צריך לשלם כלל:

א. בגרמא: ע’ מאירי בב”ק נו. דמשמע דהוי חוב ממוני גמור, אמנם בשו”ת מהר”ם מינץ סי’ קא משמע דהוי משום תיקון האיסור. וכ”כ בדבר אברהם ח”ב סי’ לב סקט”ז בהג”ה. וכ”נ מהיש”ש ב”ק פ” סי’ ו בשם הראב”ן. וע”ע ש”ך חו”מ לב סק”ב וסק”ג. [וע’ ירו’ ב”ק פ”ו ה”ב: אין מוחלין להם עד שישלמו. וע’ קצה”ח לב א מה שהביא קו’ הש”ך ותי’, ויש ליישב ד’ שניהם עם המהר”ם מינץ]. [גבי היזק שאינו ניכר כ’ רש”י גיטין נג.”פורענות לשלם לרשעים”. וע’ חזו”א ב”ק ה, ד דא”א לפרשו כפשוטו, וכ”נ משעה”מ עבדים ה, ז. והגרי”פ פערלא בל”ת פד (עמ’ קט) נוקט כדברי רש”י כפשוטן, וכתב שנחלקו בזה הבבלי והירו’.]

ב. בקלב”מ: ע’ רש”י ב”מ צא. שחייב לשלם ורק אין כח בב”ד לחייבו ב’. וע’ קצה”ח סי’ כח סק”א בשם יש”ש שכתב שאין חיוב לצי”ש אם הענישוהו בעונש החמור, ודברי רש”י נאמרו רק בלא הענישוהו כגון בשוגג. וע’ נתה”מ (כח ב) שכתב שבכל גווני יש חיוב לצי”ש, וחילוקו של היש”ש נאמר רק לענין אי מהני תפיסה, וע’ במשובב. [עיקר הא דיש חיוב לצי”ש בקלב”מ אינו מוסכם דמקורו ממש”כ “אתנן אסרה תורה ואפילו בא על אמו” ויש בזה פי’ נוסף בראשונים. ע’ מאירי ב”ק ע: ושטמ”ק ב”מ צא. בשם ראב”ד ורשב”א.]

ג. בברי ושמא: ע’ ב”ק קיח. דחייב לצי”ש. וע’ שער”י ה, טז.

ד. ברבית: למ”ד רבית קצוצה אינה יוצאה בדיינים אם חייב לצי”ש: ע’ ב”מ סב. תד”ה תנאי מח’ ריב”ן ותוס’ אם חייב לצי”ש. (וע”ש בהג’ הגר”א). וע”ש ברמב”ן ורשב”א וריטב”א ור”ן ונ”י (לד.), וע’ רא”ש סי’ ה וסי’ יז. וע’ יו”ד קסא ב. וע”ע נ”י ב”מ לח. מד’ הרי”ף ובחי’ אנשי שם אות ו. ובזה לכאו’ אינו חיוב ממוני אלא משום מצוה. וצל”ע לפי השיטות שמהני תפיסה. (ע’ בהע’ בקטע הבא).

אם מהני תפיסה: ע’ רש”י (ב”מ צא.) דמהני תפיסה. וע’ יש”ש (ב”ק ו, ו) שבגרמא ושאר חייבי לצי”ש לא מהני ודברי רש”י נאמרו רק בקלב”מ, [ובעבדינן החומרא]. והביאוהו הש”ך (בחו”מ כח סק”ב), והקצה”ח (כח, א). וע’ שעה”מ עבדים פ”ה ה”ז שתמה ע”ז מדברי הראב”ד גבי רבית (ע’ רא”ש ב”מ פ”ה סי’ ה) והחינוך שדמ. וע’ חי’ הגרעק”א חו”מ כח על הש”ך סק”ב. וע’ מהר”ח או”ז רכט. וע’ שו”ת מהר”ם מינץ קא. ((לכאורה היה נראה דהסוברים שמועיל תפיסה יסברו שחיובו חיוב ממוני גמור. אמנם המהר”ם מינץ סובר שחיובו משום תשובה, ואעפ”כ סובר שמועיל תפיסה. וצל”ע.))

 

דמאי:

גדרו: ע’ אתוון דאורייתא ו שחקר אם יש חיוב בודאי או רק לחוש, אבל אם מעושר לא עבר. והכיח מחולין ו דהוי איסור בודאי. [וע”ע באתו”ד כלל י ד”ה והנה.] וע’ קובץ הערות עה שחקר אם גדר הדין לחוש לצד שהוא טבל או איסור אכילה, ומשמע בדבריו שנידון האתו”ד הנ”ל תלוי בזה. וע’ פסחים לה: רד”ה טבול, ובמהרש”א שם, שבדמאי יש מילתא דספיקא דאו’ ולכן ל”ד לטבל דרבנן. וע’ מל”מ תרומות ה, יז, וקה”י זרעים סי’ ד.

ולענ”ד נראה דגדר דין דמאי היינו שחייבו רבנן לנהוג בו כאילו הוא ספק טבל, כיוון שהטעם הוא משום הך חשש, וזה לא רק לענין איסור האכילה עצמו אלא גם לשאר דברים (כגון להאכיל לקטן – יבמות קיד. תד”ה אמר, או לצאת יד”ח מצה – בפסחים לה:). ומי שלא נהג כן עבד איסורא דרבנן אף אם באמת הוא מעושר, דלא קיים הדין לנהוג בו כספק טבל. [ממה שמבואר בשבת כג. ובכתובות נו: דקל משאר דרבנן משום דהוי ספק דדבריהם מוכח שרבנן חייבו לנהוג בו כספק טבל ולא כטבל ודאי.]

וע’ שבת לד. דשרי לעשר דמאי בבה”ש אף דמעשר ודאי דרבנן אסור. (וע’ ברכות מז.)

 

דעת:

אם רצון או קביעה: במקום שצריך דעת כדי לפעול חלות צריך קביעה ולא רצון. שיעורי הגר”ח שמואלביץ בכתובות כט בדין קנס ומחילה ובא על הכותית מב’ אדר תשכט עמ’ קיג. [ז”ל: “דאין המחילה כשאר חלות שבתורה ואין עניינה עשייה אלא רצון גרידא, דאם אין המלוה רוצה בחובו פקע החוב ממילא בלא תורת מעשה כלל וכו’, ואינו דומה לתרומה והקדש דחיילי במחשבה, דהתם אינם חלים ברצון גרידא, שאפי’ ירצה בכל לבו שיהיה תרומה או הקדש לאו כלום הוא, אלא צריך שיעשה תרומה והקדש ((ר”ל שיקבע במחשבתו: “הרי זה הקדש”.)) , ורק מגזה”כ הוא דחיילי במחשבה מקרא דונחשב ונדיב לב.”]

דרבנן:

יסוד החיוב לקיים החיובים מדרבנן: דעת הרמב”ם בסה”מ שורש א דחייבים מלא תסור ((וכן משמע בשערי תשובה לר’ יונה ח”ג אות ד. וע”ש שמה שדרבנן יותר קל משום שלא נצטוינו בפרט. וע’ מש”כ בערך ספיקא דרבנן מדוע ספק דרבנן לקולא להרמב”ם. וכן ברש”י (בברכות יט: ד”ה כל מילי) משמע דס”ל כהרמב”ם מדכתב “ודקא קשיא לכו דאו’ וכו’.” ומדברי הרא”ה והריטב”א שם משמע כהרמב”ן מדכתבו שהדרשא דלא תסור הוי אסמכתא.)) , והרמב”ן שם חולק עליו. ויסוד החיוב להרמב”ן: ע’ קוב”ש (ח”ב בקונט’ דברי סופרים פ”א אות יז) דסברא דכיון שציוו – כך הוא רצון ה’. [וע”ש אות לב בשם הגר”ח דגם להרמב”ן איסורו  מדאו’, אלא שלא נעשה חמץ ואיסור ערוה וכדו’ אלא הוי רק איסור לעבור על דברי חכמים]. וכעי”ז בשער”י (א ז ד”ה ונראה) דהסברא נותנת דצריך להישמע להם. וע’ קרית ספר להמבי”ט בהקדמה פרק ה. [ועיין רמב”ן בסה”מ שורש א’ שישראל קיבלו ע”ע במעמד הר סיני גם את המצוות דרבנן, ועיין שבת פח. וברמב”ן ובריטב”א ובר”ן שם, דעיקר החיוב לקיים התורה (עכ”פ עד כדי להיענש) מכח הקבלה. (שמעתי רעיון זה מר’ מרדכי כהן).] ואין להקשות א”כ מדוע מקילין בספק דמ”מ קל יותר כשאין ציווי.

אם עבר בשוגג אם צריך כפרה: בנתה”מ רלד ג כ’ דא”צ. ((נלענ”ד דכוונת הנתה”מ רק בכגון המקרה שבו מיירי, שהטעוהו ולא היה פשיעה מצידו כלל, אבל אם שכח או לא נזהר ודאי צריך כפרה, וכ”ש אם לא למד הדין דשגגת תלמוד עולה זדון. ובזה מיושבות כמה קושיות על הנתה”מ, (ע’ מ”ב שלד ס”ק עח), ואכמ”ל. )) (הובא בשער”י א ז). ובאתוון דאו’ (כלל י ד”ה והנה) ובשו”ת בית יצחק ח”א או”ח סה תמהו ע”ז.

 

אם כל איסורים דרבנן הם איסור גברא: ע’ אתוון דאו’ י. וע’ שער”י א ז ד”ה ובהא, וקוב”ש ח”ב בקובץ ביאורים לש”ש כג.

 

אם איסור דרבנן יכול לדחות דאו’: ע’ פסחים צב. דיש דברים שהעמידו דבריהם במקום כרת. וע’ כס”מ חמץ ומצה פ”ג ה”ח. וע’ יומא פג: “בשבת נמי פשיטא וכו’.” וע’ מאירי פסחים ו. וע’ מנח”ח פח, ג (אות יא).

כמה חידושים בנידון אם יש כח לחכמים לעקור דבר מהתורה (עיין יבמות פ”ט: צ):

א. עיין ט”ז או”ח תקפח סק”ה דלא עוקרים אם נעקר המצוה לגמרי, אף בשוא”ת. (ומבואר בפני שלמה סו”פ חזקה”ב ב”ב ס. דזה כלל דבכה”ג אין כח).

ב. בתוס’ יבמות פח כתבו דבדבר שדומה הגון ויש קצת טעם וסמך אפשר לעקור אף בקום עשה, וכ”כ תוס’ בנדרים צ: ומהר”ן שם משמע דלא ס”ל כן, ועיין בגיליון הש”ס שם מה שציין. ועיין רדב”ז (איסורי מזבח ה, ז) שכתב דבטעם גדול יכולים לעקור.

ג. עיין גליוני הש”ס ב”מ כ. בשם שו”ת גאוני בתראי מח דכשעיקר התקנה אינה עוקרת ורק במקרה מסויים עוקר יכולים לעקור אף בקום ועשה.

 

אם פטור מדין דרבנן משום שעי”ז יחלה חולי שאב”ס: בשו”ת הרשב”א (רלח) משמע שחייב אף אם יכאב ראשו זמן רב, ונפסק בשו”ע (או”ח תעב ס”י), וע”ש במ”ב (סקל”ה) שאם יפול למשכב ממש פטור, אך משמע שדוקא בד’ כוסות משום דרך חירות, וע’ במ”ב תעג סקמ”ג דמשמע לכאורה שפטור גם בשאר מצוות אם יפגע בבריאותו ממש, וצל”ע. וע’ מהר”ם שיק (או”ח רס ד”ה עכ”פ) שחייב אף במזיק לו אא”כ יש סכנה (וראייתו מסי’ תעב דמיירי בדרבנן). ועיין בנין שלמה (או”ח מז) שנקט להקל לדחות מ”ע אם ייגרם לו חולי עי”ז אף בדאורייתא. וכ”כ בחלקת יואב (בדיני אונס שבסוף הספר ענף ז בהשמטה), וע”ש דאף בצער גדול. וכ”כ בבשמים ראש (צד) להקל אף במ”ע דאו’ אם יפול למשכב. וע”ע בבשמים ראש (רפ) שמיקל לאכול דבר שאסור מדרבנן במקום חולי שאב”ס. [ודבריו נסתרים מדברי הרשב”א הנ”ל שנפסק באו”ח תעב, שהביא ראיית הרשב”א ודחאה. ((ומה שהביא שם מסוכה צע”ג דבסוכה זה גדר המצוה שמצטער אינו דרך ישיבה. ובענין אם אפשר להסתמך על הבשמים ראש – ידוע שיש מגדולי ישראל שנקטו שיש בספר זיופים ואינו מהרא”ש [ועכ”פ לא הכל מהרא”ש]. ואכ”מ.)) ] ועיין מקראי קודש פסח ח”ב לב.

אם פטור ממצוה דרבנן משום צער: בחוות יאיר (קצא) כתב להקל. וכ”כ בבשמים ראש (צד), וע’ בכסא דהרסנא שם, ובסי’ רפ. ועיין או”ש (סנהדרין טו א) ששום מצוה לא נדחית מפני צער, והשיג על הכסא דהרסנא. ולכאורה משו”ת הרשב”א הנ”ל (רלח, שנפסק באו”ח תעב י) מבואר שחייבים אף בצער. וע”ע מ”ב תעג ס”ק מג.

אם רבנן יכולים לאסור דבר שמפורש בתורה להיתר: בט”ז יו”ד קיז (ואו”ח תקפח ה.) כתב דא”א, [וראייתו מתוס’ סוכה לט סד”ה וליתיב.] וכ”כ בתר”פ ובתוס’ רא”ש בפסחים כג. והחו”י קסב חולק, ועיין שעה”מ יסוה”ת (ה, ח) דחולק על הט”ז, אך כתב דבדבר מצוה – רבנן לא יכולים לאסור. וע’ ריטב”א ב”מ ע: דמשמע כהשעה”מ, [וע”ש מה שהביא מהרמב”ם מלוה פ”ה]. וע”ע רעק”א בח”א עד (דס”ל כהשעה”מ) ובגיליון השו”ע יו”ד קיז ובח”ב לב. ((וע”ע פנ”י (קידושין עג. ופסחים כג.) ועיין כס”מ (מלכים ג, ז). ועיין תוס’ ב”מ סד. ד”ה ולא ובמהר”ץ חיות, ובתוס’ ב”מ ע: ד”ה תשיך ובתוס’ רא”ש שם ובמהר”ץ חיות, ועיין רש”ש ב”מ סז: ומנ”ח שצה טו. ועיין תוס’ סוכה מ: ד”ה על ובכפו”ת ובעל”נ שם, (ועיין תוס’ חגיגה יח. סד”ה חולו), ועיין מהרצ”ח נדה נח: ובמה שהביא מיד מלאכי (רצ”ה) איך אסרו דם טוהר, ועי’ שו”ת חת”ס או”ח קכט שנקט כהט”ז, וכן ביו”ד קט. ועיין תוספתא ב”ק ח, ד. ומ”א שם אות ז.))

ועיין פמ”ג בפתיחה (ח”א טו) דרק בדבר שמפורש ממש ולא נלמד באחד מי”ג מידות, (ולפי”ז מיושב הקושיא מכתובות לד.) ובט”ז או”ח תקפח לא משמע כן, ולזה ציין שם הפמ”ג לעי’ בט”ז תקפח.  ולכאו’ אף בתר”פ מבואר כן גבי דרשא, אמנם באג”מ או”ח א קלד כ’ דהדרשא דמילה דוחה שבת חשיב כמפורש דלזה נכתב כל הפסוק, ועפ”ז נקט כהפמ”ג בד’ הט”ז.

ובפסחים כג. מוכח לפי התה”ד שהביא הט”ז (יו”ד קיז א) שאם יש אסמכתא אפשר לאסור מה שמפורש להיתר.

 

אם רבנן יכולים לשנות במצווה דאורייתא: עיין תוס’ סוכה (ג.) דמי שיושב בסוכה ושולחנו בתוך הבית לא קיים מצות סוכה מדאורייתא, ועיין דבר אברהם ח”ב כו שכתב לדחות ולפרש דרבנן הפקירו, א”נ שאסרו ונהיה מצוה הבאה בעבירה. וכדברי הדב”א כתב גם כן בהתעוררות תשובה, (הביאו הרב מערלוי באמרי סופר סוכה ג.). אמנם בפמ”ג פתיחה כוללת (ד, יא), וכן המנח”ח (לא, ג) למדו את התוס’ כפשוטו. ועי’ קבא דקשייתא צט. ועיין רדב”ז איסורי מזבח ה, ז שחכמים יכולים לקבוע שהקרבן לא יכפר ויהיה חייב מדאורייתא בקרבן אחר.

ועי’ שו”ת רשב”ש (תרטו) דכותים הם גויים מדרבנן ואין קידושיהן קידושין (הובא באוצר הפוסקים אה”ע מד, י, סקל”א ד). ועיין תוי”ט נידה פ”ז משנה ד, וע”ש במשנה ג וע”ש רעק”א אות לא שהביא ש”ך יו”ד קנט סק”ה שכותים הם גויים מדרבנן אף להקל בדאו’, וכתב שזה דלא כהשו”ע. ועי’ הג’ חת”ס (או”ח לט) שכתב שיש כח לכלל ישראל להוציא המורדים מכלל האומה.

 

אם אינו ראוי מדרבנן נחשב ראוי מדאו’ וכן פסול או חיוב דרבנן אם מהני לדאו’: ע’ מל”מ תרומות ז, א. ובהל’ נערה א, ה. ושעה”מ לולב ח, י. וע’ מנח”ח ה, ה. ומה שצויין שם בהע’ ט. וע”ע במנח”ח פח, יא. וע’ שו”ת רעק”א ח”א סי’ ה (ד”ה אמנם דהגאון). ואו”ש יו”ט א טו. וקוב”ש ח”ב קובץ ביאורים לש”ש אות כג. וע’ מקדש דוד קונט’ סי’ ה אות א ד”ה הקשה.

ואציין כמה סוגיות:

א. בפסחים עח: מבואר שקרבן פסח שלא ראוי לאכילה מדרבנן אין בו פסול של פסח שאינו ראוי לאכילה.

ב. תוס’ פסחים פ. (ד”ה אתה) שלא ראוי לחגיגה מדרבנן חשיב חזי בראשון ויש תשלומין.

ג. פסחים פא. מאי למפרע מדרבנן. (ובדבר שמואל שם מהדו”ת, וע”ע בדבר שמואל מהדו”ק בפסחים פח: ).

ד. פסחים פג: רש”י ד”ה ואין חייבין “דחזי מדאורייתא”.

ה. פסחים צ: ולרב מדאו’ מיחזי חזי וכו’ – מבואר שטמא מדרבנן לא מצטרף לחשבון רוב טמאים.

ו. פסחים צג: תד”ה רב דמשמע שאם תחומין דרבנן לא נחשב דרך רחוקה.

ז. סוכה כג. מח’ ר”מ ור”י אם סוכה ע”ג בהמה כשרה, טעם ר”י שאינה ראויה לשבעה דאסור לעלות עליה, וטעם ר”מ דמדאו’ מיחזי חזי, וע”ש בריטב”א ובמהר”ץ חיות ובגליון מהרש”א ובגליוני הש”ס שם.

ח. בתוס’ בשבת ק. (ד”ה פירות) כתב שטבל שאסור לטלטלו מדרבנן אינו ממעט עומק בור לענין רה”י דאו’ ((לכאורה בזה תלוי במציאות אם ישתמשו ולא בדין אם ראוי. ולכאורה מכאן ‘ראיה גדולה’ למש”כ הגרעק”א בסי’ ה שצריך ראיה גדולה. אלא שתליא בפלוגתא. ואולי יש לחלק שבבור צריך שמצד עצמו יהיה עומד להישאר ולא מסיבה צדדית, כגון אם יעמוד אדם וימנע מכל אדם ליטלו לא יתבטל עי”ז, משא”כ גבי בישול ביו”ט. וצל”ע.)) . וע’ בשפ”א שם. וברשב”א ובמאירי בשבת ק. ובריטב”א בעירובין עט. מבואר להיפך דתי’ דמיירי בטבל. וע”ש.

ט. בסוטה כד. מבואר דאשה שאסור לקיימה לא שותה, ושם איתא דמעוברת חבירו לא שותה. [וע’ מהר”ץ חיות שם שהק’ שלכאורה תלוי במח’ ר”מ ור”י בסוכה כג.]

י. בכתובות לד. וב”ק עא: מבואר שאיסור דרבנן לא מחשיבנו שחיטה שאינה ראויה. [וע’ שטמ”ק בכתובות לד. שרבנן לא באו להקל על הגנב. וע’ ריטב”א קידושין נח. ד”ה אלמא. וע’ שער”י ש”א פ”ז סד”ה ובהא]

יא. בכתובות לו. “כיון דמדאו’ חזיא ליה אמאי אין להם קנס”, מבואר שאשה שאסורה מדרבנן נחשבת ראויה לקיימה לענין דאו’. [וע’ כס”מ נערה א, ה שאיסור דרבנן מחשיבה לא ראויה משום לא תסור, והמל”מ שם תמה עליו מהגמ’.]

יב. ע’ פסחים ז. שהמקדש באיסוה”נ דרבנן לא חל. וע’ קידושין נח. ובתד”ה אלמא.

יג. בתוס’ בב”ק עז: ד”ה אומר “דוחק לומר דאע”ג דמדאו’ בת פדייה כיון דמדרבנן לאו בת פדייה ל”ח אוכל שאתה יכול להאכילו לאחרים.” [וע”ש רעק”א וקוב”ש.]

יד. בשבת יד: וטו: מבואר ששורפין תרומה שטמאה מדרבנן, ובחי’ הר”ן ובתוס’ הר”ש בפסחים יג ס”ל שאיסור שריפת תרומה טהורה הוי מדאו’. [וע’ דרך אמונה תרומות יב, א בה”ל ד”ה ולא כ’ דכשנטמא מדרבנן אין איסור שריפה מדאו’.]

אות ה

הגבהה:

אם סגי שמוגבה בלי שיעשו מעשה הגבהה: מכמה מקומות מוכח דא”צ להרים אלא סגי שיהי’ מונח במקום גבוה: ב”ב פה: “והוא שהיתה קלתה תלויה” וברשב”ם שם, ע”ז עא: רש”י ד”ה מדמטי, תוס’ ב”ק צח. ד”ה וה”מ. וכן פסק בחלקת יואב אה”ע יג. וע”ש שדייק מדברי הט”ז (או”ח שסו ו) שצריך להגביה. אמנם בט”ז רסט ס”ה משמע שא”צ מעשה הגבהה).

טעם קנין הגבהה: ביד רמ”ה (ב”ב המוכר את הספינה אות כו) מבואר דהגבהה מדין יד. ((להשלמת הענין הנני מביא מה שכתבתי בענין שיטת רש”י בענין קנין יד: בקצה”ח (רס”ח א) הביא מח’ רש”י ותוס’ בכתובות ל”א. דלתוס’ יש קנין יד, ולרש”י אין קנין יד, ובהערות שם (מלואי חושן) הובא כמה אחרונים שסוברים כהקצה”ח וכמה אחרונים שחלקו עליו. (ובנתה”מ רסח,ב תי’ ד’ רש”י דמהני קנין יד רק למה שבתוך ידו ממש, ע”ש).))

הודאת בע”ד:

אם הוי התחייבות: ד’ המהריב”ל דהוי התחייבות ((לכאורה ביאור דבריו שאם האמת כדבריו הרי חיב, ואם אין האמת כדבריו ע”כ שאמר כן בשביל להתחייב.)) , וד’ הקצה”ח לד ד דהוי נאמנות מדכ’ אשר יאמר כי הוא זה (רש”י קדושין סה:). וע’ ריטב”א שבועות מב. ד”ה ההוא שכ’ דהוי מחילה. ((ייתכן שלא אמר כן הריטב”א אלא במקרה שאין לו נאמנות (מדינא דאשר יאמר כי הוא זה), ואז י”ל דאם אינו אמת ע”כ נתכוין למחול, אבל במקום שיש  לו נאמנות א”צ למחילה, ויש אופנים די”ל דל”ש מחילה כגון האומר לא לויתי כאומר לא פרעתי ואז צריך לדין הנאמנות.))  [וי”מ מחילה על זכות הטענה].

 

אם סברא או גזה”כ: בחי’ הגרש”ש כתובות כב הסתפק בזה, ובזכרון שמואל סי’ לח כ’ דיש ב’ דינים: א. גזה”כ. ב. סברא.

 

האומר לא לויתי כאומר לא פרעתי אם זה משום גזה”כ דהודאה או מדלא טען פרעתי: ע’ רעק”א קמט.

אם רק בב”ד: ד’ התרוה”כ סי’ א והפנ”י כתובות קב. (בא”ד ור”ת כו’) דרק תוך ב”ד. וד’ הקצ”ח לד ד דאין חילוק. ומה שהודה חוץ לב”ד נאמן ב”אתם עדי” (כתובות ) – להפנ”י משום התחייבות, ולתרוה”כ משום שויא אנפשי’.

 

אם מהני אמתלא: מחלוקת בקצה”ח פ, א. ובקוב”ש בכתובות נא כ’ דמהני באמתלא ידועה. והריטב”א ב”ב לג: כ’ דנחלקו אמוראי , והלכה דלא מהני.

 

הודאה בתנאי: ר”ן בנדרים כז: ותוס’ שם דמהני תנאי, וע”ש בקה”י סי’ כ. (בישנים בהוספות ג). וע’ פניני הקה”י סי’ יח מה שהקשה על הקה”י ומה שהביא מהגר”ד לנדו שציין לחזו”א סנהדרין יז, ד וחזו”א חו”מ ט, יד ד”ה ואפשר, וחזו”א אה”ע סז, ז ד”ה י. וציין עוד לחי’ הרי”ם סוף חו”מ (לסי’ כא, נדרים כז).

טענו חיטין והודה לו בשעורים: ע’ באות ט’.

 

נאמנות על הדין ולא על המציאות: הגר”ח שמואלביץ (בשערי חיים גיטין סי’ ז בהערה) חידש דהנאמנות אינה על המציאות אלא על הדין.

 

הודאה בקנס: ע”ע קנס.

 

המוציא מחבירו עה”ר:

מדוע ל”א ספק גזל לחומרא: בקונטרס הספיקות (א, ו) בשם מהר”י באסאן כתב דיש ספק גזל גם לתובע. ((בחתם סופר יו”ד רמא הקשה על תי’ זה דא”כ בברי ושמא לא שייך הך טעמא. ופי’ משום הבנים, ע”ש וצ”ע. וע’ ים התלמוד ב”ק סו: ד”ה והנה. ))  ובשם התומים (קיצור תקפו כהן כה) הביא דלא חייבה תורה בספק גזל. וכ”כ באתוון דאורייתא ג, ע”ש מקור לזה. והקונה”ס עצמו פי’ דהאיסור נקבע לפי הכרעת הממון. ומבואר בשער”י ג, ג, וריש ש”ה. וע’ ערך חזקת ממון.

הפה שאסר (כתובות כב.): במחנה אפרים (הל’ איסורי ביאה פי”ח ד”ה ואני) חוקר אם הוא מיגו או נאמנות כיון שהוא אסר. [ופי’ בקה”י ב”ב כה (בישן כג) “דממנ”פ אם תאמינהו האמינו בכל ואם לאו לא נאמינו כלל.” ((אולי י”ל)) וצ”ע מדוע ל”א פלגינן]. והגרעק”א ח”א קלה כ’ דאין הודאה כלל. ((לכאורה יש מקור לסברא זו בתוס’ בכתובות יח: (ד”ה הרי) לפי ביאור הגר”ח (בהל’ גירושין יב, ג). אמנם ע”ש בהמשך התוס’ דמשמע משום מיגו, וצ”ע. וע’ גליונות החזו”א על הגר”ח הנ”ל. וע’ אבי עזרי (עדות ג, ו) וע’ בית יעקב בכתובות יח: וע’ ברכת שמואל כתובות כו, ב. )) ובתוס’ ב”ק עב: ד”ה אין כתבו “האי לאו מיגו”. והראב”ד בשטמ”ק ב”ב ל. כ’ שהוא מיגו. וכ”ה בריטב”א כתובות טז. וע’ רמב”ן ב”ב לג: ד”ה שם אמר ר”ז בשם י”א, ובדיבור שאחריו. ((ובדעת רש”י יש לכאורה סתירות בזה, ע’ בכתובות יח: ד”ה הרי אלו שכתב “כי היכי דמהימנת להו אהאי הימניה אהאי.” אמנם צ”ע מכתובות טז. ע”ש ברש”י בסוף העמ’. ואולי צ”ל דיש   ב’ דינים גם מגו וגם כי היכי דמהימנת וכו’, ואכמ”ל. )) וע’ קוב”ש ב”ב קט, תכו. ובכתובות מג. [וע’ רשב”ם ב”ב לד. ד”ה אלא אי דמיא: “ליכא הודאה”]. וע’ חי’ הגרש”ש ב”ב סי’ כ אות א ד”ה וגם. וע”ע אבן האזל (מלוה יד, יד) שמפרש בתוס’ כתובות יט. דאינו מיגו. אמנם צ”ע מדברי התוס’ רא”ש שם [והארכתי בזה בקונט’ מה לי לשקר]. וע’ מש”כ בבית הלוי (ח”ג מב, ב) בשם בנו דלפ”ז יש ראי’ מב”מ ז. דאינו רק מיגו. וע’ מח’ רמב”ן ותוס’ בב”ב ע. הובא בש”ך קח. וע’ אחיעזר ח”ב לו.

הפקר: הרמב”ם הל’ נדרים פ”ב כ’ שנדר הוי כהפקר. ובקצה”ח רעג א תפס דבריו כפשוטו, דלא פקעה הבעלות. ובשער”י ה כג וחי’ הגרש”ש סוף נדרים פי’ דהיינו שנותן היתר השתמשות לכל העולם, וממילא נפקעת בעלותו.

הרשאה: בב”ק ע. פסקי’ דהוי שליחות ולא הקנאה. וע’ רא”ש ב”ק פ”ט כא “כאילו נתנו לו במתנה”. וברשב”א ב”ק ע. ד”ה איכא דאמרי (קטע “ויש”) “אינה קונה קנין גמור וכו’ אלא דלגבי נפקד שוויא כקונה וכבע”ד דלא מצי למידחייה”. [ויל”פ שנותן לו זכות תביעה]. [מדרבנן: משום דאינו ברשותו. קצה”ח מט ח].

 אות ו

ודאי חיוב וספק פטור: איני יודע אם פרעתיך חייב. (ב”ק קיח. ובתוס’ ד”ה והלה). דוקא באין ספק לפנינו: רשב”א גיטין עח: ד”ה רבה. ובקוב”ש ח”ב ס”ס ג כ’ דבברי טוב ושמא גרוע חייב אף בספק לפנינו, מדין ברי ושמא עם חזקת חיוב. ובלא ברי טוב ושמא גרוע דוקא באין ספק לפנינו, ומדין אין ספק מוציא מ”ו. ובחי’ הגרש”ש ב”ק ל כ’ דדוקא בברי ושמא.

אות ז

זכין לאדם שלא בפניו: אם מטעם שליחות: תוס’ גיטין יא: ד”ה התופס, וסנהדרין סח: ד”ה קטן, וכתובות יא., וע’ קצה”ח קה א שהביא די”א שהוא מדין יד. וכ’ דאף להשיטות דמטעם שליחות יל”פ דגזה”כ דנעשה כשלוחו, אבל התוס’ בכתובות יא. כ’ דהוי משום ד”אנן סהדי דעביד לי’ שליח”. ובברכת שמואל בקידושין סי’ י כ’ דלב’ הצדדים הוי משום שליחות.

המזכה פועל הקנין: חי’ הגרש”ש גיטין סי’ ד. ובאבן האזל הל’ מלוה ולוה פ”כ ד”ה והנראה כ’ דהוי שליחות כח ולא שליחות מעשה.

אות ח

חוב: מכירתו: המוכר שט”ח לחבירו וחזר ומחלו מחול (כתובות פה): בקצה”ח סו כו הביא ג’ שיטות מדוע יכול למחול: א. ד’ הרמב”ם מכירה פ”ו דמכירת שטרות מדרבנן. ב. ד’ ר”ת (בתוס’ כתובות פה:) דמכר רק את השעבוד הנכסים, וכשמוחל השעבוד הגוף ממילא פוקע השעבוד נכסים. [והטעם שא”א למכור שעבוד הגוף – בקצה”ח הנ”ל כ’ משום שאין בו ממש, אמנם הגר”ח כ’ בהל’ מכירה כב דהיינו משום שאין מעשה קנין. וע’ קוב”ש ב”ב שפט דכ’ דאין מה למכור.] ג. ד’ הראב”ד (מכירה פ”ו) ורש”י (כתובות פה:) דיכול הלווה לומר ללוקח לאו בע”ד דידי את.

חזקה: טעם: הרמב”ם בפי’ המשניות כ’

חזקת הנהגה וחזקת בירור: יש חזקות שאינן מבררות, אלא דין תורה להשאיר הדין כמו שהיה, ויש חזקות שהן בירור שמסתמא כך הדבר, כגון חזקה אין אדם פורע תוך זמנו. שו”ת רעק”א ח”א קלו, אפיקי ים ח”א סי’ יג אות ג [וכ’ שחזקת הנהגה היא מגדר אסממ”ו].

קדימות לשורש הספק: כשיש חזקה המכרעת את שורש הספק מכריעים על פיה, אף שבדבר שנולד מזה בתולדה יש חזקה המנגדת. שער”י ש”ב פ”א.

חזקה בספק לפנינו: הרשב”א כ’ דל”מ חזקה בכה”ג.

חזקה העשוי’ להשתנות: ד’ המהרי”ט דאינה חזקה, ובש”ש ש”ג פרקים ט י והלאה הרבה להשיג על דבריו.

חזקה דמעיקרא בלא ריעותא: אינו ספק, ומוציאין ממון עפ”ז. ש”ש ב ד.

אם מעמידין על חזקה בספיקא דדינא: בשו”ת רעק”א ח”א לז כ’ דנחלקו הראשונים אם מעמידין על חזקה בספיקא דדינא. ובמל”מ (טומאת צרעת ב א) ביאר הטעם שלא להעמיד דמשום החזקה לא ישתנה הדין. וע’ שער”י ב ט דפי’ שחזקה לא מהני אלא כשמכרעת את עצם הספק או שהדבר שנולד בו הספק אינו בעולם או שלא נוגע לדינא.

חזקה נגד רגליים לדבר: לא מהני החזקה. תוס’ סוטה ט: ד”ה התם, וב”ב לב. ד”ה אנן. וביאר בקוב”ש ב”ב קלג דדין חזקה לא נאמר אלא בספק שקול.

חזקת הגוף עדיפא מכל החזקות: להשער”י (ב א) הנ”ל משום קדימות לשורש הספק, ובקוב”ש כתובות רסד רסה פי’ דהשתנות הגוף הוי השתנות טפי.

מחזיקין מאיסור לאיסור: בש”ש תלה בפלוגתא בין בעלי התוס’. ובשער”י

חזקת ממון: כאשר אין דררא דממונא ואין “אחזוקי אינשי בגנבי לא מחזקינן” חזקת מר”ק עדיפא ממוחזקות. ד’ השער”י ה טו דהטעם משום דיסוד דין הממע”ה היינו משום דנראה כשלו. וע”ע קוב”ש ח”ב סי’ ט. גרנ”ט ב”ב ב. סי’ קסו, קסז. שיעורי ר’ שמואל ב”ב ב, ג.

אם סברא או פסוק: בב”ק מו: סברא, דכאיב לי’ כאיבא כו’. וברש”י גיטין מח: ד”ה המוציא: פסוק, “מי בע”ד יגש אליהם”. וע’ פנ”י בב”ק ובגיטין דלשמואל דקי”ל כוותי’ איצטריך קרא.

תפיסה לאחר שנולד הספק: הטעם דלא מהני: בקובה”ע עא ב כ’ דחל דין הממע”ה ותו לא פקע. בטענת ברי: ע’ תוס’ ב”ב קה. ד”ה אבל, וכתובות כ. ד”ה ואוקי, רא”ש ב”מ פ”ק סי’ יג.

תפיסה בקרקע: טעם דלא מהני: תוס’ ב”מ קג. ד”ה פרדיסי: דאין יכול להצניע לשמטה מיד בעלה. וע’ קונטרס הספיקות ח ב דנקט דמשום דאין קניני גזילה. תפיסה בקרקע כשאין מר”ק: בקצה”ח רנו א ובקונה”ס ח ה כ’ דמהני תפיסה. והביא הקונה”ס מד’ המל”מ (טוען טו) דלא מהני תפיסה אף דתחילת הדין יחלוקו.

ממון המוטל בספק לסומכוס הוי כאילו שניהם מוחזקין: תוס’ ב”מ צז: ד”ה לימא. וע’ קוב”ש ח”ב סי’ ט אות ז כ’ דמשום שחולקין הוו כמוחזקין.

חזקת מר”ק: י”א דהוי כחזקה דמעיקרא דאיסורין: פנ”י ב”מ ו:, שו”ת רעק”א ח”א ס”ס קלו, חת”ס אה”ע פ, וכ”נ מש”ש ד כד. אמנם בקונטרס הספיקות א ו מצדד דהוי חזקת ממון דבי גזא דבעלים הוא (ה). וכ”כ בשער”י ה יד, ובקוב”ש ח”ב ח.

חשוד על השבועה: פסולו לשבועה אינו אלא מדרבנן. תוס’ ב”ק קח. וע’ קצה”ח צב א.

אות ט

טוען וחוזר וטוען מפטור לפטור: כ’ הראשונים דיכול לטעון [וע’ תוס’ ב”ב לב: סד”ה אמאי, ובקוב”ש שם], וכן נפסק בשו”ע חו”מ פ א. וביאר בקצה”ח סק”ג דאין הודאה כיון דאכתי לא נתחייב. ובקוב”ש ב”ב אות קיא – קיג הביא מהראשונים דמשום מיגו, וביאר דמשום כך נאמן לומר דלא דייק.

טעמא דקרא: בערוך לנר סנהדרין נד. ד”ה אם אדם חטא כ’ דמח’ ר”ש ורבנן (סנהדרין כא.) אי דרשינן טעמא דקרא היינו רק להוציא המקרא מפשוטו, אך לחדש דינים שאינם סותרים משמעות הפס’ מכח הטעם לכו”ע דרשינן.

טענינן: הטעם: תוס’ גיטין ב: ד”ה ואם כ’ דאל”כ לא שבקת חיי. וע”ש במהר”ם שיף דפי’ דהיינו טעם ולא רק הוכחה.

טענו חיטין והודה לו בשעורים: טעם הפטור מדמי שעורים: רש”י בב”ק לה: כ’ דאחולי מחיל גבי’. ובתוס’ בסנהדרין ו. כ’ דהתובע הודה דאינו חייב לו שעורים. [ובתוס’ ב”ק לה: כ’ ב’ הדברים לכאו’, וצ”ע.] והרא”ש ב”ק פ”ג סי’ טו טז דחה פי’ רש”י הנ”ל והביא הפי’ דהודה, והביא עוד ד’ הרמ”ה שכיון שלא תבעו אינה הודאה.

 אות י

יאוש: יסודו: ד’ התרומת הכרי רסב ד”ה והנראה שהתורה התירה, וד’ הגרש”ש (שער”י ה יב, חי’ הגרש”ש ב”מ ה כא) דהוי משום ניחותא. [אמנם אינו מסברא].

אם הוי הפקר: לתוס’ ב”ק סו. ד”ה אינו הפקר, [אלא היתר זכייה (נתה”מ רסב ג)]. ולרש”י גיטין לט. הוי הפקר. (מחנ”א זכייה מהפקר ז, וקצה”ח שסא ב, וע”ש שכ’ דאינו הפקרה דידי’).

יד – קנין: ד’ תוס’ (כתובות לא. ד”ה דאי, ב”ק כט: ד”ה אלא) דמה שבידו נקנה בלא הגבהה. ואין כן ד’ רש”י בכתובות שם, (וכ”מ לכאו’ מרש”י ב”מ ט. ד”ה מה). קצה”ח רסח ב.

אם רק מה שבתוך ידו: בנתה”מ קצח ג כ’ דרק מה שבתוך ידו או מעל ידו נקנה. ובשו”ת רעק”א ח”א רכב כג הסתפק בזה.

ירושה הבאה לו לאדם ממקום אחר מתנה עליה שלא יירשנה: ד’ הרמב”ן (כתובות לז. מד’ הרי”ף) והר”ן (כתובות יד. מד’ הרי”ף) דמהני בדאורייתא. וד’ התוס’ בכתובות פג. (ד”ה כדרב) דלא מהני אלא בדרבנן. וע’ קצה”ח רט יא.

אות כ

כיון שהגיד שוב אינו חוזר ומגיד: ב’ דינים: א. שלא יכול לחזור ולהעיד אפי’ אינו מכחיש דבריו הראשונים. ב. שאינו יכול להכחיש דבריו הראשונים. ברכ”ש ב”ב מד ב. וכן מוכח בלבוש חו”מ מה יג. [וע’ תוס’ מכות ו. ד”ה לאסהודי דמבואר דיש חילוק בין חיזוק דבריו הראשונים להכחשתם.]

בע”א: בממון: אינו חומ”ג – ש”ש ו יד, וקוה”ע עח ג. באיסורין: גר”ח סטנסיל סי’ רט חוקר בזה.

 

כל דאלים גבר: ד’ תוס’ ב”מ ו: ד”ה והא דהוי הסתלקות בלא שום הכרעה, והשני יכול לחזור ולתקוף. וד’ הרא”ש (ב”ב פ”ג כב, ב”מ פ”ק א) דתקנו חכמים להניח ביד התופס הראשון, וסמכו ע”ז שהצודק יתאמץ יותר. [ומ”מ אינו פסק כמש”כ בתשו’ עז א, וע’ קוב”ש ב”ב אות קנב, וצ”ע]. וע’ רמב”ם טוען טו ד.

 אות מ

מחילה: אם הוי הקנאה או סילוק: המחנ”א זכייה מהפקר יא תולה במח’ ראשונים.

מיגו: כח טענה: חי’ הגרש”ש ב”מ ה, ב”ב יח, ליקוטים ס”ס י. קוב”ש ח”ב ג.

[אמנם ע’ שו”ת הרשב”א ח”ג פא, ושו”ת רעק”א ח”א קלו, ונתה”מ קמו כא, וחי’ הרי”ם ב”ב ל. ד”ה ועיקר].

מיגו להוציא: ד’ רבינו יונה וריב”ם אליבא דנמוק”י ורא”ש (ב”ב לב:) דלא הוי מיגו. וכן לד’ הר”י מיגש והריב”ם אליבא דתוס’ (שם) – להלכה. וד’ הרמב”ן (שם ד”ה אמאי) ורשב”א (ע’ ב”ב לב: ד”ה א”ל וד”ה ויש) וריטב”א (כתובות טז.) וריב”ש דהוי מיגו.

מיגו לחצי טענה: אין נאמנות במיגו דאי בעי אמר טענה שהי’ מרויח פחות. תוס’ ב”ב (לג: ד”ה ואי, לה. סד”ה ואי), וחי’ הרמב”ן ב”ב לג: [וע’ גליון מהרש”א שם דהביא עוד ראשונים].

מיגו מממון לממון: לא נאמן מכח שיכול לזכות בממון אחר. רבי’ יונה ב”ב לג. ד”ה כי אמינא. וע’ רשב”א ב”מ ב. ד”ה זה, וב”ב לב: סד”ה ויש.

מכלל הן אתה שומע לאו: ע’ בקוב”ש דאף לר”מ כוונתו ברורה אלא דס”ל דאינו בכלל הדיבור.

מעילה: אם האיסור להנות הוי מדין גזל: באתוון דאו’ כלל ג דן בזה. ובחי’ הגר”ח הל’ מעילה ח א ד”ה ונראה, ובסטנסיל שעג (עמ’ רטו) ובקוב”ש פסחים אות קח נקטו דמשום גזל. ובקוב”ש ב”ב רצט כ’ דמשום חילול הקדושה. ובקוה”ע נב א הסתפק בזה. וע”ע ברכ”ש סי’ יד וקה”י מעילה א,ב. [וע’ מאירי נדרים לב: שהעלה צד דכל איסוה””נ שיעורם פרוטה. וכ”ה בשו”ת רעק”א]. וע’ באתוון דאו’ הנ”ל אם יש בעלות לגבוה בלי שיוקדש.

אם דין תשלומי מעילה הוי מדין גזל: בקוה”ע נב א כ’ דמדין גזל. ובנתה”מ כח ב כ’ דדוקא בקדושת דמים , אך בקדושת הגוף אינו מדין גזל. [ע’ תוס’ כתובות ל: ד”ה זר: “קרן וחומש של הקדש וכו’ משלם ממון שגזל הקדש”.]

מעשה קנין: חי’ הגרש”ש נדרים סי’ כב, וחזו”א חו”מ בשם אביו – בשביל גמ”ד.

מקח טעות: בשו”ת רעק”א ח”ב סי’ קו כ’ דהוי מדין תנאי בלבו ובלב כל אדם. ובבית הלוי ח”ג סי’ ג כ’ דטעות בעיקר המקח אינו מדין תנאי. ובברכ”ש ב”מ מו כ’ דיש דברים דאינו מכר, ויש דברים דהוי מכר עם דין תביעה לבטל המקח משום הטעות, ויש דברים דהביטול מדין אונאה. וע’ ב”ק קי: “דאדעתא דהכי לא קידשה” – דצריך לפרש משום תנאי. וע”ש בשטמ”ק בשם הרא”ש דכ’ כן, וע”ש בגליוני הש”ס למהר”י ענגל. וע’ כתובות צז. דמשמע דיש מקרים דבטל משום תנאי ויש מקרים דבטל בלא תנאי.

מתוך שאינו יכול להישבע משלם: בתרומת הכרי עה יג פי’ דבלי השבועה הי’ צריך להתחייב, והשבועה פוטרתו, ולכן כשלא נשבע חייב. וכעי”ז בקה”י ב”ב סי’ כג בשם נתה”מ בכללי מיגו אות כח. ולרב ושמואל (בשבועות מז.) דלא ס”ל דין “מתוך שאיל”מ” אין חיוב אלא להישבע. וע’ ב”מ ה. תד”ה שכנגדו ובחי’ ר’ שמואל שם דאמרי’ שבע או שלים.

מתנה על מה שכ’ בתורה תנאו בטל: בקצה”ח רט יא הביא ד’ הרשב”א ושטמ”ק ונמוק”י דלכו”ע א”א לשנות הדין, וטעמא דר”י דס”ל תנאו קיים – משום מחילה. וד’ הרמב”ן ב”ב קכו שלפי ר”י יכול לקבוע שלא יהי’ חייב.

 אות נ

נזק: היזק שאינו ניכר: בתוס’ ב”ק ק: וב”ב ב: מבואר דהיינו דא”א לראותו, ואין הכוונה לנזק שאינו מוחשי. קוב”ש בב”ק בד’ צז, ובב”ב אות י, ודברי יחזקאל לז ב, וחי’ הגרנ”ט ב”ק סי’ קיא. [ולכאו’ בב”ק צח. תד”ה הא מבואר דנחלקו בזה רבה ורבא.]

נזקי ממון – אם משום אי השמירה: אבן האזל ריש הל’ נזק”מ. חי’ הגרש”ש ב”ק סי’ א.

אדם המזיק באונס גמור: ד’ התוס’ (ב”ק כז: ד”ה ושמואל, סנהדרין עו: ד”ה רוצח, ב”מ פב: ד”ה וסבר) והרא”ש (פ”ג דב”ק סי’ א) והרשב”א (ב”ק כז: ד”ה ושמואל, ובע”א ד”ה נפל) דפטור, וד’ הרמב”ן (ב”מ פב: ד”ה ואתא) דחייב. וע’ מ”מ ריש פ”ו מהל’ חובל ומזיק, ובכס”מ שם. ולגי’ הדרישה שעח א המ”מ מודה דהרמב”ם כתוס’. והש”ך שעח א ס”ל דהרמב”ם והמחבר כהרמב”ן.

אות ס

סודר: אם צריך בקנין סודר עדים: ד’ תוס’ בב”מ מ. ד”ה קנין והרמב”ם מכירה ה ט דא”צ עדים. וד’ הראב”ד בהשגות שם ובשטמ”ק ב”ב מ. דצריך עדים. וע”ע תוס’ סנהדרין ו. ד”ה והלכתא.

 

ספיקא דאורייתא לחומרא: אם מדאו’ או מדרבנן: ד’ הרמב”ם (אסורי ביאה יח יז, אבות הטומאות טז א, כלאים י כז) והראב”ד (כלאים י כז) והרמב”ן (הובא בר”ן קידושין לח: ד”ה גרסי’) דאינו אלא מדרבנן. וד’ הר”ן (קידושיו לא. מד’ הרי”ף, ובשו”ת סי’ נא.) והרשב”א (קידושין עג: ובתורת הבית בית ד שער ג דף קב) דהוי מדאורייתא. [וע’ ראיות ומו”מ בזה (ואיך שייך אשם תלוי להרמב”ם) במהרי”ט ח”ב יו”ד א, פר”ח יו”ד כללי ס”ס כלל א, ש”ש ש”א, ושער”י ש”א].

אם זה דין ודאי: בקוה”ע מב ד הביא בשם שו”ת צ”צ (הקדמון) סי’ לט דספיקא דאו’ הוי איסור ודאי, וע”ש שהביא ראיות לכאן ולכאן. ובשער”י א ג ד”ה וע”כ נקט בד’ הרשב”א דהוי איסור ודאי. וע’ קונט’ שעורים קידושין כג ה ו, וע’ מעין גנים להגר”י שרייבר ט ב (עמ’ 84) [וע’ ליקוטי פר”ח סי’ קפד דמי שמסופק אם בירך בהמ”ז יכול להוציא אחר להפוסקים דספק דאו’ לחומרא מדאו’, וע’ שו”ת רעק”א ח”א סי’ ו דמשיג על סברתו, ע”ש. ומש”כ בסי’ כה דמברך מחמת ס’ דאו’ אינו עובר על לא תשא אף אם באמת כבר בירך – היינו דאינו “לבטלה”.

אם להרמב”ם ודאי מותר או שאין דין להחמיר: בש”ש ש”א פ”ד ד”ה ולכן נקט דאף אם נתברר שהי’ איסור לא עבר. וד’ הגרא”ו (בקוב”ש ח”ב סי’ מה אות יד יח) דאין ההיתר אלא דין הנהגה כעין חזקה, ואם נתברר שהי’ איסור – עבר. ובשער”י (ש”א פ”ב ד”ה ונראה, ובפ”ג ד”ה וע”כ, ופ”ז ד”ה אמנם) נקט דאף אין דין הנהגה לומר דיכול להקל, וע”ש בריש פ”ד דביאר מה שאדם יכול להכניס א”ע לספק משום דאם לא יוודע לו לא יהא איסור. [ובספ”ג העלה צד דמסרו הכ’ לחכמים.]

מדוע ל”א בממונות ספק גזל לחומרא: ע”ע המוציא מחבירו עה”ר.

ספק מתנות כהונה ולויה: ע’ חולין קל”ד. וע’ תוס’ ב”ב פ”א: וברש”ש שם, ובשעה”מ הל’ מעשר. וע’ שער”י ש”ז. ולענין פדיון הבן -ע’ שער”י ה טז.

ספק ממון עניים: ע’ חולין קלד. והר”ן בנדרים ז. ד”ה ולעניין הביא ד’ הרמב”ן והרשב”א דספק באמירה שיתן סכום לצדקה הו”ל ספק איסור ולחומרא, וד’ הר”ן דספיקו לקולא [וע’ מחנ”א צדקה סי’ ב ונדרים סי’ ח מה שביאר מחלוקתם, וע’ שער”י ש”ז מפ’ יט], וע’ יו”ד רנ”ט ס”ה ובש”ך וגר”א ובאר הגולה שם. וע’ ר”ש ספ”ד דפאה, והגהות מרדכי ב”ב פ”ק (נמצא בסוף המרדכי) סי’ תרנט ד”ה תניא בת”כ, וע’ קונטרס הספיקות א ט.

ספק דרבנן שהוא קולא לתובע: רא”ש פ”ק דמכות ס”ג כ’ דשייך בזה ספיקא דרבנן לקולא, ובב”י חו”מ סי’ סז מביא מח’ בזה. וע’ שיעורי ר’ שמואל מכות ג:

ספק דאו’ המתהפך לדרבנן: ש”ך כללי ס”ס (יו”ד סוף קי) כלל יט,מל”מ בכורות ד א ד”ה ומיהו.

ספיקא דרבנן לקולא: להרמב”ם (סה”מ שורש א) דיש לא תסור בכל האיסורים מדרבנן מדוע אינו לחומרא ככל ספק דאו’: כן הק’ הרמב”ן בהשגותיו על סה”מ, וכ’ דאפשר לומר דנתקנו רק במצב של ודאי, כדי שיהיה הבדל מדאו’,וכ’ ע”ז דאין זה תי’ הגון. אמנם בדרשות הר”ן דרוש ה, ובש”ש ש”א ספ”ג בשם זהר הרקיע

תי’ כן ד’ הרמב”ם.ובשער”י א ז ד”ה ובהא תי’ דהאיסור אינו אלא להמרות פיהם ול”ש בספק.

אם ספיקא דרבנן לקולא היינודין ודאי:בקונט’ שיעורים קידושין כד ב תלה במחלוקת הרמב”ם והרמב”ן אם יש לא תסור, דלהרמב”ם צריך לומר דלא גזרו אלא בודאי, וממילא בספק אף אם נתברר כצד החמור, מ”מ לא עבר, ולהרמב”ן אםעבר עבר.[וע’ מש”כ לעיל בשם השער”י].

ספק ספיקא: טעם דס”ס דאו’ לקולא:בשו”ת הרשב”א (ח”א סי’ תא) כ’ דהוי מדין רוב.והובא בש”ש א יח. ובפנ”י כתובות (קונט’ אחרון אותמו) פי’ אליבא דהרמב”ם דספיקא דאו’ לחומרא מדרבנן- דבס”ס הספק השני הוא ספק דרבנן.וע’ שער”י א יט דבאיסור של ספק דאו’ לחומרא לא נאמר דספיקו לחומרא, ע”ש.

 אות ע

עבדים הוקשו לקרקעות: דוקא בדבר שתלוי בדין של קרקע, ולא בדבר שתלוי במציאות. תוס’ ב”מ סא.

עבד עברי גופו קנוי (קידושין טז.): היינו רק קנין לענין מעשה ידיו, [ואולי גם לענין שפחה], ולא לגמרי. כ”נ מתוס’ ב”מ צט. ד”ה דלא. וע’ שיעורי ר’ שמואל קידושין אות קנה, ומאות קצה אם הוי כמשכון או קנין למעשה ידיו.

עדות:

יסודה: הבירור אינו גמור, ויש גזה”כ לסמוך ע”ז. רמב”ם יסוה”ת ספ”ז, ופ”ח ה”ב. (ע’ אמרי בינה ריש הל’ עדות).

אם דין בירור או דין הנהגה: ע’ אמרי בינה הל’ עדות פ”א ופ”ב.

פסולי עדות:

בע”ד: הראב”ד כ’ דאינו עד כלל, ולא עד פסול. (רא”ש מכות ז., שטמ”ק ב”ב מג., ור”ן בסנהדרין י.). ועמש”כ בזה הרמב”ן והריטב”א במכות ז. ובתומים לו יא כ’ דה”ה אשה. ובנתה”מ לו י כ’ דלפי דבריו ה”ה קטן ועכו”ם. [אמנם רש”י כ’ בגיטין ט: ד”ה פסולא דעכו”ם אינו פסול אלא מדרבנן. והתוס’ בב”ק פח. ד”ה יהא פליגי.]

בע”ד: בנוב”י (קמא אה”ע כז) כ’ דלהשיטות שנוגע משום חשש משקר ה”ה בע”ד, וע’ שיעורי ר’ שמואל ב”ב אות לח דהוי קרוב אצל עצמו. וע’ שו”ת הרא”ש כלל יא סי’ ב.

נוגע: י”א דפסולו משום בע”ד, דהיינו קרוב לעצמו: ר”י מיגש ב”ב מה. לתי’ א’, מהר”ם ב”ב מד, והלבוש שהובא בסמ”ע חו”מ לז א. וי”א משום תשש משקר: רבי’ יונה, רמב”ן, ורשב”א ב”ב מה., וסמ””ע הנ”ל, וש”ך שם סק”א. ובקצה”ח לז ה כ’ שיש ב’ דינים: אם מעיד ע”ע פסול אף אם אין חשש משקר, ואם רק נוגע בדבר שנסבב מהדין – מדאו’ כשר, ופסול מדרבנן כהנוטל שכר להעיד. [וכ”ה בשו”ת הרשב”א ח”ב סי’ פא.] וע’ שעורי ר’ שמואל ב”ב אות מה.

אם פסול כשמעיד לרעת עצמו: ע’ סמ”ע לז א הנ”ל, וקצה”ח לז ט.

קרוב: אינו משום חשש משקר: ב”ב קנט., והרמב”ם עדות יג טו הוכיח כן מדפסול גם לחובת קרובו.

קרוב: מלבד שאינו כשר לעדות, יש גם פסול. (קוב”ש ב”ב קכב, וברכ”ש).

קרוב: אם לא מתקבלת העדות על הקרובים או דעדות על קרובים היא עדות פסולה: ע’ רמב”ן ורא”ש מכות ז. וע’ בקונט’ עט סופר עמ’ פג.

שונא: באו”ש הל’ סנהדרין כג ו כ’ דאינו משום חשש משקר, ואפשר דביסודו זהו הטעם, אמנם לדינא פסול אף אם אין חשש זה.

רשע: ברשע דחמס יש חשש משקר, וברשע דלאו חמס אין חשש משקר. וד’ אביי דיש גם גזה”כ ולכן פוסל גם רשע דלאו חמס, והכי קי”ל. קצה”ח סי’ נב. וכ”כ בגבורת ארי מכות ה: [ולדינא ברשע דחמס בדבר שאין מלקות נפסל רק משום חשש משקר. גבורת ארי שם.]

חקירות: כ’ הגר”ח (הל’ עדות ג ד ד”ה ובאמת) שנכלל בעדות, ויש בזה דין עדות שבטלה מקצתה בטלה כולה.

עדות שאי אתה יכול להזימה: בב”ק עה: פי’ רש”י (ד”ה היכא) בד’ סומכוס דהטעם דאינה עדות משום שאינם יראים לשקר, ובקוב”ש כתובות אות קיב ופסחים כ’ דלרבנן אינו כן אלא גזה”כ. [וכן נראה מד’ האו”ש והדבר אברהם] אך בגבורת ארי במכות ה: פי’ משום חשש משקר. וכן משמע בפי’ המשניות פ”ה דסנהדרין. וברש”י פסחים יב. וסנהדרין מא. מבואר דהוי משום שצריך שיוכל להתקיים הפס’ “כאשר זמם”. וע’ תוס’ ריש מכות דיש תולין בב’ התירוצים. [ובקונט’ דעת מזימות הק’ דאם הטעם משום חשש משקר איך מהימנינן בסנהדרין מא. לעידי נערה המאורסה לענין לאוסרה על בעלה.]

מפיהם ולא מפי כתבם: ד’ ר”ת בתוס’ ב”ב מ. דדוקא באילם דאינו ראוי להגדה. ואין כן ד’ רש”י שהביאו שם, וע’ מש”כ בענין שטר.

עד מפי עד: משום שהעדות הראשונה לא נתקבלה בב”ד

עד אחד: אם נאמן רק במקום ספק: ד’ התוס’ ורא”ש ומרדכי דע”א לא נאמן נגד חזקה דמעיקרא, וד’ הרשב”א דנאמן (ע’ יו”ד סי’ קכז, וש”ש ריש ש”ו). ובשער”י ו ב (ד”ה ונראה) ביאר ד’ התוס’ דעד אחד לא נאמן אלא במקום ספק.

אם בירור או הנהגה: בשער”י ו ב כ’ דהוי בירור ולא הנהגה.

אם אמרי’ כ”מ שהאמינה תורה ע”א הוי כב’, ולא נאמן ע”א שבא אחריו להכחישו בעדות איסורים וע”א לשבועה: ביבמות פח: כ’ הריטב”א (ד”ה והא) והנמוק”י דהשני נאמן, והמהרי”ק שרש לג כ’ דלא נאמן, וכ”פ השו”ע יו”ד ס”ס א. [וביש”ש פ’ האשה רבה ה וב”ח יו”ד א פ’ כריטב”א, וע’ ש”ך יו”ד קכז סקי”ד]. ובש”ש (ו כ) כ’ דהשו”ע מודה להריטב”א. ובקצה”ח פז ח הביא מהש”ך (פז טו) גבי ע”א לחייב שבועה, ואח”כ בא ע”א כנגדו, ותלה במח’ זו.

עידי חלות – הטעם: הפנ”י קידושין סה: סד”ה גמ’ א”ל התם לא מיחייב כ’ דהטעם משום דענין הקידושין לאוסרה על כל העולם, וכיון שאינם יודעים לא נאסרו. ובקצה”ח רמא א כ’ דדין הוא בכל דבר שיהי’ אפשר להוכיח אח”כ שנעשה, ובממון מהני הודאה, משא”כ גו”ק. ובקוב”ש ב”ב כט הביא ראיות שאינו בשביל להוכיח. ובשער”י ריש ש”ז כ’ דיש דין בעדות לחדש כח פסק אצל הב”ד.

עדים זוממים: טעם מ”ד דהוי ממון ולא קנס: בפנ”י מכות ב: כ’ דהוי כפרה. ובקוב”ש כתובות קח (ובח”ב בקובץ ביאורים מכות וב”ק) פי’ דהעדים מקבלים החיוב של הנידון. וע’ רשב”א ב”ק ה. כיון שבאו להפסידו ממון, ועוד דבממון משלמין גם כששילם ע”פ. [וע”ש בפנ”י].

מדוע מאמינים לאחרונים: בב”ק עב: כ’ דע”ז חידוש הוא דמאי חזית דסמכת אהני סמוך אהני. אמנם הטור חו”מ לח כ’ טעם דבשאלה אם היו שם אין הראשונים נאמנים כיון שזו עדות על עצמן. וכ”כ בפי’ הרמב”ן עה”ת דברים יט. וברבינו בחיי שם. ובחינוך תקכד. [וע”ע בפיה”מ להר”מ פ”ק דמכות]. וברמב”ם עדות יח ג כ’ דהוי גזה”כ. ובלח”מ (עדות יח ב) כ’ שלהטור לאביי אינו חידוש, ולהרמב”ם גם לאביי הוי חידוש. וי”א שמש”כ הרמב”ם דהוי גזה”כ קאי על מה שמאמינים אף נגד מאה (צל”ח מכות ה, נוב”י מ”ת. וע’ קוב”ש ב”ק מג. וע”ש בקוב”ש הטעם דמ”ד דפליג על סברת הטור. [ונראה דמה שנקרא עדות עליהם היינו משום שפוסלים אותם לעדות, ואינו דומה להכחשה, דבהזמה כשבאים

לדון בשאלה אם הם כשרים אינו דרך השאלה אם עדותן נכונה, ובשורש הספק אין סתירה]. וע”ע נתה”מ לח, ובשו”ת מהרי”ט אה”ע לז כ’ דאין החידוש לפסול האחרונים, אלא לנקוט כהאחרונים לענין העדות. ובתומים לח (עמ’ פו) השיגו.

 אות פ

פלגינן: פלגינן דבורא ופלגינן נאמנות: מקור פלגינן דיבורא: סנהדרין ט: מקור פלגינן נאמנות: עד א’ על מות הבעל נאמן להתירה לבעלה (יבמות קיז:), ולא נאמן לענין הירושה (ע’ כתובות קז. תד”ה בששמעו). וע”ע ירו’ סוטה גבי ע”א של סוטה דנאמן לאוסרה ולא להפסידה כתובתה. וע”ע סנהדרין ט: הנ”ל. וע’ שיעורי ר’ שמואל (החדש) מכות ז. וי”א דלד’ הרא”ש מכות ז. בשם י”מ והרמב”ן שם ל”א פלג”נ. וע’ ר’ שמואל שם.

פלגינן בתולדה: בתולדה לא פלגינן: קובה”ע כא ז. [וע’ רא”ש מכות ז. בשם יש מתרצים, וברמב”ן שם].

פרוטה: אם הוי מחילה או שיעור: ע’ סנהדרין נז. נט. וע’ מחנ”א גזילה סי’ א, ובחינוך קל ומנח”ח סק”א. וע’ שטמ”ק ב”ק קה. בשם הרא”ש ותוס’ שאנץ.

 

פריעת בע”ח מצוה (כתובות פו): מהי המצוה: רש”י בכתובות פו. פי’ “הן צדק”. ובשטמ”ק בשם הרא”ה “והאיש אשר אתה נושה וכו'”.

רק למ”ד שעבודא לאו דאורייתא: ש”ך ר”ס לט בשם הרמב”ן.

אם יש חיוב ממוני: בשער”י ה ב ובקוב”ש סוף ב”ב כ’ דיש חיוב ממוני מלבד המצוה. [ומש”כ בכתובות פו דהכפיה אינה אלא מדין כופין על המצוות – ע’ בשער”י שם.]

אם גם כשיש שעבוד נכסים אינו אלא מצוה: בב”ב קעד נחלקו בזה הראשונים. [וצ”ע אם יש שעבוד מדוע אין כופין בלא המצוה. ע’ פנ”י כתובות פו. וקוב”ש סוף ב”ב.

גדר הכפיה: כ’ הרא”ה והרמב”ן סוף ב”ב שיורדין לנכסיו, ולא כופין עד שיאמר רוצה אני.

 אות ק

קדושת מזבח וקדושת בדק הבית – החילוק ביניהם: הגר”ח אמר דקדושת דמים יסודה בעלות דממון גבוה, והקדושה היא תוצאה. וקדושת הגוף יסוד הדין הוא הקדושה. סטנסיל רמט (עמ’ קלו), ברכ”ש ב”ק לד א. וכ”כ בקובה”ע נב ח, וקוב”ש קידושין אות מב. [אמנם בב”ב עט. כ’ הרמב”ן והרשב”א והריטב”א דצריך דוקא קדושת פה. ולד’ התוס’ שם תלוי במח’ תנאים כמש”כ בקוב”ש שם אות רצח ובדבר אברהם ח”א סי’ כא אות טז.]

 

קונם: אם קונם היינו רק קדושה או גם בעלות דממון גבוה: ע’ בקובץ הערות נב נד. ובחי’ ר’ שמואל (נדרים סי’ טו, שיעורים כלליים, עמ’ קיט) כ’ דאינו אלא איסור כעין הקדש ומועלין אף דאין קדושה.

קים ליה בדרבה מיניה: ב’ דינים: א. ב’ חיובים על מעשה א’. ב. ב’ חיובים בזמן א’. גרנ”ט כתובות סי’ לח. [וע’ בד קדש ח”ב סי’ לו לז דיש גם פטור מצד החיוב וגם פטור מצד המעשה].

אם טעם הפטור שנכלל העונש הקל בחמור: בקוב”ש כתובות אות צג פי’ ד’ הרמב”ן (מכות ב. ד”ה כיצד) דנכלל הקל בחמור, [וע’ ריטב”א שם סד”ה מעידנו], והוסיף דיש דין נוסף לפוטרו. ובשיעורי ר’ שמואל (רוזובסקי) מכות אות מ’ השיג על עיקר היסוד ופי’ ד’ הרמב”ן בע”א.

אם דוקא בעונש: ע’ אחיעזר ח”א סי’ יח אות ב.

בתנאי החיוב: רעק”א (כתובות לא: ד”ה ורמינהו, יבמות נט:, גיטין נב? שו”ת ח”א סי’ קסד) כ’ דנפטר. וע’ קוב”ש ח”ב י, ודברי יחזקאל כו.

בחיוב משום כפרה: בתוס’ כתובות ל: כ’ דאין פטור קלב”מ בכפרה. ויש מבארים כן בד’ התוס’ ב”ק ד. ד”ה כראי (גרש”ש שם, אמנם עי”ש במהר”ם). וכ”כ ר”פ ב”ק מג: (הובא בשטמ”ק).

חילוק בין מיתה וממון למלקות וממון: כ’ הגר”ח (סטנסיל)

חייב לצאת יד”ש: בב”מ צא. “אתנן אסרה תורה” לדעת רש”י שם ר”ל דחייב לצאת יד”ש. ולגירסת התוס’ שם מפורש כן בגמרא. וכן מבואר בתוס’ בב”ק עא. ד”ה אילו (הנמשך מדף ע:), ובתוס’ בסנהדרין עב. ד”ה לא. וכן דעת המאירי (בב”מ ובב”ק שם), אמנם הוא הביא דעת חכמי הצרפתים דפרשו ענין “אתנן אסרה תורה” בע”א. וע”ע בשטמ”ק בב”מ שם.

וע’ בסנהדרין עב. מח’ תוס’ ור”ן בשם ר”ד אם רק בהתחייבות.

ובקצה”ח כח א בשם יש”ש ב”ק פ”ו סי’ ו כ’ דרק בח”מ שוגגין יש חיוב בד”ש. ובנתה”מ כח ב כ’ דמהרש”ל לא אמר אלא דלא מהני תפיסה במזידין, ולא דאין חיוב לצי”ש. וע’ במשובב.

קנין: קנין מצד המקנה וקנין מצד הקונה: בתוס’ (סנהדרין סח: ד”ה קטן, ב”ק קט: ועוד) כ’ דהקנאה לקטן מהני בדעת אחרת מקנה. ופי’ הקצה”ח רמג ה דסגי בכוונת מקנה בקנינים. ובשער”י ז יב הוסיף דאף בכוונת קונה לחודי סגי. וע’ ריטב”א כתובות לד.

קנין דרבנן אי מהני לדאו’: בב”י אה”ע כח (ד”ה הי’ השני) הביא ד’ רבי’ ירוחם דלא מהני, וכ’ ע”ז דאינו מוכרח. [ובאבנ”מ מפ’ דלא חולק]. ובשטמ”ק ב”מ י. כ’ בשם ר”פ דמהני, ופי’ הטעם משום הפקר ב”ד, וכן פי’ הב”ש כח ו ע”פ ד’ היש”ש ב”ק ז ז. וע’ מחנ”א הל’ משיכה סי’ ב (עמ’ לח:) דתלה במח’ ראשונים. וע’ אבנ”מ כח לג, וקצה”ח קצד ג ד, רלה ד ד”ה אמנם. ובשער”י ה ט כ’ דכאשר הוצרכו להפקיע הבעלות לגמרי – מהני לדאו’, וכאשר לא הוצרכו אלא להרשות לאחרים להשתמש – לא מהני.

קנין פירות וקנין הגוף: בפי’ הר”ן בנדרים כט. כ’ דקנין לזמן הוי קנין פירות. (ע”פ הגמ’ בגיטין מח.). וע’ גר”ח ריש הל’ ביכורים (ב ג) דקנין השתמשות לעולם – חשיב קנין הגוף.

קנס: חיוב רק ע”י ב”ד: אין יוצרים חיוב בעצמם, אלא יש תנאי בחיוב שרק אם יהיה כפייה יחול. שער”י ז כא, וחי’ הגרש”ש ב”ק סי’ כט.

הודאה בקנס:

ב’ דינים: א. אינו נאמן ע”פ עצמו. ב. כיון דהודה חל פטור. קצה”ח א ו. שער”י ז יט. גרנ”ט ב”ק דף ה. שיעורי הגריי”ר ב”מ. שיעורי ר’ שמואל מכות ב: אות סא. וע’ קוב”ש ח”ב

טעם שאינו נאמן – בשערי חיים גיטין סי’ ז בהערה כ’ דאינו בע”ד לפני הפסק, כי אין עדיין חיוב. וטעם הפטור – בשער משפט א ג מבואר דהוי פרס על שהודה.

הודאה בב”ד א’ אם פוטרת בב”ד אחר: ד’ קצה”ח שנ א דאינו נפטר אלא באותו ב”ד, וד’ הנתה”מ שנ ב דאף בב”ד אחר נפטר.

 אות ר

 

רוב:  מקורו: חולין יא.

אם הוא בירור או הנהגה: בשער”י כ’ דבליתא קמן יש גם בירור, ובדאיתא קמן אין בירור.

רוב חנויות או רוב בשר: בבינת אדם שער הקבוע פ’ טז כ’ דתלוי ברוב בשר. ובפתחי תשובה (יו”ד קי ב) הביא מח’ בזה, וע’ חוות דעת ובשער”י ד’ ט’ – מחלק

רודף: עיקרו משום הצלה (ע’ סנהדרין עב: “שופך דם האדם” וברש”י, וע”ש עג.). ול”א “אין דוחין נפש מפני נפש” – מפני חיובא דרודף (חי’ הגר”ח הל’ רוצח). אם חיובא דרודף הוי עונש – נוב”י מ”ת חו”מ ס ד”ה ועוד קאמר. וע’ אפיקי ים ח”ב סי’ מ’, אמרי משה סי’ ל’ סק”י, אחיעזר ח”א סי’ יח סק”ב. וביד רמה סנהדרין עב: ד”ה אמר מבואר שאינו עונש לכו”ע.

ולד’ הקוב”ש פסחים כא הרשות להרוג הוי גזירת הכתוב ולא משום הצלה.

ובחי’ הגרי”ז הל’ רוצח כ’ דהפטור של ההורג את הרודף ממיתה – אינו משום הצלה אלא גזירת הכתוב.

 אות ש

שומע כעונה: אם הוי כאילו אמר בעצמו או שיוצא בשמיעה: החזו”א כ’ דהוי כאילו אמר בעצמו.

מוציא בר חיובא: בקובץ הערות מח יד (תמח) דן אם מה שהמוציא צריך להיות בר חיובא היינו שיהי’ אצלו מעשה מצוה או שיהי’ חייב.

שטר: על מה העדות: בנתה”מ כח ז כ’ דהוי עדות על ד’ המתחייב. ובחי’ הגרש”ש ב”ב יז ב כ’ “מעידין על ב’ דברים על ההלואה ועל כשרות השטר”.

מדוע אין פסול של מפיהם ולא מפי כתבם: בקצה”ח כח ו הביא בזה ד’ שיטות: א. כיון דנכתב מד’ המתחייב הוי מפי כתבו. (רש”י גיטין עא. ובעה”מ יבמות לא:). ב. כיון שנכתב בנוסח שטר הו”ל כמי שנחקרה עדותן בב”ד. (רמב”ן יבמות לא: ובסה”מ שורש ב). ג. פסול מפי כתבם אינו אלא באינו ראוי להגדה. ר”ת בתוס’ בב”ב לט: ד”ה מחאה, וביבמות לא:, ובכתובות כ). ד. מדרבנן מהני. (רמב”ם עדות ג ד).

דעת המתחייב: מה שצריך שייכתב השטר מד’ המתחייב – היינו דעת בעל השטר ולאו דוקא המתחייב. חי’ הגר”ח אישות פ”ג.

שליחות: אם הוי העברת הכח או שמתייחס המעשה למשלח: באור שמח גירושין ב טו חקר בזה. וי”א דשני דינים איכא: שער”י ש”ז פ”ז, קובץ הערות עו ז, ברכת שמואל בשם ר’ איצלה מפוניבז’.

בדבר שבגופו: בתוס’ רי”ד קידושין פב כתב דאין דין שליחות בדבר שבגופו. ובקצה”ח קפב א כ’ דדין שליחות לא מהני אלא במעשה.

קטן אינו ממנה שליח – הטעם: רעק”א בכתובות יא. כ’ דהוי חסרון במינוי דאין לו דעת למנות. והגר”ש איגר הק’ ע”ז דבב”מ י. משמע דאין לו כח למנות שליח. שילוח קטן: קטן יכול להשתלח בדבר שיכול לעשות בעצמו (תוס’ גיטין סד:).

אין שליח לדבר עבירה:

הטעם: בקידושין מב: מבואר הטעם דדברי הרב ודברי התלמיד דברי מי שומעין. והסמ”ע (קפב ב) פי’ דסבר שלא ישמע לו. ובחי’ רעק”א ב”מ י: פי’ דאין דין שליחות. אמנם הריטב”א בקידושין (מב ד”ה שאני) פי’ דמלבד הסברא יש גם גזה”כ. והביאו הקצה”ח ס”ס שפח. וע’ תוס’ שאנץ בשטמ”ק ב”מ י: דלמסקנא בקדושין אין סברא אלא גזה”כ. אמנם ד’ רש”י ותוס’ בב”מ י: דאין אלא סברת ד’ הרב, וכ”ד תוס’ בב”ק עט. ד”ה נתנו שכ’ דבשוגג יש שליח לדבר עבירה. ובנוב”י מהדו”ק אה”ע עה כ’ דיש גם סברת ד’ הרב [וזה מבטל השליחות גם לענין החלות], וגם גזה”כ [וזה ל”מ אלא שלא יענש המשלח].

אם לא חלה השליחות או רק שהמשלח לא נענש: לכאו’ תלוי בב’ תי’ התוס’ בב”מ י: ד”ה דאמר, אמנם בשו”ת רעק”א (ח”א סי’ קכט ד”ה ואף) כ’ דלב’ התירוצים השליחות בטילה, וכ”כ בנוב”י מהדו”ק אה”ע עה [אמנם לדעתו לתי’ א’ דוקא אם יש עבירה בזמן השליחות.]

אם יש שליחות כח: בשער”י ז ז כ’ דמחמת העבירה לא נתבטל אלא השליחות מעשה.

בדרבנן: המל”מ (הל’ רוצח ב ב) הביא דהמהרימ”ט הסתפק אם יש שליח בעבירה מדרבנן, והוא כ’ דאין שליחות בזה.

בשוגג: בתוס’ בב”מ י: כ’ בתי’ א’ דבשוגג יש שלד”ע. וכ”ה בב”ק עט. ד”ה נתנו. [אמנם בב”ק עא. ד”ה בשלמא יש סתירה לזה.] והריטב”א בקידושין מב: ס”ל דאין שליחות בזה. וע’ בקצה”ח שמח ד, ובנתה”מ שמח, ובמהר”ץ חיות ב”ק לב:

אם תלוי בעבירה לשליח או למשלח: בקצה”ח קה א כ’ דתלוי אם יש עבירה למשלח.

שעבוד: הטעם שא”א למכור שעבוד הגוף: בחי’ הגר”ח הל’ מכירה פכ”ב כ’ דאין מעשה קנין הראוי לזה. ובקוב”ש ב”ב אות שפט כ’ דאין מה למכור. וע’ קצה”ח סו כו דכ’ דהטעם משום שאין בו ממש. ובתוס’ כתובות פה כ’: “מה מוכר לו”.

טעם דמטלטלי לא משתעבדי: רש”י ב”ק לג: כ’ דאין סמיכות דעת על המטלטלין.

אם יש שעבוד במטלטלי כשאין לוקח או יורש: הרשב”א בב”ק מט: כ’ שגר שלוה ומת בלא יורשים בע”ח גובה ממטלטלין. ופי’ האמרי בינה הל’ הלואה סי’ ב שיש שעבוד במטלטלין אלא כשמוכר או מוריש פוקע השעבוד. אמנם המחנ”א זכייה מהפקר

סי’ ה כ’ שחל שעבוד בשעת מיתה. וכ”מ מל’ הרשב”א, וצ”ע. וע’ קוב”ש פסחים קמו. וע’ שו”ת הרשב”א ח”ד סי’ קנב.

 אות ת

תוך כדי דיבור: אם הוי דאורייתא: שיטת הר”ן (נדרים פז.) דהוי דאו’. ושיטת ר”ת (תוס’ ב”ק עג: ד”ה כי, ב”ב קכט: ד”ה והלכתא) דהוי מדרבנן. והיינו דחזרה מיד ממש הוי מדאו’, ואם שהה קצת – פחות מכדי דבור – הוי מדרבנן. (מהרי”ט ח”ב סי’ כג, דברי יחזקאל כז א ב).

הטעם: הר”ן (בנדרים פז.) פי’ משום גמ”ד. ובתוס’ (ב”ק עג: וב”ב קכט:) כ’ שתקנו שמא יפגוש את רבו ולא יוכל לתת לו שלו’. ולענין קריעה – בתוס’ ב”ב כ’ דלא פלוג. וע’ שער”י ה כב.

שעורו:קי”ל כמ”ד כדי שאילת תלמיד לרב. י”א דהיינו “שלום עליך רבי ומורי”, וי”א “שלום עליך רבי”. ע’ פלפולא חריפתא על הרא”ש בפ”ז דב”ק סי’ ז אות ז. וע’ מ”ב תפז סק”ד, קכד סקל”ד, רו סקי”ב, רסז סק”ט.

תופס לבע”ח במקום שחב לאחרים: הטעם דלא מהני: רש”י (ב”מ י: כתובות פה:) כ’ דלאו כל כמיניה. ובפנ”י (כתובות פד) כ’ דמשום דהוי שליח לדבר עבירה. ובקצה”ח קה א תמה ע”ז. ובחי’ הגרש”ש גיטין סי’ ד כ’ דמשום דאינו זכייה משום שיש מי שמפסיד.

כשמינהו שליח: רש”י בב”מ י: כ’ דאם מינהו שליח מהני. ובתוס’ שם ובכתובות פד: כ’ דלא מהני. [וע’ רש”י כתובות פד: “התופס לבע”ח – שליח התופס וכו'”].

והש”ך (חו”מ) קה א הביא ד’ הב”ח דמש”כ רש”י דמהני היינו בהרשאה, ודעת הריטב”א דהיינו בשליחות בעדים. ודעת הש”ך דמיירי בשכרו. [ובנתה”מ קה א כתב דאף בפועל לא מהני.]

תנאי: מילתא אחריתי: שו”ת הרא”ש כלל לה סי’ ט. [ומוכח ממה שצריך פס’ – כמבואר בכתובות עד. כל תנאי מהיכי ילפי’, ומפורש בתוס’ כתובות נו. ד”ה הכי דבלא קרא היינו אומרים דתנאי בטל ומעשה קיים.] ומבואר בחי’ הגרש”ש ליקוטים סי’ ב. והחזו”א (אה”ע סי’ נ) כ’ דהרשב”א חולק על הרא”ש בזה. [ע’ רשב”א גיטין עה. ובהע’ שם].

אם צריך תנאי כפול בממון: בתוס’ קידושין מט: ד”ה דברים הביאו ד’ רשב”ם דבממון א”צ תנאי כפול, וכ’ ע”ז “ולא נהירא”. והרמב”ם בהל’ אישות ו יד הביא כן בשם מקצת גאונים וכ’ דאין ראוי לסמוך ע”ז. וד’ הראב”ד שם ובהל’ זכייה ומתנה פ”ג

כרשב”ם וכן הביא המ”מ באישות בשם הרמב”ן והרשב”א. [ובטעם החילוק ע’ ראב”ד בהל’ זכיי’, וע’ מ”מ בהל’ אישות, וע’ בס’ דבר שמואל בקידושין מט: שהביא בשם הגר”ח שמואלביץ דבממון א”צ ילפותא מבני גד ובני ראובן.]

אם הוי ברירה: שיטת הרמב”ן והריטב”א בגיטין כה: דבתנאי לעולם אין חשש ברירה. ושיטת רש”י ותוס’ שם שרק אם יש בדעתו וביכולתו לקיימו אין חשש.

אם קי”ל כר”מ דמצריך תנאי כפול וכו’: ד’ הרמב”ם בריש פ”ו מהל’ אישות דקי”ל כר”מ. וד’ הרי”ף לפי המ”מ (אישות פ”ו הי”ד) דלא קי”ל כר”מ, ורק בגיטין וקידושין תקנו לעשות תנאי כפול.

אם באומר מעכשו או ע”מ צריך תנאי כפול: הרמב”ם (אישות ו יז) כ’ דא”צ בזה תנאי כפול והן קודם ללאו. והמ”מ הביא דהתוס’ חולקים, והרמב”ן והרשב”א מסופקים בזה. וע’ רשב”א גיטין עה.

כתיבת תגובה

האימייל לא יוצג באתר. (*) שדות חובה מסומנים