הפריה חוץ גופית של חייבי כריתות, והולדה בפונדקאות

הרב זאב ליטקה
ב' ניסן ה'תשע"ב

שאלה:

זוג שאין להם ילדים, האשה חולנית, ואין לה כל אפשרות ללדת ילדים שכל צורה שהיא, הביציות שלה לא ראויות להפריה, וגם אינה יכולה להחזיק הריון. אולם החליטו ללדת בצורה זו:

לקחת ביציות מאחות האשה, ולהפרות אותן עם הזרע עם הבעל, ולאחר ההפריה לשתול את הביצית המופרה ברחמה של אם פונדקאית (יהודיה רווקה). הסיבה שהם רוצים לעשות זאת בתורה זו, משום שאז הסיכוי שלעובר יהיה דמיון לאשה, וכך יכלו לומר כי בעצם ההריון נוצר ממנה. ועתה שאלתם היא האם מותר לעשות זאת או לא.

לצורך הענין, יתכן שבכל מקרה עדיף פונדקאית גויה, אך לא נעסוק בזה כאן.

תשובה:

א

הנה, ידוע הדיון העקרוני באשה שהתעברה מחייבי כריתות שלא ע”י ביאה האם הולד ממזר או לא. האגר”מ (אבה”ע ח”א סי’ י’ וסי’ עא) כתב בפשיטות כי מאחר שלא נוצר ע”י איסור כרת, אין כאן ממזר. וז”ל:

“וכן הולד הוא כשר, שגם ממזרות הוא רק כשהיה ע”י ביאה. ואף שהולד ממזר אף באופן שדבקום נכרים זה בזו שלא עברו על האיסור משום שהיו אנוסים מ”מ היה זה דרך ביאה שהוא זנות, אבל בנתעברה ע”י שנכנס הזרע של אחר במעיה באמבטי שנזכר בגמ’ וכהא דעושין הרופאים בזמננו אינו ממזר ואף שהיה זרע של אחד מקרוביה כגון מאביה וחמיה ואחיה, וכידוע שבן סירא נולד כן ומפורש בט”ז יו”ד סימן קצ”ה סק”ז וכן בב”ח שהביא מהגהת סמ”ק בשם הר’ פרץ דכיון דאין כאן ביאת איסור הולד כשר לגמרי אפילו תתעבר מש”ז של אחר כי הלא בן סירא כשר היה וכן משמע בב”ש באה”ע סק”י ובח”מ סק”ח”. וכן כתבו הרבה מפוסקי זמנינו.

ומנגד, הגרש”ז אויערבאך זצ”ל מצדד כי ממזרות אינה תלויה כלל באיסור ביאה. (מנחת שלמה תניינא סי’ קכד):

“וכיון שכן, נראה דאף שאין לאסור אשה לבעלה או לקרותה בשם זונה וחללה, אא”כ נבעלה ממש, שאני התם שרק הביאה היא הגורמת לכך, והזרעה מלאכותית לאו כלום היא. משא”כ בנוגע לממזרות דבלא”ה אין הזרע נקלט תיכף עם ביאתו אלא לאחר זמן ויש שהזרע שוהה לקלוט ב’ או ג’ ימים וכיון דפשוט הוא שאם דש באשת איש וזורע באשתו או אפילו הוציא אח”כ הזרע ממנה והכניסו לתוך אשתו ודאי דאין הולד ממזר אע”פ שעקירת הזרע ויציאתו מגופו היתה ע”י ביאת ערוה, והיינו משום דכל זמן שלא נקלט הזרע בגוף האשה שהיא ערוה אצלו לא חייל כלל על הזרע שם ממזרות ומעתה כיון דכל הענין של ממזרות לא חייל תיכף על הזרע אלא לאחר זמן על תחלת העיבור א”כ מנין לנו לומר דבעינן נמי ריעותא זו שהכנסת הזרע תהיה דוקא ע”י איסור”.

ועיי”ש שהרבה להוכיח כן שממזרות אינה תלויה כלל בביאת איסור, אלא כל שנוצר ולד מזרע בלול של איש ואשה שאסורים זע”ז באיסור כרת הרי הוא ממזר. אלא שבהמשך הדברים כתב, כי לשיטת רבינו פרץ שהובא באגר”מ הנ”ל אינו כן. אלא שתלה זאת בשתי תירוצי התוס’ ביבמות טז,ב ד”ה קסבר עיי”ש.

וא”כ מאחר שהדבר ספק, ודאי אין לעשות כן לכתחילה, ואע”פ שהרבה פוסקים סוברים כדברי האג”מ, מ”מ מאחר שיש פוסקים אחרים, איך אפשר לגרום לילד שיוולד עוול שלדעת כמה פוסקים דינו כממזר.

ב

אלא שבשאלה זו כוונתם לשתול את הביצית לאחר שתופרה, ברחמה של אשה אחרת- אם פונדקאית. וידוע מה שכתבו הפוסקים כי אין לנו הכרע אם הולד שנולד מאם פונדקאית מתיחס אחר בעלת הביצית או אחר האם הפונדקאית. עי’ בספר נשמת אברהם שסיכם את הנושא. כך שלמעשה יש כאן ספק ספיקא, ספק אחד האם יש ממזרות שלא ע”י ביאה, וגם לשיטת הגרש”ז שיש בזה ממזרות, מ”מ ספק אם בשאלה זו יש ממזרות משום שיתכן שהולד בכלל יהיה מיוחס אחר האם הפונדקאית.

וברור כי זה ודאי נחשב ששני הספיקות באים ביחד, ואע”פ שבתחילה נעשה ההפריה ואז נולד הפסק הראשון, ואע”פ שכבר הושתל ברחם הפונדקאית, עדיין זה רק ספק אחד, ורק בשעת הלידה נולד הספק השני למי מיוחס ילד זה, שהרי הסיבה שיחשב לבנה של הפונדקאית, הוא רק משום שאולי הולכים אחר הלידה. אך זה אינו, שהרי ודאי שאין כל ספק על העובר בעודו במעי אימו אם הוא ממזר או לא, ואין בזה כל נפק”מ, וכל הנפק”מ הוא רק לאחר שנולד, ואז כבר נולד עם שני הספיקות. ומסיבה זו גם נראה שאין זה נחשב לס”ס בגוף אחד, שהרי הספק הוא על הולד עצמו רק לאחר שנולד.

ואע”פ שודאי שספק ספיקא מועיל להתיר ממזרות כמו שהביא הב”ש בשם מהר”י וייל (סי’ ד’ ס”ק מ’). מ”מ כאן השאלה היא האם לכתחילה מותר לעשות כן ולסמוך בעתיד על ס”ס כדי להתירו לקהל.

והנה מעיון בדברי הפוסקים נראה בפשיטות כי לכתחילה אסור לגרום לס”ס כדי להתיר. עי’ ב”ש סי’ מו ס”ק יז שהביא מדברי הרשב”א שנראה כי לכתחילה לא יסמוך על ספק ספיקא. וע”ע בשו”ת הרשב”א (ח”א אלף רט”ז). ובסי’ מ”ו שם סעי’ ג’ נראה מדברי השו”ע כי אפשר לסמוך לכתחילה על ס”ס עיי”ש. ועי’ גם בכנה”ג סי’ סח אות כו שהביא מחלוקת ראשונים בזה.

אך כל זה אם לסמוך לכתחילה על ספק ספיקא באופן שעתה יש לנו ס”ס. אבל האם מותר לגרום לס”ס כדי להתיר זה לא כתוב בהנ”ל.

ועי’ פר”ח בכללי ס”ס אות יח בשם מהרי”ט כי אין לעשות ס”ס לכתחילה, וכן הובא בבינת אדם (שער הקבוע, כללי ס”ס אות נד). ועי’ גם בנוב”י (מהד”ק יו”ד סי’ מג ד”ה והנה, ומהד”ת יו”ד סי’ קצג), וכ”כ בפשיטות בפר”מ (או”ח סי’ רמו סק”ט). וא”כ לכאו’ יהיה אסור לגרום ס”ס לכתחילה גם בנד”ד.

ג

והיה מקום לומר, כי הסיבה שאסור לגרום לס”ס לכתחילה הוא משום שתמיד יש כאן צד איסור, וא”כ כשם שאין מבטלים איסור לכתחילה, ה”ה אסור ליצור ס”ס לכתחילה כדי להתיר עי”ז. אולם בספק ממזר שהתורה התירה לגמרי, וידועים דברי המהרי”ט ביו”ד סי’ א’ כי ספק ממזר מותר לגמרי ולא מצד ספק מותר, אלא התורה כלל לא אסרה בו. א”כ כיון שתמיד יהיה כאן ספק ממזר, א”כ אין כל צד איסור דאורייתא.

ואע”פ שספק ממזר אסור מדרבנן, מ”מ באיסור דרבנן מותר לעשות ס”ס לכתחילה, עי’ שו”ת דברי חיים (ח”ב אבה”ע סי’ יד).

אלא שבשו”ת רע”א (תניינא סי’ סח) מסתפק בספק מזר שהתורה התירה אם הוא רק בספק במציאות או גם בספיקא דדינא:

“גם לענין ממזר מסתפקנא, דיש לומר דהתורה אמרה ספק ממזר מותר, היינו בספיקא במציאות, אבל לא בספיקא דדינא דמזה לא מיירי קרא, דבקרא לא שייך ספק בדין, כמו שכתבו תוספות יומא (דף ע”ד ד”ה איצטרך גבי כוי) אף דיש לחלק קצת, דזהו לא שייך לומר דהקרא רק לכוי דהוא ספקיא דדינא, אבל לגבי ממזר דקרא איצטרך לספק במעשה, וממילא גם ספיקא דדינא בכלל, דמ”מ מנין לנו לחלק, די”ל כיון דהקרא לא מיירי מזה הדרא לדינא דספקו לחומרא”.

וכ”כ בתשב”ץ (ח”ג סי’ שכז): “ולענין הממזרות אפילו נסכים לומר דחלה ומת פלוגתא דאמוראי היא אי אסורה להתייבם או לא. ולפ”ז יהיה בבניה פלוגתא דאמוראי אם הם ממזרים או לא ויהיו ספק ממזרים מפני המחלוקת הזה, אפ”ה אין להתירן לבא בקהל משום דאמרינן (קדושין ע”ג ע”א) ספק ממזר לא אסרה תורה שלא נאמר זה אלא במי שלא נפל ריעותא בו אלא בידיעתנו שלא ידענו בו אם הוא כשר אם הוא ממזר כגון שתוקי אסופי וכותי שהוא אומר כשר אני ואין לי לחוש לספק ידיעתכם, אבל במי שנפל בו ספק מפני ריעות שיש בו כגון הנדון הזה שנולד מספק ערוה לא נאמר על זה לא אסרה תורה אלא ודאי ממזר אדרבא אמרינן ספיקא דאורייתא לחומרא”.

א”כ בנ”ד ששתי הספיקות הן ספיקות בדין, א”כ עדיין יש כאן צד איסור דאורייתא.

אמנם בבאר יצחק (אבה”ע סימן ד’ ענף ב’) הוכיח דלא כהתשב”ץ והגרע”א מבכורות נח,ב אמר רבא לדברי בן עזאי נולדו לו חמשה באב וחמשה באלול וחמשה בתשרי כונסן לדיר להתעשר ונוטל אחד מן האלולין והשאר פטורין ממ”נ אי באחד באלול ר”ה, דאלול ותשרי מצטרפין  ודאב פטורים, ואי באחד בתשרי ר”ה דאב ואלול מצטרפין דתשרי פטורין. והקשו, מאי אמרת לצרפו לגורן (את אלו מאלול) עשירי ודאי אמר רחמנא ולא ספק. הרי דאמרינן עשירי וכו’ גם בספד”ד א”כ ה”ה לגבי ממזר ודאי וכו’. וכן ראיתי שהוכיח כן בקובץ שיעורים אות תז.

והיה מקום להקשות על דברי הגרע”א גם מדברי המחבר בסי’ ד’ סעי’ יד “האשה שהיה בעלה במדינת הים ושהה שם יותר מ-יב חודש וילדה אחר יב חודש הולד ממזר שאין הלד שוהה במעי אמו יותר מ-יב חודש, ויש מי שאומר שאינו בחזקת ממזר, וכיון דפלוגתא הוא הוי ספק ממזר” הרי להדיא דפסק המחבר בספד”ד דהוה ספק ממזר ומשמע דהיינו דמה”ת מותרת.

אלא שיש חילוק, משום שבסעי’ יד סוף סוף יש ספק במציאות ממי הוא נולד ולכן עדיין לא נחשב לענין זה ספק במציאות ולא ספד”ד על אף ששורש הספק הוא במחלוקת הפוסקים.

וכעין חילוק כזה מצאתי באור שמח (פט”ו מטוען ונטען) על דברי הרשב”ם בתוס’ (ב”ב לב,ב ד”ה הלכתא) כי בספד”ד לא הולכים אחר חזקת מ”ק, ובכלל אחר כל החזקות שהם חזקה קמייתא, משום שאין החזקה יכולה אלא להכריע את המציאות לנהוג כאילו כך היה במציאות. אבל כשהספק הוא בדין, ודאי החזקה הפרטית במקרה הנדון אינו יכולה להכריע את הדין. והוסיף האור שמח, כי חילוק זה הוא רק כשכל המחלוקת הוא בעיקרי הדין כגון אם קנין זה קונה או לא, אז החזקה אינה יכולה להכריע את הדין, אבל אם המחלוקת היא האם הוא נאמן או לא, אז החזקה יכולה להכריע את המציאות שהיה כך או כך. ובדיוק כמו החילוק שכתבנו ליישב את דברי הגרע”א.

עכ”פ בנידון דידן ודאי שהספיקות הם בעיקר הדין, ואף שיש קושיא מהגמ’ בבכורות, צ”ע ליישבה. אך א”א לדחות בזה את דברי התשב”ץ והגרע”א. ולכן לעולם יש כאן צד איסור דאורייתא ולכתחילה יהיה אסור לגרום לס”ס.

ד

והנה, הרב רייזמן רצה לומר כי כל האיסור לגרום ס”ס לכתחילה הוא מאחר שיש כאן צד איסור לכן אסור לבטלו בידים. אבל בנד”ד שאין כאן כל צד איסור, שהרי מותר להפרות זרע של איש עם ביצית של אשה האסורה עליו, אלא שהילד שיוולד לדעת הגרש”ז הוא ממזר, אבל עצם ההפריה אינה אסורה. א”כ יהיה מותר לעשות כן לכתחילה.

אך אולי י”ל, כיון שהמטרה היא להוליד ילד שאין בו צד ממזרות, וע”י ההולדה באופן הנ”ל אנו גורמים לצד איסור “לא יבא בקהל ה” לילד ליוולד לכשהוא יבוא להתחתן. כי הרי זה כל הענין להוליד באופן זה. א”כ שוב אנו גורמים לעשות ס”ס לכתחילה. ועדיין יש לעיין משום שאפשר שאין הס”ס בא להכריע את האיסור “לא יבוא”. אלא מיד כשנולד הספק האיש ממזר או לא, ולזה בא הס”ס לומר שאינו ממזר, ועדיין אין בזה כל איסור, וצ”ע.

עוד סברא ראוי להוסיף כאן, כי כל האיסור לא לגרום ס”ס לכתחילה הוא כשיש לו ספק איסור, ועתה זה אסור לו כדין ספקיא דאורייתא, ולכן הוא רוצה להתיר ע”י תערובת נוספת של ספק נוסף, וזה אנו אומרים כי אסור.

אבל בנד”ד אין כוונתו כלל לגרום ס”ס כדי שיהיה מותר, השואל הוא לא ת”ח היודע את כל הנ”ל, יש לו מטרות מאד ברורות למה הוא רוצה במהלך הזה, וכפי שנכתב בשאלה, הם מעוניינים כי הילד שיוולד יהיה לו דמיון לאשה כדי שיוכלו לומר שזה ממנה. ולכן הם רוצים ביציות דוקא מאחותה, ומאחר שהאחות אינה מעוניינת להחזיק ברחמה את העובר, פנו לאם פונדקאית, ואין להם כל מטרה לגרום לס”ס, וא”כ אפשר שבכה”ג אין כל איסור.

ואולי אפשר לדמות שאלה זו, לנידון שראיתי בפוסקים אם סומכים על ס”ס בדבר שיש לו מתירין. (הרמ”א ביו”ד קי סעי’ ח’ הביא י”א בשיל”מ אין לסמוך על ס”ס. והוסיף, כי ראוי להחמיר).  וא”כ כיון שבדבר שיש לו מתירין לא סומכים על ס”ס, משום שכל שיש בו צד איסור אם אפשר לעשותו אחרת, צריך לעשות כן.

א”א היה מקום לומר כן גם בנד”ד, שהרי אפשר לעשות באופן שלא יהיה בזה שאלת ממזרות – ע”י ביציות של אשה אחרת. ואף שיש חילוק, משום ששם אפשר לקבל את אותו הדבר רק לאחר זמן מסוים (כמו ביצה שנולדה ביו”ט, שיכול לאכול לאחר יו”ט). משא”כ בשאלה זו, א”א לקבל את אותו הדבר – ילד שיהיה בעל סיכוי גבוה לדמיון לאשה. אך בכל זאת יתכן לומר כי גם בדבר שיש לו מתירין אסור לו עכשיו לאכול את הביצה למרות שהוא רוצה בה עתה, ולעולם לא יהיו לו מתירין בשבת זו, וגם זה שינוי מסוים, ולמרות זה לא התירו.

לסיום, לכתחילה קשה להמליץ על הולדה באופן זה, מאחר שלדעת הגרש”ז זצ”ל יש כאן צד איסור דאורייתא (שהרי לשיטת התשב”ץ והגרע”א ספק ממזר כזה אסור מה”ת).

כתיבת תגובה

האימייל לא יוצג באתר. שדות החובה מסומנים *