היתר עגונה מחמת קידושי טעות

כ"ג אדר ה'תשע"ב

אב”ד בית הדין הרבני ירושלים

 פסק דין

לפני בית הדין באה הגב’ == ומבקשת היתר נישואין מבעלה, מר == בטענת מקח טעות.

מדובר באשה שהתחתנה לפני 15 שנה, ולאחר 11 שנות נישואין נולדה להם בת בהפריית מבחנה. לפני יותר משלש שנים הבעל עזב את הבית ומסרב לתת גט לאשתו. היא פנתה לכל גוף רבני בצרפת, בבקשה לכוף את בעלה ליתן גט, ואף אחד לא נענה לבקשתה. ונקדים, שהבעל לא בא לפני בית הדין, ואין לנו אלא דבר האשה, ואין לפנו אפשרות לאתר אותו ולכופו לבוא לבית הדין.

האשה הביאה לפני בית הדין מכתב מהרופא שטיפל במר – שכותב כדלהלן:

“…אני, ד”ר… מצהיר בזאת, שבדקתי את מר == שהיה סובל מבעיות שלאי תיפקוד מיני. בזמנו הוא לא גילה לי שהוא עבר בילדותו כמה וכמה ניתוחים, ובאותו ביקור שהתקיים לפני כ-7 שנים, הוא טען שיש לו אפשרות של קישוי ויחסי אישות תקינים. בבדיקה שהתברר שיש להנ”ל איבר זכרי באורך מירבי של 2 ס”מ, עם בעיה של איפיספדיס, דהיינו שהאיבר לא סגר עצמו בצורת צינור, ונשאר פתוח בצורת אשה. בדיעבד, לאחר עיון בדוחו”ת הרפואיים של הניתוחים הראשונים אני משוכנע שדימוי האיבר שהתקבל ע”י כמה וכמה ניתוחים מעולם ולעולם לא תיפקד ולא יתפקד ולא יתכן יחסי אישות בכלל, כיון שכדי שיהיו יחסי אישות תקינים והוצאת זרע יש צורך בשרירים וכו’ ובמקרה שלפנינו לא היו שרירים בכלל, אלא רק דימוי איבר קטן ביותר, עשוי מעור בלבד, ולא יתכן קישוי ולא יתכן זריעה כחץ”.

האשה טוענת שלא ידעה כלל לפני החתונה ממום זה, וגם לאחר החתונה לא ידעה מכך. כשנתיים אחרי החתונה, התחילה לדרוש ברופאים כדי להביא ילדים, וכשבאה לרופא לאחר שנתיים, נתברר כי היא בתולה והרופא הסיר את בתוליה. האשה בתמימותה לא חשבה כלל שיש בעיה ביחסי האישות שלהם, וכשבאו לרופא אשר שאל אותם אם יחסי האישות ביניהם תקינים, אמרה שכן, כיון שבתמימותה חשבה שהעיקר הוא ההכנות לתשמיש, ולא ידעה שעיקר הביאה זו הכנסת האיבר.

לפי טענתה לא ידעה, עד שבעלה עזב את הבית על כל הבעיה ועל מחלתו. הבעל הסתיר ממנה את הבעיה, ואמר לה שיכול להיות שאחד מהם עקר, וע”כ הפנה אותה לרופאים מומחים לענייני פוריות. וכשהיתה מדברת עם בעלה בענין יחסי אישות היה מספר לה שלא כל גבר בנוי אותו דבר (לא כל שמש והכוחות שווים) ובכל מיני דרכים היה מרחיק את הביאות, עד שרק פעם בחודש היה משמש איתה. וגם אז היה מרבה בהכנות לתשמיש, וכך היתה שוכחת מעצם הביאה (שאת זה היה עושה עצמו כמו שבועל).

לפי טענת האשה, לאחר עזיבת בעלה את הבית, התחילה לחקור אחר מעשיו ולעקוב אחריו – דבר, שמרוב תמימותה ואמונתה בבעלה, היא אף פעם לא עשתה ורק אז נתבררה לה האמת אודות מצבו. גם כשנכנסה להריון – לאחר טיפול קשה של הפריית מבחנה – התנהג כלפיה הבעל באלימות והיכה אותה באכזריות. הוא גם ביקש ממנה להפיל את הילדים (בהתחלה היו לה תאומים, ומרוב לחץ ומכות היא הפילה אחד מהם). כיון שטען שאין לו אפשרות להביא ילדים, למרות התנהגות זו, חשבה שהדבר נובע מחמת מצבו הנפשי הקשה, וכי התנהגותו המוזרה תשתפר כשיהיה להם ילד. כך גם אמר לה שכשיהיה להם ילד ישתנה. רק לאחר עזיבתו הסופית את הבית, החלה לחקור ולהתחקות אחרי בעלה, או אז הבינה שבעלה שיקר לה עוד מתחילת הנישואין.

המצב הנתון כיום הוא, שהבעל עזב את הבית כבר לפני יותר משלש שנים, אינו זן את ביתו, רודף אחרי אשתו וחי כגוי לאחר שחזר בשאלה. הוא מסכים ליתן גט בשלושה תנאים כדלהלן:

א.      להסדיר חובותיו בסך 15.000$, סך ההוצאות הכספיות שהוציא לדברי האשה בין היתר על דברים אסורים, כמו מקומות זנות, מסעדות לא כשרות, קניית סרטים וכו’.

ב.      שהאשה תסיר את הטענות שהועלו כנגדו בבית המשפט בצרפת.

ג.        שהאשה תיתן לו לראות את הבת – דבר שהאשה מתנגדת לו. יצויין שגם בית המשפט בצרפת מסכים לטענות האשה, והורה שיוכל לראות את הבת אך ורק בנוכחות עובדת סוציאלית, ובמקום המיועד לכך, וכי אינו רשאי להיות לבד עם הבת, כיון שהוא אדם מפוקפק (דבר שהוכח בבית המשפט), ויכול להרע לבת ולהגיע לידי מעשים מגונים, כמו כן, מאחר ואינו מכיר בבת כבתו (ונציין, שכשהאשה היתה מעוברת, היכה אותה והפלה את אחד העוברים) מהווה סכנה לחייה. ומאידך, החשש שבאם אכן יצור קשר מתמשך עם הילדה עלול הוא להיות גורם שלילי מבחינה רוחנית, ואף יצור תלות גשמית בלתי רצויה.

נציין, שלבית הדין ניכרים דבריה אמת. האשה התייתמה מאביה בגיל 4, עזבה את משפחתה הגרה בתוניס בגיל צעיר, כדי להכנס ללמוד בסמינר – בצרפת. בגיל 17.5 הציעו לה להנשא לבן דודה. בתמימותה האמינה למשפחתה ולבעלה, שהרי התחנכה בקדושה ובטהרה, ללא ידע בענייני אישות כלל. לפנינו איפה, אשה צנועה שאינו מדברת בנושאים אלו כלל כך שיש מקום להאמינה שלא ידעה בעניינים אלו, וניתן לרמאות אותה בזה.

והנה, מאחר ועל עובדת מצבו הפיסיולוגי של הבעל אין עוררין, והדברים נתמכים אף בחוות דעת הרופא הנ”ל. וכאמור נכרים דברי האשה כאמת, יש מקום לדון דאפשר והוי מקח טעות מאחר ולא ידעה קודם נישואיה כלל ממום זה – כדבריה. ויש מקום לבטל קידושיה ואף אם לא נקבל את כל דבריה ונחוש לדלמא ידעה וקיבלה, אף בזה יש מקום עיון שמא אין בקבלתה כלום. והדברים ארוכים ומקורם בכמה סוגיות ותלויים בשיטות הראשונים והפוסקים, ונדרשתי לדבר זה משום ענותה וצערה של בת ישראל עלובה זו שלא שפר עליה חלקה בחיים וזה החלי.

תשובה:

כפיית הבעל לגרש בע”כ בנד”ד

כתה הריב”ש בסי’ קכז בשם תשובת הרשב”א שאין כופין בעל לגרש בטענה שאין לו ג”א. ובתשובת הרשב”א המיוחסות לרמב”ן סי’ קל”ט הביא מחלוקת ראשונים בדין זה. ובסוף התשובה כתב:

“ואל תכניס עצמך בין המצרים, לכוף ולהוציא אשה מבעלה, ולהוציא ממון ממי שמוחזק בו. אלא בין כך, קבל עצתם ז”ל שאמרו יעשו דרך בקשה, ופיוס”.

וכן דעת מהר”י בן לב בתשובה (ח”ג סי’ קב) דמאחר ונחלקו הראשונים בזה אין כופין, אלא דנקרא עבריין. וכן פסק בעל כנה”ג בספר “דינא דחיי” מ”ע עמ’ ע’. וכן כתב הש”ך בספר גבורות אנשים דאין לכוף ולגרש אף באסורה לחיות עמו דחייב לגרשה. וכמש”כ הפת”ש בסי’ קנד ס”ק כב בשמו. (וכ”כ שם בסק”ז ובסכ”ד).. ולדבריהם עלה דאין כופין בעל לגרש בטענה שאין לו גבורות אנשים.

אמנם, אף לשיטות שאין כופין בעל לגרש בטענה שאין לו גבורות אנשים, עדיין יש מקום לדון בנד”ד דנכוף, דמצינו בתשובת הרא”ש כלל ל”ה שכתב דאם עשה שלא כהוגן וקידש אשה ברמאות ותחבולות, כופין אותו לגרש. ועל דבריו נסמך הרמ”א בסי’ ע”ז ס”ג. והביא שם י”א שמטילים חרם. וכ”כ הב”ש בסי’ קי”ז סקכ”ד לענין מומין שהבעל או האשה לא ידעו מהם קודם הנישואין, דכופין אותו או אותה להתגרש. עפ”י תשובת הרא”ש הנ”ל. (ומיירי אף במומין שאילו היו באיש לא היינו כופין או לגרש, עמ”ש).

אמנם בהפלאה בקו”א סו”ס קי”ז כתב על דברי הב”ש הנ”ל, די”ל דכל מה שדין הרא”ש זהו רק בקידושין, אבל בנישואין דקיי”ל אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות ומכוון לנשאה אף אם לא יתקיים התנאי וכן הוא בקידושי ביאה, וכן באשה אמרינן כן, א”כ הוי הסכמה גמורה לנישואין אף אם בא עליה ברמאות ובתחבולות, א”כ אין כופין לגרש. ונשאר בצ”ע. גם בשו”ת גבעת פנחס סי’ י’ ר”ל שהכלל של עשיה שלא כהוגן לא נאמר לאחר שכנס ובעל.

אכן בנד”ד דל”ש אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות כיון דלא בא עליה וכעדות הרופא הנ”ל, הרי שאף לדברי ה”הפלאה” לכאורה יש לכופו לגרשה. וכן משמעות דברי החת”ס בתשובה סי’ קט”ז, שדן שנושא אשה ולא גילה לה שהוא נכפה, ורק לאחר נישואיה נודע לה ממצבו, וכתב דאף שמצינו ב’ דעות בסי’ קנ”ד ס”ה אם כופין בעל נכפה לגרש או לא, זהו דוקא אם היה מומו ידוע קודם הנישואין, אבל כל שקידש ברמאות ולא גילה מומו ומאיסותו וכו’ יעו”ש שדן לגרשה עפ”י תשובת הרא”ש הנ”ל. הרי שאף לאחר נישואין יש מקום לסברת הרא”ש.

ובאמת יש מקום לדון בארוכה מה גדר המידה של עשיה שלא כהוגן בתחבולות. ובתשובת הרא”ש הנ”ל משמע שקנה המדה של עשיה שלא כהוגן בנבל ובתרמית היינו כעובדא דנרש ביבמות ק”י, שאחד קידש אשה כשהיתה קטנה, וגדלה ואותביה בו כורסייה ועיי”ש ברש”י – באפריון ואתי אחריני וחטפיה מיניה, ולא אצרכנהו גט מבתרא, והטעם אמר רב אשי מפני שעשה שלא כהוגן, עיי”ש בכל הסוגיא. ודעת בעל הגליא מסכת בסי’ ח’ שאין לדמות את דברי הרא”ש שקדשה ברמאות לנדון שקדשה סתם והאשה לא גילתה את המום, שיכולה לטעון מדלא התנה על המום הרי מסתמא מחל על המומין, ודלא כהב”ש. ובאור גדול סי’ ה’ דוחה דבריו, ולדעתו אין אדם מתפייס במומין בכל אופן. ויעוין בזה בארוכה בס’ ברכת שלמה סי’ כ”ז.

אמנם דעת החזו”א נוטה לדעת בעל הגליא מסכת וז”ל בהלכות כתובות סי’ סט סעי’ כ”ג הדן בנדון דברי הפ”ת בשם החת”ס:

“אלא ודאי אין דברי הרא”ש אלא בפיתה אשה שאינה ראויה לו, והוא ידע שלא תתפייס עמו לעולם, אלא ירצה להערימה שתהא אגידא בו ויוציא כסף בעד הגירושין וכו’, אבל בקידש אשה שמצפה שתתפייס לו ותוותר על מומו ודאי הוי קידושין, כיון דלולא המום נוחים זה לזה שכיח הדבר שמקבלת אותו וכו’, וכמו שאמרו אשה בכל דהו ניחא לה וכו’, וכן הב”ש שצידד לכוף בלא ידעה מן המומין לא דן עליו מדין קידש ברמאות”. עכ”ל.

אלא שגם לפי הבנת החזו”א, בנידון דידן שהבעל חסר גבורות אנשים שנולד כמחוסר אבל שאין רפואה למכתו, ויודע שאינו מסוגל לחיי אישות כלל, וגם בעתיד עובדה זו לא תשתנה, הרי הכל יודעים למה אשה נכנסת לחופה ואין ספק שלא תתפייס לו, ויש לכופו לגרש.

ובשו”ת עטרת שלמה סי’ ד’ אות י’ כתב, שיש ראשונים שחולקים על הרא”ש לפי הבנת הב”ש, וסוברים דאף היכא שהבעל לא גילה מומו, אין כופין אותו לגרש. דהנה, המרדכי בכתובות פרק המדיר סי’ כא הביא את דעת הראב”יה, שאף שבאשה נכפית הוי מום, כדאיתא בכתובות דף ע”ז, אבל בבעל ל”ה מום דאשה בכל דהו ניחא לה, והרא”ש בתשובה כלל מ”ב סובר דכופין להוציא.

ומוכיח בשו”ת הנ”ל שאפילו בהיו בו מקודם הנישואין ג”כ אין כופין. שהרי באשה נוי מום דוקא בשלא ידע הבעל בשעת נישואין שהיא נכפית, וכמבואר בש”ס הנ”ל. וכיון שהראבי”ה מסתפק באותה סוגיא, אם נכפה בבעל הוי מום, משמע שגם באופן שהאשה לא ידעה דומיא דנכפית גבי אשה דמיירי בכה”ג. ואף שהספק גם בנולד אחר הנישואין, אם יש דין כפיה, אבל מ”מ גם בהיה מקודם הוא מסופק. וע”ז מסיק הראבי”ה בשם רבינו יואל, דמספק אין לכוף את הבעל לגרש. וא”כ קשה נהי דאין זה מום שמחמתו אפשר לגרש אבל מ”מ טענת רמאות יש כאן שלא גילה לפני הנישואין את מומו, ועשה שלא כהוגן. ומוכח מכאן דלא כופין כשלא גילה את מומו.

ולא הבנתי דבריו, דאמנם באשה נכפית מיירי כשהמום היה קודם הנישואין, והבעל לא ידע מזה. שהרי שם מדובר לענין טענת “מקח טעות” לפוטרו מכתובה, ובזה כשידע קודם הנישואין, סבר וקיבל, משא”כ אם נולד לאחר הנישואין אמרינן דנסתחפה שדהו, וממילא ע”כ מיירי כשנולד קודם הנישואין ולא ידע הבעל מזה. אבל באיש נכפה דמיירי לענין כפיה לגרש את האשה דבזה אין נידון של מק”ט, אלא כופין לגרש מפני המום שבו י”ל דמיירי שנולד לאחר הנישואין , ואה”נ כשהיה קודם הנישואין ולא גילה לאשה כופין אותו מחמת שבא עליה ברמאות. ואין הראבי”ה מדמה את שני הנידונים הנ”ל, אלא לענין אם נכפה הוי מום או לא.

וכמו שמצינו באשה דהוי מום לענין מקח טעות, ה”ה י”ל דבאיש הוי מום לענין דכופין אותו לגרש אבל מיירי רק בנולד לאחר הנישואין וכך משמע בחת”ס בסי’ קט”ז, דרצה לדון לכוף את הבעל לגרש כשלא גילה את מומו קודם הנישואין דהוי כבא עליה ברמאות, וכדברי תשובת הרא”ש בכלל ל”ה. ובאותה תשובה הביא את דברי הראבי”ה ולא הוכיח מדבריו דלא כהרא”ש. וממה שכתב החזו”א הנ”ל וז”ל: “וכן במרדכי פרק המדיר הביא תשובת הראבי”ה דבנכפה אין כופין, ולא הזכיר דדוקא בידעה או נעשה, משמע דלא כהבנת החת”ס”.

והנה הב”ש בסי’ קנ”ד סק”ב כתב, שכשהיו המומין ולא היתה יודעת בהן אפילו למתני’ קמייתא כופין, וכתב שם וז”ל: “אבל אם לא יודעת, הוי מקח טעות וכופין להוציא, כמ””ש בסי’ ל”ט וקי”ז אם נמצא בה מומין”.

וכוונתו שבכל ספק קידושין אמרינן שכופין להוציא, אבל ברור דאין זה מקח טעות ודאי שאל”כ אין צורך בגט, אלא הוי ספק מקח טעות.

והחזו”א בסי’ סט ס”ק כ”ג הקשה על הב”ש, וז”ל: “ומש”כ ב”ש לצדד דבהיו ולא ידעה כופין אף במומין דהוי מקח טעות, והיינו דהוי ספק קידושין. צ”ע למה יכפוהו מספק, אם הוי קידושין הרי אינו חייב לגרשה, ואם אינה מקודשת א”צ גט, וכיון דהוא רוצה בה למה יכפוהו להוציא”.

וראיתי דבשו”ת מהר”ח או”ז סי’ קכו וסי’ קע כתב בשם הר”ר מאיר מספרד, דבספק קידושין אם אינה רוצה בו כופין אותו לתת לה גט, דדילמא לא איקדשה לה מעיקרא ולא ניחא לה השתא לאיתקדושי ליה וכדעת הב”ש. ועיי”ש מה שביאר טעם הדבר.

ועוד הקשה החזו”א על דברי הב”ש: “שנראה שבמומין סתם הוי קידושין ודאין, דאין כאן אומדנא דמוכח שאינה רוצה וכדאמר שם אשה ניחא לה בכל דהו”.

וכן מצאתי בשיטמ”ק כתובות עז ע”א על המשנה דאין כופין בשאר מומין וז”ל: “פירוש, לא מבעיא אם היו בו מקודם לכן שראתה אותם האשה ונתפייסה בהם שאין כופין אותו להוציא וליתן כתובה. אלא אפילו נולדו בו לאחר מכאן אין כופין אותו להוציא משום דאנן סהדי דאשה ניחא לה בכל דהו דאיש קפיד אמומין מפני שאין אשה אלא ליופי אבל אשה לא קפדה אמומין”.

והיינו, שלא הוי דברים אלו מומין לאשה, וא”כ אין בזה ספק מקח טעות. ובמתני’ שם איתא מחלוקת רשב”ג ורבנן ב”מומין גדולים” שנקטעה ידו או רגלו, אם הוי מום באיש או לא, ולדינא נפסק שאין כופין אא”כ נקטעו שתי ידיו או שתי רגליו. ועי’ שו”ע אבה”ע סי’ קנ”ד ס”ד, ובביאור הגר”א ס”ק ט”ז שם.

והיינו שאפילו מומים גדולים כאלו ל”ה מום באיש, ולפי הנ”ל אפילו ספק מקח טעות אינו.

וב”מרדכי” פרק המדיר סי’ ר”ג כתוב שריח החוטם הוי מום באשה, מדתנן האיש שהיו בו מומין אין כופין להוציא, ש”מ דאשה יכולה לסבול מה שאין איש יכול לסבול, דהיא בכל דהו ניחא לה. וכיון דחזינן דכופין לגרש איש שיש לו ריח החוטם כ”ש דהוי מום באשה, שהאיש אינו יכול לסובלה. וכתב החזו”א ע”ז, דלא מצינו חילוק בין איש לאשה, אלא מומין שהיו קיימים בשעת נישואין ולא ידעה מהם, הוי ביטול מקח, והא דתנן האיש שהיו בה מומין אין כופין להוציא, זה כיון דל”ה מומין גדולים מאד, דא”א לאשה לסבול.

אולם בשיטמ”ק הנ”ל חזינן, שמומין שאין כופין את הבעל לגרש זה מפני של”ה מקח טעות כלל, שאשה בכל דהו ניחא לה. וא”כ תלויים הדברים זה בזה, דמום שאין כופין את הבעל לגרש, ל”ה מקח טעות כלל. וכן נוקט החזו”א למעשה, שבמומין שאין כופין להוציא אין זה מקח טעות כלל.

והנה, יש להעיר על דברי הב”ש בסי’ קנ”ד סק”ב שכתב דכשלא ידעה במומין בשעת נישואין, דכופין אותו לגרש מחמת דהוי מקח טעות, דסותר עצמו למש”כ בסי’ קי”ז ס”ק כ”ד שכשהבעל היה לו מומין בשעת נישואין ולא סיפר לאשה דכופין לגרשמה מחמת שבא עליה ברמאות.

ובחזו”א סי’ סט ס”ק כ”ג כתב על דברי החת”ס בנכפה שלא ידעה דכופין לגרש מחמת שבא עילה ברמאות: “וכן הב”ש שצידד לכוף בדלא ידעה מן המומין לא דן עליו מדין קידש ברמאות לכוף מדין מאיס עלי”.

ולא העיר שהב”ש בעצמו בסי’ קי”ז שכתב כסברת החת”ס ולכאו’ סותר דברי עצמו.

ובתשובת “עטרת שלמה” סי’ ד’ אות ה’ מסיק מכאן דאף הב”ש לא סמך על דברי תשובת הרא”ש הנ”ל אלא להתיר חדר”ג, שכשהאשה רימתה כופין אותה לקבל גט, אבל לא סמך לכפותו לגרש, מחמת חשש גט מעושה.

אבל קשה דלפי”ז היה על הב”ש בסי’ קי”ז להתיר חדר”ג מחמת ספק מקח טעות, דכיון דכופין הבעל לגרש כ”ש שמתירין בזה חדר”ג. ודוחק לומר, שהב”ש לא כתב דכופין לגרש מחמת ספק מקח טעות, אלא בצירוף הטעם דבא ברמאות, שהרי לא הזכיר דבר זה בסי’ קנ”ד.

על כן נראה, שהב”ש בסי’ קנ”ד כתב הטעם דכופין לגרש מחמת מקח טעות כיון דא”צ לטעם דבא ברמאות. ואדרבה, מחמת הטעם דבא ברמאות אין כופין, אא”כ ידע הבעל מזה ולא סיפר. ומחמת מק”ט כופין לגרש אפילו לא ידע הבעל מזה או שלא בא ברמאות, וכגון שחשב שהאשה יודעת ממום זה. אולם בסי’ קי”ז כתב הטעם דמתירין חדר”ג מחמת שהיה ברמאות אפילו במומין שאין בהם ודאי מקח טעות, ולכן כתב טעם זה. משא”כ בסי’ קנ”ד הב”ש דיבר על המומין שהוזכרו במשנה הראשונה דשם הוי מקח טעות, ולכן א”צ לטעם דבא ברמאות וכנ”ל.

וכפי שכתבנו לעיל, נראה שבנידון זה יש לכופו לגט, כיון דבא ברמאות, ואף הב”ח אינו חולק בזה. ובנדונינו יש עוד טעמים לדון לכופו לגרש את אשתו, ואכמ”ל.

ביטול הקידושין מחמת מקח טעות.

אמנם בנידון דידן הבעל ברח ואין אפשרות לכופו ליתן גט, ובאה האשה בטענת מקח טעות.

והנה השו”ע בסי’ לט ס”ה פסק: “המקדש אשה סתם, ונמצא עליה אחד מן המומין הפוסלים בנשים, או נמצא עליה אחד מנדרים שדרך בני אדם להקפיד עליהם, הרי זו מקודשת מספק”.

וכתב שם הב”ש בס”ק ט”ז: “וכן אם קידש סתם וכניס ובעיל סתם מקודשת ואין לה כתובה ובש”ס לר”ח צריכה גט מדבריהם ולרבא הוי ספק קידושין והרמב”ם והטור פסקו כרבא”.

ומבואר דבמומין שנמצאו בנשים, אין להתיר האשה בלא גט, כיון שי”ל שהבעל מחל על המומין או מפני שאין אדם עושה בעילתו בעילת זנות.

ובשו”ע סי’ מד ס”ד כתב: “סריס שקידש, בין סריס חמה בין סריס אדם, וכן אילונית שנתקדשה הוי קידושין. וי”א שאילונית ודאית לא הוי קידושין”.

וכתב שם בח”מ סק”ד: “כלומר, בלא הכיר בה הוי קידושי טעות וגרע משאר מומין דקי”ל בכנסה סתם דבעיא גט משום דאין אדם מוחל על מום גדול כזה כך כתב הרא”ש בריש יבמות”. וכ”כ הב”ש שם בסק”ז שא”צ גט אפילו מדרבנן.

והנה לענין אילונית, דעת רש”י בגיטין דך מ”ו ע”ב שכשקידש ולא הכיר בה הוי ספק קידושין. והתוס’ ביבמות דף ב’ כתבו דא”צ גט, אלא דדנו שם אם כשלא נודע לו עד מתתו, אמרינן דהוי ספק קידושין או לא. ובדעת ר”ת דנו שם הראשונים אם צריך גט מדרבנן או דהוי ספק קידושין, ואין להאריך כאן בזה.

וברמב”ם פ”ד מהלכות אישות ה”י כתב: “סריס שקידש בין סריס חמה בין סריס אדם, וכן אילונית שנתקדשה הרי אלו קידושין גמורין”. וכתב המ”מ שם: “והעלה רבינו יעקב במשנה הראשונה דיבמות דאעפ”י שלא הכיר בה כשקידשה, צריכה גט, וכן עיקר”. ומלשון הרמב”ם שכתב “הרי אלו קידושין גמורין” משמע שצריכה גט מן התורה.

ומהטור והשו”ע בסי’ מד ס”ד שכתבו על דברי הרמב”ם אלו את דעת התוס’ דאילונית שנתקדשה לא הוי קידושין כלל, ומיירי בלא הכיר בה משמע, שהבינו בדעת הרמב”ם שאילונית שנתקדשה אף דלא הכיר בה הוי קידושין ודאי. וכך משמע מהמגיד משנה שעל דברי הרמב”ם שכתב וכן אילונית שנתקדשה הרי אלו קידושין גמורין, כתב את דברי ר”ת, שאילונית שנתקדשה אף דלא הכיר בה צריכה גט וכן נקט הלחם משנה שם בהבנת דברי המגיד משנה, יעו”ש.

[ובדעת ר”ת, הריטב”א והנמוק”י בריש יבמות כתבו שצריך גט מדרבנן. אולם הרמב”ן והרשב”א כתבו שצריך גט, ובפשטות כונתם שצריך גט מספק כדאיתא בסנהדרין דף ס”ט ע”ב: “ואימא אילונית היא, ואדעתא דהכי לא קדיש”.

ועוד, דלא גרע משאר מומין דקי”ל שהמקדש אשה וכנס ובעל סתם ונמצאו עליה מומין, דצריכה גט מספק, ולא הוי קידושין ודאי. אולם, ברמב”ם דכתב דהוי קידושין גמורין, ברור דכוונתו דהוי קידושין בודאי].

וברמב”ם פכ”ד מאישות ה”ב כתב: “אבל הנושא אשה ולא הכיר בה ונמצאת אילונית אין לה עיקר כתובה ולא תנאי מתנאי כתובה, אבל תוספת יש לה”.

ומשמע, דאילונית יש לה קידושין ודאי שאל”כ אין לה תוספת שהרי אינו מתחייב תוספת כתובה, אלא אם יש לו באשה קידושי ודאי. ובדברי חיים ח”א אבה”ע סי’ מח הוכיח שלדעת הרמב”ם יש לו בה קידושי ודאי, שהרי אינה גובה כתובה ותוספת, רק כשמתגרשת או מתאלמנת, וע”כ שאילונית שגובה תוספת כתובה הוי קידושי ודאי.

ועי’ פת”ש סי’ מד סק”ו שהביא בשם הנודע ביהודה תניינא סי’ מה שבגדולה הוא דפסק הרמב”ם שהיא מקודשת ודאי, מדלא חקר הדבר ודאי שסבר וקיבל, (שהרי הרמב”ם לשיטתו שאין אשה חשובה אילונית עד שיהיה בה ד’ סימנים. כיון שידע בגדולה שיש בה מקצת מומין היה לו לברר), אבל בקטנה מודה הרמב”ם דכיון דא”א לעמוד על הדבר הוי קידושי טעות (ואין כאן המקום להאריך, אלא שבאתי בזה להוכיח דיש לפרש את דברי הרמב”ם באילונית אף בלא הכיר בה).

והעולה, דיש לפרש את דברי הרמב”ם דגם בסריס אדם דאיירי התם, שאינו ראיו לבוא בקהל ועומד באיסור לאו, אף באופן שלא הכירה בו הוי קידושין.

ובשו”ת חוות יאיר סי’ רכא נתקשה שאפי’ בראוי לבוא בקהל כמו סריס חמה, למה קידושיו קידושין, נימא דאדעתא דהכי לא קידשה נפשה שהרי אינו יכול לבעול כלל, וכ”ש בסריס אדם, ולא דמי לאילונית דהוי קידושין להרמב”ם כיון דשם עכ”פ מצי בעיל לה. ולכן רצה לומר דמיירי בידעה זו שנתקדשה לו או בסריס דמצי בעיל להדבזה אמרינן דהוי קידושין גמורים. ובכה”ג מ”ש הרמב”ם שם הי”א דבטומטום שקידש הוי קידושי ספק, מיירי בידעה ואחר שנתקדשה הוי דינה כא”א, אבל בלא ידעה ודאי א”צ גט. וכ”ז הלכה ולא למעשה.

ובספר משיב דבר חלק ד’ סי’ ע”ו כתב שמסתימת לשון הרמב”ם, שכתב דסריס שקידש הוי קידושין נכלל כל האופנים, בין שראוי לבעול ובין שאינו ראוי לבעול, וז”ל:

“ומי יאמר שאפילו ידעה שהוא אינו בר ביאה כלל לא היתה מתקדשת ונכנסה אצלו בשביל טובה זו, ואפילו היא אומרת בפי’ שאם ידעה שכן הוא לא היתה נשאת בשום אופן אינה נאמנת, שהרי התנהגה עמו בדרך אישות בקרוב בשר כל משך שנים אלו, הרי חשבה עצמה לנשואה אליו, ואפילו תתן איזה אמתלא טובה ע”ז אינה נאמנת משום דסוקלין ושורפין על החזקה כהאי שדרים כדרך איש ואשה וכדאיתא בקידושין (פ’). וה”נ בנ”ד אלו בא עליה אחד בשעה שבעלה חי היה נהרג עליה מטעם חזקה זו, שהיא דרה עמו כדרך כל הנשים בלי תרעומות הידוע לשכנים א”כ לא מהני אמתלא בשום אופן, ובחזקת מקודשת היא אפילו אינה ראויה לביאה כלל”.

ובתשובת שבות יעקב ח”א סי’ ק”א נקט, שמום דסריס אפילו לא ידעה בו הוי קידושין גמורים. וכתב שם: “ובסי’ קנ”ד בטור מבואר בטוענת ישען על ביתו ולא יעמוד, או כה”ג שהוא אינו יכול והוא הסריס דכופין אותו להוציא, מ”מ גט בעינן. ודוחק לומר כל הני דדוקא בהכירה בו או שנולד בו אחר נישואין”.

וע”ש דמסיק כן שצריך גט בודאי.

ובשו”ת אגרות משה סי’ עט כתב שברור ופשוט שכלה נכנסת לחופה אך ורק ובעיקר כדי לחיות חיי אישות, ואם אינו ראוי לחיי אישות הרי זה מום גדול, והעיקר של חיי הנישואין חסר בו. ולפי הגר”מ פינשטיין אפילו אין צורך בראיות לכך.

האגרות משה שם מביא את ראיית העין יצחק חלק אבה”ע סי’ כד ענף ו’ מדברי התוס’ ביבמות דף ס”ה, באין יכול לבעול, דמחוייב להוציאה, וכך גם בטור ובשו”ע סי’ קנ”ד.

גם הב”י הביא בשם הרשב”א דכופין אותו להוציא מטעם דעל דעת כן נשאה לו, אף בלא באה מחמת טענה, דבעינא חוטרא לידה. א”כ חזינן דהוא מום גמור, דאם היה מקום להסתפק שמא יש שאינן מקפידות ע”ז לא היתה לנו היכולת לכופו, עיי”ש.

נראה מזה שדעת העין יצחק שאין כאן דין של רוב ומיעוט, היינו שהרוב מקפידות ומיעוט אינן מקפידות, אלא כולן מקפידות להנשא מהטעם הנ”ל. ואף אם ימצא שמוכנות להתחתן עבור מזונות וכו’ הרי זה מיעוט שבמיעוט ואינו מצוי כלל, ולכן יש לבטל את הנישואין מדין מקח טעות מדאורייתא, וצריכה ג”פ רק מדרבנן.

ומ”ש הרמ”ה, הטור, השו”ע והב”י בשם הרשב”א שכופין להוציא באין לו גבורות אנשים. אפשר לומר שכוונתם שהמום נולד לאחר הנישואין, ולכן לא שייך מקח טעות, אלא דנין בכפיה להוציא, וכופין את הבעל להוציא.

ראיה נוספת מביאים מדברי הגמ’ בב”ק דף ק”י דהקשו בגמ’ יבמה שנפלה לפני מוכה שחין תיפוק בלא חליצה דאדעתא דהכי לא קדשה עצמה. ותירצו בגמ’ שביבמה אנן סהדי דמינח ניחא לה בכל דהו כר”ל דאמר ריש לקיש טב למיתב טן דו מלמיתב ארמלו. רש”י מפרש שם דמינח נחיא לה להתקדש לראשון שהוא שלם על ספק זה שאם ימות תזדקק לאחיו. וראה בבית הלוי ח”ג סי’ ג’ שמוכיח מרש”י הנ”ל שאם יהיה המקדש מוכה שחין אין כאן טב למיתב טן דו, ורק ניחא לה להתקדש לראשון שהוא שלם ואינו מוכה שחין ואינה חוששת שהוא ימות בלא בנים ותיפול לפני היבם המוכה שחין, דבכגון דא יש טן דו. משא”כ באם המקדש מוכה שחין ולא ידעו אותה הרי זה מקח טעות.

והמרדכי ביבמות פרק החולץ מביא את תשובת הגאונים ביבמה שנפלה לפני יבם מומר שא”צ חליצה ממנו. כלומר, שזה מקח טעות. המרדכי כתב דמהר”ם הביא ראיה לדבריהם מהך סוגיא דב”ק, דאי לאו סברא דניחא לה בכל דהו היינו אומרים דאדעתא דהכי לא קידשה נפשה. ומש”ה במומר דאין לה אפילו כל דהו שכן אסורה לו, פטורה. משמע מהגאונים שסוברים שמוכה שחין יש כל דהו דניחא לה, ומש”ה זקוקה לחליצה, משא”כ במומר, שאין שום כל דהו דניחא לה, הרי הקידושין לבעל הראשון הוי מקח טעות, וממילא מבטלין את הקידושין ואינה צריכה חליצה. המרדכי מביא שם את תשובת רש”י שחלק על הגאונים, וכתב דצריכה חליצה אף במומר.

ולכאורה נראה שמחלוקת הגאונים ורש”י היא בפירוש הגמ’ בב”ק. רש”י מפרש את הגמ’ בב”ק וז”ל: “דמינח ניחא לה להתקדש לראשון שהוא שלם על ספק שאם ימות תזדקק לאחיו”.

הרי מפרש להדיא שהכל דהו דניחא לה שאמרה הגמ’, היינו הבעל הראשון שהוא שלם. אבל מוכה  שחין ס”ל לרש”י דאינו אפילו כל דהו, ובו לחודא ודאי לא היתה מסכימה, ואפ”ה צריכה חליצה, שכן ניחא לה בבעל הראשון. ומש”ה סבירא ליה לרש”י דגם במומר אע”פ שאין “כל דהו” צריכה חליצה. שבעת שמתקדשת לבעלה הראשון יש לה שני ספיקות “מי יימר” הראשונה מי יימר שלא יהיו להם בנים, שכן רוב הנשים הנישאות יש להן בנים. והשניה, מי אומר שבעלה ימות ותזדקק ליבום. לכן סביר שמתקדשת קידושין גמורים.

לעומת זה דעת הגאונים שדעת הגמ’ שהאשה נותנת דעתה על כל האופנים, ולכן חושבת גם על מי שתזדקק ליבום, ויש גם שם הבדל בין מוכה שחין שיש עדיין כל דהו דניחא לה, לבין מומר שאין שום כל דהו.

הבית הלוי מביא בשם גדולי רבותינו חילוקי דעות בין רש”י והגאונים, ואחר שהביא את ביאור מחלוקת רש”י והגאונים כדלעיל, הביא ביאור אחר מתשובות הרד”ך סית ט’ שאין מחלוקת בין רש”י לגאונים בעצם הענין. שכן אף לרש”י יהיו הקידושין הראשונים מקח טעות. אלא שדעת רש”י שגם במומר יש איזה “כל דהו דניחא לה” ולכן החמיר רש”י במומר כמו במוכה שחין, וכל המחלוקת של הגאונים ורש”י היא אם מומר הוא כמו מוכה שחין שיש כל דהוא לפי דעת רש”י. והגאונים סוברים שיש הבדל ביניהם: מוכה שחין יש “כל דהו”, ומומר כיון שאסורה לו אין “כל דהו”.

ראיה לביאור זה הביא הבית הלוי מתשובת מהר”ם שהביא הב”י בסי’ ק”מ בסופו, בדין בעל שהמיר אם אחרים יכולים לקבל ממנו גט שלא מדעתה. מהר”ם מרוטנבורג כתב דלדעת רש”י דיבם מומר זוקק ליבום אין יכולים לזכות לה גט שלא מדעתה. והסברא לכך שלדעת רש”י יש גם במומר איזה “כל דהו דניחא לה”, לכן כיון שיתכן שניחא לה אין יכולים לזכות לה שלא מדעתה, וזה כדעת הרד”ך דס”ל שגם ביבם מומר יש איזה “כל דהו” ושאם אין שיבם שום “כל דהו” גם לדעת רש”י הקידושין הראשונים היו מקח טעות, ואינה חליצה.

אמנם קשה טובא דעתם של מהר”ם והרד”ך ברש”י, והיא קושיית התרומת הדשן בסי’ רל”ז שהרי רש”י כתב להדיא שניחא לה להתקדש לראשון שהוא הבעל השלם. וכבר הסברנו שאשה המתקדשת אינה מעלה ספיקות לעתיד, ומהיכי תיתי שדעו של רש”י שיבבם יש צורך באיזה כל דהו שבגללו זקוקה לחליצה ולכן מוכה שחין ומומר יש איזה כל דהו דניחא לה.

ותירץ הבית הלוי דהגמ’ בב”ק מביאה את דעת ריש לקיש, שאשה ניחא לה בכל דהו דטב למיטב טן דו, והרי הבעל הראשון הוא אדם שלם ובודאי שהאשה מתרצית ומסכימה ובהכרח שכוונתה גם על בעל שני, שיש איזה כל דהו בבעל השני. והא דכתב רש”י על הבעל הראשון שהוא אדם שלם כוונת רש”י בזה, שסתם אשה אינה מתקדשת מלכתחילה למוכה שחין או מומר. אך מכיון שעכשיו מתקדשת לאדם שלם והיא רוצה ומסכימה, אך יש ספק אם תזדקק ליבום למוכה שחין, לכן אומרים כיון שיש עכ”פ איזה כל דהו אז צירוף זה היא מסכימה להנשא לאדם השלם. אך אם ימות בעלה ולא יהיה לה אח”כ איזה כל דהו, גם לרש”י לא ניחא לה. ונראה שזוהי גם דעתם שך מהר”ם מרוטנבורג והב”י וכן נקט הבית הלוי שם, שלדעת רש”י אם נתקדשה בטעות למוכה שחין או מומר והיא לא ידעה, לא אמרינן בו הסברא של טב למיתב טן דו, והרי זה מקח טעות, כי בנישואין הראשונים לבעל השלם אינה שמה ליבה לכך שהיבם מוכה שחין. אך אם מתברר שהבעל הראשון מוכה שחין הרי הקידושין הם קידושי טעות.

ונראה להוסיף עוד, דהא דאמרינן שאשה בכל דהו ניחא לה, אינו כלל לכתחילה לכל הנשים שמסכימות להנשא לבעל מום, שהרי במציאות האשה מבררת לגבי מומין וכד’. ויתרה מזו הלכה היא בשו”ע שבמומין גדולים כמו מוכה שחין אפילו נגרמו לאחר הנישואין כופין אותו להוציא. ומכאן הוכחה שרוב הנשים אינן יכולות לחיות עם בעלי מומין, ולא אמרינן טב למיתב טן דו אלא הכוונה בזה שיש מיעוט של נשים שמסכימות. וגם באלו המסכימות יש הבדל גדול בין לכתחילה שאומרים להן שהוא מוכה שחין וכד’, אולם בסתמא לא ניחא להו להתקדש לבעל מום קשה, ואין צריך למשפטי התנאים, כמו תנאי כפול וכו’. אלא דהוי אומדנא דמוכח שלכתחילה אין אשה רוצה להתקדש לבעל מום. ומה שיש לדון זה בנפלו לו מומין לאחר הנישואין, ואז יש מיעוט נשים שניחא להו בכל דהו, ומסכימות לחיות עם הבעל. ולכן נראה לפרש דעת רש”י בב”ק שכתב דמינח ניחא לה להתקדש לראשון שהוא שלם על ספק זה, מכיון שהבעל הראשון שמתקדשת לו הוא אדם שלם, הרי חשש רחוק שימות בלא בנים כי רובא דעלמא יש להם בנים.

הגר”מ פינשטיין הקשה על דעת המהר”ם מרוטנבורג שכתב שאף ביבמה למוכה שחין או מומר צריך איזה כל דהו, והקשה שם (אבה”ע ח”ג סי’ מח) שרואין בחוש שאשה מתקדשת ונשאת לבעל שידוע שיש לו אח צעיר, ואין ידוע היכן הוא, והאשה יודעת שהיא עלולה להיות עגונה, ואעפ”כ אינן חוששות למיעוטא, האם נאמר שהקידושין הראשונים מתבטלים, כיון שכאן בודאי אין שום כל דהו. א”כ כל אשה שנשאת ולא ידוע היכן האח יתבטלו הקידושין ונתיר אותה לשוק, ונשאר בתמיהה.

ונראה לומר בזה שיש שני סוגי מקח טעות.

הראשון, יש מקח טעות בעצם הענין כגון מוכר יין ונמצא חומץ, או עצים של זית ונמצאו של שקמה, שאין זה המין שאמר שימכור לו, ובזה כל אחד יכול לחזור כיון שזה שינוי החפץ לגמרי, וזה טעות בעצם המכירה. ראה בב”ב פרק המוכר את הספינה דף פ”ג במשנה שם, וכן פסק הרמב”ם (מכירה פט”ז) וראה גם בר”ן בב”ב שם, שכיון שלא קנה הלוקח הרי גם המכירה אינה מכירה, ומש”ה יכולים שניהם לחזור בהם.

השני, יש מק”ט שזה טעות בדבר צדדי, ואין בזה שינוי חפץ לגמרי כגון מוכר חיטים יפות ונמצאו רעות, ששניהם ידעו שמוכר וקונה חיטים, אלא יש שינוי צדדי בטיב בחיטים ורק הקונה יכול לחזור בו ולא המוכר, כיון שאין זו טעות בעיקר המקח.

ויש לעיין בדין מק”ט שהוטעה הקונה בעצם החפץ כגון שרצה לקנות יין וקנה חומץ, והדין הוא ששניהם יכולים לחזור בהם, האם נאמר שרוצים ומסכימים שהמכירה היא מכירה ואינם חוזרים בהם, צריכים הם קנין חדש בחפץ, או שמא די בהסכמתם, והקנין הקודם הוי קנין.

נראה לומר בזה שאין צורך בקנין חדש מכיון שאדם קונה חפץ מחבירו יש כוונת הקנין הכללי שרוצה לקנות עדיין קיימת, וכן קנין פרטי שקונה חפץ מסויים. ולכן, אם טעה בחפץ אבל כוונת הקנין הכללי שרוצה לקנות עדיין קיימת, אם הסכים אח”כ שהחפץ ההוא שהוטעה יוקנה לו הרי איגלאי מילתא למפרע שהקנין הכללי שחל בעת מעשה הקנין יהיה גם על החפץ ההוא.

לפי זה נראה לי שבקידושין יש שני סוגי קנין. הראשון, שאדם מקדש את האשה וזהו קנין פרטי שמקדש אשה פלונית, וכמו”כ יש קנין כללי שכוונתו לקידושין.

(ומצינו כעין זה במעשה יעקב אבינו שרצה לקדש את רחל, ולבן הטעה אותו ונתן לו את לאה במקומה. ולכאורה הרי זה מקח טעות, ואין כאן קידושין. ומדברי האור החיים הקדוש על התורה (בראשית כט, כה) משתמע שיעקב לא עשה מעשה קידושין אחרים בלאה, אלא לאחר שגילה את הטעות החליט בדעתו שבוודאי תהיה לו לאשה תמיד.

האור החיים שם ביאר שטענת יעקב על לבן למה רימתני היתה “למה עשה הדבר בדרך רמאות , כי היה יכול להתרצות בלאה לא באמצעות הרמאות, כי כולן שווין לטובה” עכ”ל עכ”פ נראה שהטעם שלא קידש פעם נוספת מכיון שגילה אח”כ הטעות סבר וקיבל, הרי שכוונת הקנין והקידושין הכללי שהיה ליעקב בעת הנישואין עם לאה, אף שחשב שמקדש את רחל, היא בתוקף אם בעת שנודע לו הדבר הוא מסכים לכך, ואיגלאי מילתא למפרע שהקידושין קידושין, ומצרפים כוונתו בקנין הכללי עם הריצוי דעכשיו, לאחר שנתגלה הטעות).

נחזור לענייננו, גם בדין מקח טעות נראה לומר שכל המומים הגדולים שאמרו בסוגיית המדיר במס’ כתובות שאינה מקודשת, כגון שהיתנה וכו’ הרי מבואר שם שאם נמחל התנאי או סבר וקיבל אין צורך בקידושין מחדש. ראה בשלטי גיבורים פרק המדיר שכתב שם שכל הני תנאי מיירי בלא כנסה, אבל כנסה מקודשת מיד, כדאמרינן במקדש על תנאי וחייב הבעל ליתן לה כתובה ממ”נ, אם מחלה הרי זה נישואין גמורים, ואם לא מחלה הרי עדיין אפשר למחול וכשתמחול איגלאי מילתא דנישואין גמורים הוו, וכתובה יש לה. כ”כ הרא”ש בתשובה עיי”ש שכתב שהוי קידושין למפרע.. מכאן למדים שבקידושי טעות גמורים באם מחלו אח”כ והסכימו להמשיך בנישואין אין צורך בקידושין נוספים, אלא הקידושין הראשונים חלים למפרע, כיון שהיתה כוונת קנין כללי בקידושין שרוצה לישא אשה, וכן כוונת האשה המתקדשת היא לקידושין אפילו היה מום גדול בקידושין שמצד הדין חל עליו דין מקח טעות, הרי אם היה ריצוי או מחילה אח,כ הרי בהסכמה זו חל עליו דין קידושין למפרע.

אמנם הבית הלוי מסיק, שאף במומין גדולים וכאשר נתבררו המומים לאשה היא מחתה, אין להתירה לשוק בלא גט, ואין שום מקום לאומרו כלל, דהא לא עדיפא מנמצא מום באשה, דנתבאר בסי’ לח וסי’ לט דגם בקידש סתם וכנס סתם אינו רק ספק וכמבואר שם, ואינו רק ספק קידושין ולא ודאי, וה”ה בנמצאו מומים גדולים בבעל הוא כן.

והעין יצחק (אבה”ע סי’ כד ענף ו’) מסיק גם הוא שצריכה גט מדרבנן במקח טעות אף במומים גדולים. ראיה לכך מביא מהתוס’ ביבמות ס”ה ע”ב שכתב שפסק הריצב”א על אשה שטענה על בעלה שאין לאיש גבורות אנשים, והודה הבעל שאינו יכול לבעול, ופסק דצירך ליתן גט וכתובה, מכיון שאינו יכול לבעול ואינו יכול כלל לקיים לה עונה. וכתב שם העין יצחק שכוונת התוס’ דצריכה גט מדרבנן. שכן מדאורייתא הוה מקח טעות ואינה צריכה ג”פ, ורק מדרבנן הצריכו מטעם חומרא דאשת איש.

ולכאו’ קשה לפרש כן את דברי התוס’ דהא תוס’ כתבו שצריך ליתן גם כתובה, ומסביר העין יצחק שזה דומה לכל קידושין ונישואין דרבנן שחייב כתובה. והאגר”מ הקשה עליו דלא דמי כלל, שהרי בכל נישואין דרבנן כך היתה התקנה שתיקנו כתובה, אולם במומים הא דהצריכו גט הוא בגלל המיעוט שחששו מדבריהם שמתרצית גם למום זה, והניחא באיסורין מצריכינן ג”פ מחשש אשת איש, אבל להוציא ממון מדרבנן מנין? לכך מסיק האגר”מ כתירוץ הראשון בעין יצחק שאיירי בנולד בו המום לאחר הקידושין.

נראה לי, שאם נאמר כתירוץ הראשון של העין יצחק וכדמסיק באגר”מ שהמום נולד לאחר הקידושין והיתה לו גבורות אנשים שנתקלקלה אח”כ, הרי יש לחשוש שיתרפא, ואז יהיה ניחא לה שיתכן שזה מום עובר, ולכן צריכה גט אף מדאורייתא ולשלם לה את הכתובה.

ראיה נוספת, שגם על המומים צריך ג”פ מדרבנן, מביא העין יצחק מהגמ’ כתובות בפרק המדיר ע”ג ע”ב שרבה ורב חסדא אומרים שאם נמצאו מומים באשה צריכה גט. מכאן מקישים גם באיש שנמצאו בו מומים למרות שזה מקח טעות ונתבטלו הקידושין מדאורייתא, אך לדבריהם צריך גט.

באילונית יש מחלוקת הראשונים, דעת תוס’ בכתובות דף ע”ב וכן הרא”ש שבאילונית אף מדרבנן אינה צריכה ג”פ וראיה מריש יבמות.

“כולן אם נמצאו אילונית צרותיהם מותרות משמע שאפילו מדרבנן אינה צריכה גט, דאי בעי גט מדרבנן לא היתה צרתה מותרת, אלא חולצת ולא מתייבמת מידי דהוה אכל היכולה למאן ולא מיאנה דצרתה חוצלת ולא מתייבמת”.

והתוס’ כתבו שם שיש לחלק בין אילונית לשאר מומים. וכן כתבו התוס’ בריש יבמות, המתבאר מדברי תוס’ שיש הבדל גם במומים גדולים, וכפי שכתבו התוס’ בריש יבמות שבאילונית שום אדם אינו מוחל. היינו שבשאר מומים איכא דמחיל, ולכן צריך גט לפחות מדרבנן. אבל במקום שיש אומדנא דמוכח ששום אדם אינו מוחל אין צריך אפילו גט מדרבנן.

אמנם הנמוק”י בריש יבמות מביא דעת ר”ת הסובר שלרבא דלאו טעמא משום מק”ט אפשר דאילונית שלא הכיר בה צריכה גט מדרבנן ואתא שפיר מניתין דכתובות דהממאנת והשניה והאילונית אין להן כתובה, משמע כתובה הוא דלית לה, הא גיטא בעיא. אתיא שפיר נמי הא דאמרינן קטן וקטנה לא חולצים ולא מיבמים, קטן שמא ימצא סריס וקטנה שמא תמצא אילונית, ונמצאו פוגעין בערוה, ואם איתא דלא בעיא גיטא כלל, תתיבם קטנה ממ”נ, דאפילו אנוסת אחיובעלמא היא ושריאליה אבל אי בעיא גיטא מדרבנן אמרינן פוגעין בערוה מדרבנן.

והרשב”א כתב שם שאנן כרבא קיי”ל דפירשה אפילו הכיר בה, וכדאיפסיק הלכתא בהדיא בגמ’, והיינו כר”ת, שגם אילונית צריכה גט מדרבנן. מתבאר מדברי ר”ת והרשב”א שאילונית וה”ה בכל המומים הגדולים צריכה גט מדרבנן. והאגר”מ מסביר בסברת ר”ת, שאע”פ שאם היה יודע שהיא אילונית היה מקפיד ולא היה נושאה ולא מקדשה מ”מ בלא ידע יש ספק שמא קידשה, אף אם היא באמת אילונית מאחר שלא מפסיד בזהשהרי בידו לגרשה בע”כ כשיוודע לו. ולכן צריכה גט. והתוס’ והנמוק”י סוברים דלא הוי אף ספק, כיון דאם היה יודע לא היה מקדשה, ואינו צריך להסתפק בדבר שלא היה רוצה בשום אופן, וכפי שכתבו התוס’ ששום אדם אינו מוחל באילונית, או כפי ההמשך בתוס’ באילונית דלא שכיח לא מסיק אדעתיה ומשום חשש אילונית לא יהיה בועל לשם קידושין, עיי”ש.

האגרות משה כותב עוד על ר”ת שהא דכתב שם שבאילונית צריכה גט מדרבנן, זה רק באשה וה”ה בכל מומים גדולים הנמצאים באשה משום שיכול לגרשה בע”כ, יש להסתפק שמא קידשה בכל אופן, וכשכנסה ובעלה אליבא דהך מד”א שאין אדם עושה בעילתו בעילת זנות, ודאי קידשה. אבל במומים בבעל שאין בידה להתגרש הרי אין ספק שלא תתרצה בקידושין, דהא ודאי אף לר”ת לא מסתבר כלל שאשה תתרצה למוכה שחין ולמי שאינו יכול לבעול. ראיה לכך מביא מרש”י גיטין מ”ו במשנה המוציא את אשתו משום אילונית ר’ יהודה אומר לא יחזיר, וכתב רש”י שצריכה גט דאין אדם עושה בעילתו וכו’ ובעל לשם קידושין.

והקשה האגר”מ שהרי שהרי נתבאר דדעת רש”י בב”ק כשנודע שהמקדש הוא מוכה שחין, נתבטלו הקידושין אפילו לאחר הנישואין, דהא מהר”ם והרד”ך סוברים אליבא דרש”י שנתבטלו אף אם היבם אינו ראוי לחליצה או ליבום, והם איירו גם לאחר הנישואין. א”כ מוכרחים לחלק דרק באילונית שהוא מום באשה דיכול לגרשה ולא מפסיד אם יקדשנה, דכל אדם יחוש אף למילתא דל שכיח שלא לבוא בעילת זנות, אבל במומים שבאיש כמוכה שחין וכד’ שאין בידה להתגרש אף בנישואין לא אמרינן שנתרצית וזה מקח טעות, ואין צריך גט.

ואף שיש מקום לדחות את ראיות הגרמ”פ זצ”ל, אמנם עצם הסברא של האגר”מ היא סברא אלימתא. ונראה לי להביא ראיה מהגמ’ בסנהדרין ס”ט: “בת ג’ שנים ויום אחד מתקדשת בביאה, ואם בא עליה יבם קנאה וחייבים עליה משום אשת איש”. שואלת הגמ’ ואמאי אימא אילונית היא ואדעתא דהכי לא קדשה, ולבסוף מסקנת הגמ’ הכא במאי עסקינן דקבלה עילויה. ופרש”י דאפילו אם תמצא אילונית חפץ הוא בה וקידושיה קידושין.

ולכאו’ קשה על תוס’ ביבמות שכתבו שם ששום אדם אינו מוחל באילונית, והרי זה אומדנא דמוכח. וצ”ל שכיון שיש בידו לגרשה בכל עת הרי יש מיעוט שמקבלים ומסכימים לקידושין. ובזה חולקים על התוס’ ביבמות, הרא”ש עם ר”ת והרשב”א שם, דלדעת התוס’ והרא”ש אין אדם מוחל כלל, וזה אומדנא דמוכח, ולכן אין צריך גט אף מדרבנן ורק בקביל עליו במפורש חלים הקידושין.

ויש לפרש את הגמ’ בסנהדרין כשאמר בפירוש בעת הקידושין שאפילו אם תמצא אילונית מקבל על עצמו. ודעת ר”ת ודעימיה שדוקא באיש יש ספק אם קידש. בכל אופן כיון שיכול לגרש בע”כ, ולכן אם יודעים שקיבל בפירוש בעת הנישואין אז קידושיה קידושין גמורים מדאורייתא, ואם לא קיבל בפירוש אז צריכה גט מדרבנן.

אך באשה כיון שהיא מפסדת טובא גם לר”ת אינה צריכה גט. אמנם גם זה צ”ע מכיון שיכולה לכופו לגט יתכן שזה נקרא בידה להתגרש. אלא שי”ל שהרבה פעמים הכפיה לא מועילה כגון היכא שיד ישראל אינה תקיפה, והבעל נמצא במקום שבי”ד אינו יכול לכופו, וכמו בזמה”ז ברוב העולם.

האגר”מ פסק להלכה ולמעשה כיון שלפי מהר”ם מרוטנבורג המפרש בדברי רש”י עפ”י פירוש הרד”ך זו ראיה מוכרחת שהקידושין בטלין מדינא היכא דלא ידעה שהבעל מוכה שחין או שאינו יכול לבעול. (ויעוי’ בבית הלוי שם שפירש את דעת רש”י בדרך אחרת).

ולדעת תוס’ והרא”ש והר”ן בגיטין דף מ”ו שאילונית א”צ גט אף מדרבנן, גם כאן באינו יכול לבעול אינה צריכה גט. כך דעת הבית הלוי שמפרש את הרמב”ם פ”ז ה”ח מהלכות אישות וכן הטור והשו”ע סי’ לט שפוסקים כרבא, שבסתם מומים צריכה גט מספק, אבל במומים גדולים אין צריכה גט והוי מקח טעות. הגם שיש להקשות שבאילונית הביא המחבר בסי’ מד בשיטה ראשונה שהיא יותר עיקרית לדעתו שמקודשת הרי כבר כתב האגר”מ ההבדל בין איש ואשה – שהאיש יכול לגרשה בע”כ, ולכן מקודשת מספק, משא”כ במומים באיש שיכולה להשאר עגונה.

ומסקנתו שבאינו יכול לבעול ונתברר שזה היה לפני הקידושין ואי אפשר להגיש ממנו גט א”א לעגנה וש להתירה מטעם קידושי טעות.

וכסברת האגר”מ בחילוק בין מומים שנמצאו אצל הבעל לבין מומין אצל האשה, כיון דיכול לגרשה בע”כ הרי במומים אצל האשה צריכה גט, ואילו במום אצל הבעל אינה צריכה גט, מצאתי בשו”ת אחיעזר אבה”ע סי’ כ”ז שמביא בשם הנוב”י בסי’ קכ”ב בהשמטות: “די”ל דלהכי לא אמרינן אומדנא בחייבי לאוין בדלא הכיר בה ומצריכינן גט משום דבידו לגרשה אח”כ”.

והמשיך האחיעזר, שם בענין מומים וחייבי לאוין, שכ”ז בדלא הכיר בה הבעל, אך באשה שלא הכירה בו דאין בידה להתגרש שפיר אמרינן אומדנא דאדעתא דהכי לא נתקדשה, ואע”פ דכופין להוציא ומעשין על הפסולות, מ”מ אין בידה ומה כח בי”ד יפה אי עריק ואזיל. עוד הביא שם דעת מהרש”ל בכתובות ע”ד שתכב ג”כ החילוק דבאשה אין בידה להתגרש לבין האיש שיבדו לגרשה בע”כ.

בשו”ת יביע אומר ח”ז אבה”ע סי’ ז’ הביא את החות יאיר רכ”א שאם אין לו כח גברא כלל הוי קידושי טעות, ואינה מקודשת. כי הכל יודעים למה כלה נכנסת לחופה, ואדעתא דהכי לא נישאת לו. ומובא שם גם בשם הגאון עצי ארזים והמקנה וטיב גירושין והאריך בזה גם הגאון ר’ יחזקאל אברמסקי בתשובה שהובאה בספר חזון יחזקאל על זבחים, שאם נבדקה ע”י רופאים ומומחים ונמצאת בתולה, ולפי זה פסק ביהמ”ש על ערכאות שהיא מגורשת ממנו ובכה”ג לא מרעי נפשיהו, ולכן יתכן שאינה צריכה גט כלל דהו”ל קידושי טעות.

וביביע אומר מסיים שבא לידו בביה”ד הגדול בירושלים מעשה כיוצא בזה ודנתי עם חברי להסתמך על דברי הגאון רבי דוד מקרלין בספרו פסקי הלכות יד דוד (דף קפה) שכתב שמעיקר הדין נראה לו שבכל כיו”ב הקידושין בטלין, ולא שייך לומר טב למיתב טן דו, אלא שמתחילה לא מצא לו חבר בסברא, אך לאחר מכן מצא להחות יאיר שהקל בזה עיי”ש. ע”כ דברי היביע אומר שם.

באוצה”פ סי’ לט סעי’ ה’ מביא חבילות פוסקים בדין מומים גדולים באיש, ומובאת שם דעתו של מהרש”ם שמביא ר’ שמחה בסומא בשני עיניו ולא ידעה, כתב שיוצאת בלא גט. ובשו”ת אהל משה פסק מכח תשובה זו דבכל מום גדול שנמצא במקדש אמרינן אומדנא דאדעתא דהכי לא נתקדשה ואפילו לא התנתה ולא אמרינן בזה אשה בכל דהו ניחא לה. והטעם שבמום גדול הוי אומדנא דמוכח טובא דלא נתקדשה אדעתא דהכי. ומה נחשב מום גדול תלוי בחוות דעת ביה”ד.

ובתשב”ץ (ח”א סי’ א) בנידון שכשמונה חודשים לאחר הנישואין טענה שלבעלה אין גבורות אנשים, הביא שבקונטרס אחד המשיבים בנד”ז כתוב שאפילו קידושין מדרבנן ליכא, דמספר כתובה נלמד שכך כותב לה: “ואעול לותיכי כאורח כל ארעא” והריהו כמקדש בתנאי זה ולא קיים, הרי אפילו גיטא לא בעיא, והשיב התשב”ץ דאין זה מספיק להתירה בלא גט משני טעמים.

הטעם הראשון אולי קרה לו הדבר אחרי הנישואין, ובעת הקידושין היה ראוי לכך. והטעם השני שאם אינו ראוי היום לכך יתכן שיהיה ראוי לאחר זמן, ויתרפא מאותו חולי ותשישות. וכבר ראינו מי שאירע לו כך ושב לאיתנו, ונראה מדבריו שגם התשב”ץ מודה שאם ידוע בודאות שלא היתה לו אף פעם גבורות אנשים וגם לדעת הרופאים אין סיכוי שיתרפא, הוי קידושי טעות, ולא צריכה גט.

ובדבר אליהו (לר”א קלצקין סי’ מח) דן באשה שישבה ארבע שנים תחת בעלה והיה בלא גבורות אנשים, וכתב שם על הא דקיי”ל דבמומין הגדולים צריכה גט מדרבנן, דזה בזמן שהיה כח בי”ד יפה לכופו לגרשה ויתן כתובה, לא היתה מספדת כ”כ בנישואין. משא”כ בזמה”ז שאין כח בי”ד יפה לכופו לגרשה ובערכאות תשיג רק רשות להנשא ולא יכלו לכופו לתת גט, ולא יאמרו עשה מה שבי”ד של ישראל אומר לך, א”כ תתעגן לעולם ואדעתא דהכי לא קדשה נפשה. כן הביא ממש”כ האור זרוע סי’ תרב:

“אין נראה בעיני כלל לומר שקידושין תופסין בנפל, דאע”ג דקיי”ל בפרק האיש מקדש כאביי דקידושין אין מסורין לביאה הוי קידושין. היינו באשה שבאה לכלל חיוב וראויה לאישות”.

מבואר מלשונו דדוקא בראויה לביאה, לולא האיסור, אז קיי”ל דהוי קידושין משא”כ כשאינה ראויה לאישות בעצם אז לא הוי בכלל מש”כ “כי יקח איש אשה ובעלה”.

ובבית אב סי’ כ”ז (הובא באוצה”פ) בנדון שנודע שהבעל לא היה ראוי לביאה, הביא מש”כ הר”ב פלייסר לבטל הקידושין, כיון שמבואר עפ”י הכתובה שהתחייב לקיים עונה וראוי לכך. וכהא דאיתא בב”מ ק”ד בעובדא דאנשי אלכסנדריא שהיו חוטפין נשים מקודשות בכניסתן לחופה, והלל הכשיר בניהן, מפני שכתוב בכתובתן לכשתכנסי לחופה הוי לי לאינתו. והתוס’ כתבו שם דאפי’ לא כתב כאילו נכתב דמי, ומפני שבמקום ההוא נהגו כן עיי”ש במהרש”ל. וכ”כ הריטב”א שהקידושין חלים ע”ד ותנאי תקנת חכמי המקום, אפילו שלא התנה שום תנאי בעת הקידושין, והוי, כלב בי”ד מתנה שהרי אמר כדת משה וישראל. וכ”כ הרשב”א וגדולי הראשונים כיון דאפילו תנאי שלא נכתב מבטל הקידושין כי אנן סהדי שכך היתה הכוונה, כ”ש תשמיש שכתוב בפירוש בכתובה – ודאי דעל דעת כן נתקדשה שהוא ראוי לכך. ואם הוא יודע שאינו ראוי לכך הרי רימה בעיקר חיוב הקידושין דהכל יודעים כלה למה נכנסת לחופה.

ומובא שם מהאור זרוע ח”א סי’ תשס”א, סומא שבתי עיניו שכתב רבינו שמחה: “מה שהשבתי לכוף (לגרש) לרווחא דמילתא בעלמא כי לענ”ד אפי’ גט לא היתה צריכה אם לא ידעה מום זה שבבחור קידושי טעות הן אע”פ שלא היו הקידושין בתנאי ובררתי דברי ע”פ ההלכה”.

ועל שאלת השואל דלהשיאה לסומא אין זה עיגון, כי ראוי לביאה ואשכחן אהבת נשים לבעליהן סומין כמו בגרושת ריה”ג (ב”ר פי”ז) השיב רבינו שמחה בסוף התשובה: “אמרת שאין זה עיגון. אין לך עיגון גדול מזה כי שמא קודם היתה יושבת כל ימיה בלא בעל ממה שהיתה נישאת לסומא”.

למדים אנו מדברי רבינו שמחה דאפילו כשראוי לביאה הרי במום גדול אין צריכה אפילו לגט א”כ כ”ש הכא דלא מצי לבעול כלל פשיטא דמום כזה אמרינן דהוי קידושי טעות, וא”צ גט.

ובתשובה מבי”ד בלונדון ערוכה ע”י הגאון ר’ יחזקאל אברמסקי דן גם הוא בנידון שהתברר שאין לו גבו”א. האשה טענה על כך לאחר מספר שנים ששהתה עימו ואחרי שכתב שם הגר”י אברמסקי כמה טעמים דהוי קידושי טעות כפי שהוכחנו לעיל משום דעיקר הנישואין הוי לחיי אישות. וכן הביא ראיה מדברי רש”י בב”ק שכשהמקדש עצמו אינו שלם כבנ”ד קרוב הדבר שאדעתא דהכי לא נתקדשה, אין בנישואין כאלה אותו “כל דהו” שתהא ניחא לה בשבילו.

והוסיף שם בנידון דיליה שהיתה עימו ארבע שנים ושתקה, לכאורה זה דמי להא דכתב הח”מ בסי’ לט שבשתק ואח”כ צווח הוי קידושי ודאי. וחילק בין שאר מומים למום שאינו יכול לבעול, דבשאר המומים כיון דשתק י”ל שמשום חיי האישות אינו מקפיד על המומים והוי קידושי ודאי משעה שנתקדשה, משא”כ היכא שאינו בר תשמיש כלל מסתברא שאדעתא דהכא שיגרע עונתה כל חייה ודאי לא נתקדשה, ולא הוי קידושין. ולכן אפילו ששהתה עימו ארבע שנים, מ”מ הרי לא היה כל ביאה שנאמר אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות. וגם לא היה כל קידושין נוספים ע”י כסף וכד’. ולכן אינה מקודשת.

מדברי הרב אברמסקי מתבאר, שכל קידושי טעות כשנתרצתה והסכימה אח”כ הרי הקידושין נעשים בעת הריצוי ולכן צריכים לקידושין מחדשאו בכסף ועדים, או בביאה. ועפ”י הכלל שאין אדם עושה בעילתו בעילת זנות.

אך אנו ביארנו קודם שבקידושין יש שני סוגי קנין, וזה קנין שאדם מקדש בקנין כללי בעת הקידושין, ונוסף לכך יש קנין פרטי שמקדש אשה פלונית, ואם מתגלה שהיתה טעות בעת הקידושין וכשמתגלה לו הטעות אח”כ הוא מסכים לכך, הרי איגלאי מילתא למפרע שהקידושין קידושין, ומצרפים כוונתו בקנין הכללי עם הריצוי עכשיו.

וראה בשיבת ציון סי’ ד’ הובא בפת”ש אבה”ע סי’ לח סקי”ח שאין אומרים באשה החזקה שאין אדם עושה בעילתו בעילת זנות. והטעם שם שע”י כך נאסרת לכל העולם, וא”כ יש לה הפסד עי”ז עיי”ש. וכתב עוד שם שמדברי הב”ש לא משמע כן. לכן קשה סברת הגר”י אברמסקי שבקידושי טעות לאחר שנתרצה וסברה וקיבלה יש צורך במעשה קידושין מחדש..

בפסק הדין של הבד”ץ לונדון ממשיך הגר”י אברמסקי ומעלה סברא נוספת, שלמרות שישבה איתוימים רבים היה זה משום שקיוותה ליתחזק כוחו ויבריא, והבעל דרש כל הזמן ברופאים, אך היא מעולם לא ניאותה לו, וכשנכזבה תועלתה והתברר לה שאפסה התקוה שיהיה גבר בגוברין באה לביה”ד.

והקשה הגר”י אברמסקי של על עיקר סברתו מדברי התוס’ יבמות ס”ה ע”ב בשם הריצב”א דבטוענת שבעלה אין לו גבורות אנשים והודה הבעל שאינו יכול לבעול דצריכה גט ויש לה כתובה, ומדוע לא אמרינן דהוי מקח טעות. וביאר, דאולי י”ל דלהכי צריכה גט משום דהוה דבר שבינו לבינה ואינו ידוע לזולתו שאינו יכול לבעול, ולגבי עלמא לא מפיהם אנו חיים, ואינם נאמנים להתירה בלי גט, משא”כ היכן שידוע לנו שאין לו גבורות אנשים.

ויש לבאר דברי התוס’ עפ”י תירוץ הראשון של העין יצחק שהמום נולד לאחר הנישואין. ולכן יש צורך לבט ובתשלום כתובה. וביאור נוסף בתוס’ דמיירי היכא שיכול להיות שיתחזק ויהיה לו בהמשך כח גברא. וביארנו זאת לעיל שיתכן שזה נקרא מום עובר ולכן צריכה גט מספק. הגר”י אברמסקי מסיק בסיום תשובתו שבנדון דידיה כיון שעבר זמן רב ונבדקה ע”י מומחים של ביהמ”ש בלונדון, ובכה”ג ולא מרעי נפשייהו ונמצאה בבתוליה. מכאן ברור וגלוי שאינו בר ביאה ואינה צריכה גט משום דהוי קידושי טעות. כנראה סובר הגר”י אברמסקי שאם עובר זמן רב ואינו יכול לבעול, אין לנו לחשוש שמא תמצא תרופה ומזור למחלתו.

וראה גם בשרידי אש ח”ג סי’ לג שתמה על המשיב דבר שכתב שבזה”ז שמקדשין בשעת החופה ומתחייב מיד לפרנסה הרי אין לך טובה גדולה מזו שהאשה עניה ונכנסת לחופה למרות הספקות עבור פרנסה לה ולבתה היתומה, ומי יאמר שאפילו ידעה שאינו בר ביאה כלל לא היתה מתקדשת בשביל טובה זו, ואפילו אומרת בפירוש שאם ידעה לא היתה נשאת לו אינה נאמנת.

ותמה השרידי אש שאין עולה על הדעת לומר שבשביל מזונות תתקדש ואפילו למי שאינו בר ביאה, והרי מוטב לה להיות שפחה אצל יהודי ותקבל מזונות וכסף וכו’. וקשה לומר שהיא מתרצית להנשא למחוסר כח גברא כדי שיקרא עליה שם אישות. עכ”פ יש לחקור מצב האשה מעלותיה וסיכוייה לנישואין הגונים, ואין לנו לעגן בנות ישראל מסברות בעלמא שאין להן יסוד בהגיון ואין השכל מודה בהם. ומסיים, שאין לך מקח טעות גדול מזה.

אמנם בפירושי איברא סי’ א’ חולק על הנ”ל וכותב כפי ששמעתי מתפשטת הוראה לבטל הקידושין ע”פ מה שתולין באילן גדול בעל הבית אב ודעימיה וכתב שם שבענין חוסר גבורת אנשים דנו בזה כל הפוסקים ראשונים ואחרונים וברובם משמע שהיה הבעל חסר ג”א מתחילה ולא נזכר כלום בענין ביטול הקידושין אלא לענין כתובה אבל גט צריכה, משום שלא מצינו בגמ’ שום מום שיבטל הקידושין בהחלט, ועוד מפני חולשה רגילה ועשויה להתרפא, וכן מפני שקשה לבררו.

ואפילו שמצינו י”א שהיא נאמנת היינו לכופו להוציא אבל בלא גט א”א מפני שהוחזקה באשת איש. ומסיק כיון שלא שמענו ולא ידענו מימות הגמ’ שיבטלו הקידושין למעשה, ובמיוחד לאחר הנישואין, ובכל זמן שהתעוררו שאלות מסוג זה הצריכו גט, הרי עתה שהכל נכנסים לספק וא”א לבטל הקידושין כלל, אפילו לא היה המום עובר ולא ידע ממנו הצד השני. נוסף לכך, הוא מבדיל בין חוסר גבורות אנשים לסריס. הסריס הוא מום קבוע, וחוסר גבורות אנשים הוא חולשה זמנית עוברת. כנראה שבעצם הדבר שמצינו חולשה שיכולה לעבור הוי מום עובר, ולא מדמים לסריס או לאילונית.

מסקנת הדברים

סוף דבר, ביררנו של השיטות בענין מומים גדולים ובענין הטענה שאין לו גבורת אנשים, ובמיוחד בבעל שלפי טענת הרופאים אינו יכול להתרפא לעולם והוא בגדר סריס.

בנד”ד מדובר באשה שלפי התרשמותינו תמימה מאד, ולפי עדות הרבנים לא ידעה כלל על מהות חיי אישות, אך מ”מ חיה עמו עשר שנים, וקשה מאד לדעת אם היתה לה ידיעה על כך ומחלה, או לא ידעה כלל, רק כשעזב את הבית החלה לחקור, והתברר לה שמעולם לא חייתה איתו חיי אישות כפי שטוענת בביה”ד.

הבעל מכחיש את דבריה במכתב לביה”ד מתאריך ז’ תשרי תשס”ג וטוען שמסוגל לחיי אישות, ומאשים אותה בבעיותיו. כן מאשים אותה בגניבת מטלטלין וכו’. בסיום המכתב כותב הבעל שגם אם היא צודקת בטענותיה האם משום כך יכולה לגנוב ממני כל חפצי ולגרום ליתמות לבתי שתחי’? וטוען שמסכים עקרונית לסדר גט.

הרב מרדכי == מקהילת == בצרפת כתב במכתב לביה”ד: “נראה לענ”ד דא”א לקבל ולהשיג ג”פ מצד רשעותו, ובכלל אינו בגדר אדם, ורק טענה הוא מבקש, היום כסף, מחר ענין אחר, ומה שאמר רב אחד שאפשר להשיג ממנו גט, הרי זה דברים בטלים”.

הרב יעקב פולטורק אב”ד קהילת ליאון בצרפת כותב בענין טענות הבעל במכתבו לביה”ד שכל טענותיו הבדויות של הבעל הגיע לו בע”פ בהיותו בפריז, לכן הזמין את האשה והציע לה את דבריו, והכחישה כל טענותיו אחת לאחת. לא רק שקר בפיו, אלא מהוה סכנה לבתו. בסיום המכתב כותב שעכשיו ברור שאין הוא מוכן לתת גט. והעיצה היחידה להציל את האשה האומללה מכבלי עגינותה, הוא ביטול הנישואין.

במכתב נוסף כותב הרב פולטרוק שהאיש נולד בלי איבר תשמיש, לא גיד ולא אשכים. ומה שנקרא בלשונם  epispadiaובכל הניתוחים לא היתה המטרה להחזירו למצב תקין שזה בלתי אפשרי. ובסיום מכתבו כותב הרב שהאשה לא ידעה כלום על כך בשעת הנישואין וגם אח”כ לא הרגישה במומו ולא סיפרה לאיש על כך.

גם הרב == אב”ד קהילת == בצרפת שטיפל בבעל כל השנים מהיותו ילד וכו’, כותב לביה”ד שאם א”א לקבל ממנו גט אין עיצה אלא ליתן לה היתר של ביטול הנישואין “מפני שהכל בטל ומבוטל”.

מכל הנ”ל, נראה שיש מחלוקת בין הפוסקים ראשונים ואחרונים. לדעת חלק מהפוסקים אין בנמצא מושג של מקח טעות, שמבטלים את הקידושין. לפחות מדרבנן. לעומת זה יש ראשונים ואחרונים שמסכימים שמום גדול מאד לבטל את הקידושין, וכן דעת האגר”מ, הגר”י אברמסקי, וכן ביביע אומר מביא שביה”ד הגדול בירושלים הפקיע את הקידושין. לדברי רבני צרפת וכן הרב יעקב חביב רב ומו”צ בקרית משה בירושלים המטפל בענין, האשה העגונה צועקת וזועקת ואין מושיע לה. הנני מיראי הוראה ואיני יכול לפסוק במקרה חמור זה ללא הסכמת גדולי התורה והפוסקים. לכן, הנני מציע שביה”ד יחקור פעם נוספת את הרופא בצרפת את המוהל שם, וכן את הרבנים אשר טיפלו בזוג, בירור יסודי שהאשה לא הסכימה מעולם לוותר ולמחול על מום זה. כמו כן שהנהלת ביה”ד תשלח שליח מיוחד לבעל לדבר על ליבו פעם נוספת אם יסכים לקבל כסף כפי שהוצע כדי לסדר גט.

אם לא יסכים בשום אופן ולביה”ד יראה שמתחמק כל הזמן מלתת גט ומתעתע בנו הרי בלית ברירה רק בהסכמת גדולי התורה והפוסקים לבטל את הנישואין, וכמובן אז ביה”ד ידון ויחליט בענין התרת הנישואין.

חיים יהודה רבינוביץ

כתיבת תגובה

האימייל לא יוצג באתר. שדות החובה מסומנים *