היתר ממזרות – קידושי טעות, טבעת שאולה

בס"ד

לכב' הרב נתנאל יהושע הכהן וידרבלנק שליט"א,

ר"מ ישיבת רבינו יצחק אלחנן.

במה שביקשני לעיין בשאלת כשרות ולד, לצערי אין בידי פנאי עתה לישב ולכתוב באורך תשובה לשאלת כת"ר, מ"מ אעלה בקצרה כמה גרגירים שיש בהם בכדי לחזק את דברי כת"ר.

תמצית השאלה

גב' חנה נישאה בי"א כסלו תשכ"ו בלונדון למר יעקב בחו"ק, אחר ו' חודשים היא ברחה ממנו, ולבסוף קיבלה גט אזרחי מאת הערכאות, מבלי הסכמתו. בשנת תשל"ב נולד לה בן, לדבריה אבי הבן הוא יהודי [מאחר ואביו היה המוכר בשר כשר במנצ'סטר], ונישאת לו בנישואין אזרחיים כב' חודשים לאחר ההריון. לדבריה, גם בתקופה שלפני העיבור היו גרים יחדיו בשיקאגו [שהיא עיר שרובה נכרים], והיו מוחזקים כדיימא מיניה ולא מעלמא. לשאלת בית הדין, הודתה שבאותו זמן זינתה עם יהודים נוספים חוץ מאותו יהודי.

עוד טוענת כי מי שסידר קדושיה למר יעקב היה רב אורטודוקסי [שבינתיים הלך לעולמו], אלא שלדבריה לא היו עדים כשרים בקדושיה. לבקשת בית הדין לראות את כתובתה, המציאה העתק כתובה שאינו חתום. חוץ מזה אין שום עדות הלכתית על קדושיה, מלבד שטר שנחתם ע"י המזכירה של בית הכנסת. גם תמונות מהחתונה, טוענת היא שאין לה, בטענה שכך אמר לה הרב מסדר הקדושין, שאין לצלם תמונות בשעת החופה.

כמו כן סיפרה שכשהגיעו לחופה, הרב מסדר הקדושין פסל את הטבעת שהביא מר יעקב מאחר והיו עליה חקיקות, ואז שאל מר יעקב טבעת מאמו, ומיד אחר החופה החזירה לאמו.

לדבריה, הסיבה שבגינה ברחה מאת מר יעקב לאחר ו' חודשים, היא, מאחר שהוא היה בעל נטיות הפוכות, בתאוה למשכב זכר בלבד. ואף הביאה כעדות לדבריה מכתב מהרופא שלה, שאף אחר שברחה מבעלה – כשש חדשים לאחר שנישאת, עדיין היתה בתולה. אלא שמאידך סיפרה שלאחר זמן רב בעל אותה שלא כדרכה. וכמו"כ סיפרה שהוא היה מכה אותה, לא נותן לה לאכול ולישון, ועושה עמה כל מיני מעשי רשעות, וכשברחה ממנו לאחר ו' חודשים, היתה חולה מאד מכח כל העינויים שסבלה ממנו.

יש לציין, שגם מר יעקב וגם זה שנישאת לו אח"כ, שניהם הלכו לבית עולמם ואינם בין החיים.

ועתה נפש בנה בשאלה, אם מותר הוא לבא בקהל.

קיצור דינים העולים

הנה לענ"ד הקצרה יש כאן ד' ספיקות שבגינם יש להתיר את הבן לבא בקהל:

א. אף שהיתה דרה יחד עם אותו פלוני שטוענת שהוא אבי הבן ודיימא מיניה, מ"מ יש לתלות דכשם שזינתה עם זה זינתה עם אחר, בפרט שגם היא הודתה שזינתה גם עם אחרים, ומאחר ובאותו מקום תרי רובי הם גויים, יש לתלות שמגוי נתעברה.

ב. מאחר ואין כאן שום עדות על נישואיה, אלא רק על פיה, וגם העתק הכתובה אינו חתום ע"י ב' עדים, אין היא נאמנת לפסול את בנה בטענתה זו. כמ"ש מו"ז מרן הגאון שליט"א בשו"ת יבי"א (ח"ז אה"ע סי' ו).

ג. יש מקום גדול לומר שיש כאן מקח טעות בקדושין, וכמ"ש הגאון אג"מ (אה"ע ח"ד סי' קיג) וז"ל: מסתבר שזה דהבעל הוא שטוף במשכב זכור שהוא התועבה היותר גדולה והמאוס ביותר והוא דבר גנאי לכל המשפחה, וכ"ש שיהיה זה גנאי ביותר לאשתו אם בעלה בוחר יותר במשכב המאוס הזה תחת משכב אשתו הוא ודאי קידושי טעות. ע"כ. ומאחר וברחה ממנו לאחר ו' חודשים, נראה שאין כאן סברה וקיבלה כלל.

ד. מאחר והקדושין היו בטבעת שאולה, הרי כבר כתב האבני נזר (אה"ע סי' קלו) דכיון דתלי במח' הרא"ש והרשב"א, הגם שמרן השו"ע פסק כהרא"ש, מ"מ יש לצרף ספק זה לספקות אחרים. וכ"כ מו"ז מרן שליט"א בשו"ת יביע אומר (ח"ו אה"ע סי' ו אות ז, וע"ע בח"ט אה"ע סי' כא אות ג).

ולהלן ית' ג"כ דאין כאן חסרון בנאמנותה לטעון כן.

תרי רובי בדיימא מיניה

א. הנה במ"ש כב' לתלות שנתעברה מנכרי, הנה כבר הארכתי בזה בתשו' אחרת עי' בספרי "משיב משפט" סימן כה באריכות. והעלינו דדעת הרבה פוסקים כי מאחר שיש תרי רובי גויים, תלינן בהם אע"פ שדיימא מיניה, ואף דרה עימו. כש"כ בנד"ד שאין לנו ידיעה שהיו חיים יחדיו בזמן עיבורה.

ובנ"ד יש לחזק הדבר, שהרי היא מודה שמלבד שזינתה עם אבי הבן הנז', זינתה עם עוד א' או ב', ואף שאומרת שהיו הם יהודים, מ"מ כבר אין לומר בה דדיימא מיניה בלבד [ואמנם אי משום טעם זה לחודא, יש לדחות, דהא היא עצמה אומרת שזינתה רק עם יהודים, והפה שהתיר – שזינתה, הוא שאסר – שלא זינתה אלא עם יהודים הפסולים לה. וכ"כ בשו"ת מנחת יצחק (ח"ה סי' כח אות ה). אך לסימנא מילתא ובצירוף כל הנ"ל ודאי דיש מקום לסמוך על דיבורה.] וכיו"ב כתב הגרי"ש אלישיב בקובץ תשובות (ח"א סי' קמא), דאחר שכתב לבאר הטעם דבדיימא מיניה אזלי' בתריה, משום דלא הוי ריעותא לו' שזינתה גם עם אחרים, כתב וז"ל: מ"מ אכתי לא יצא אלא מגדר רינון בעלמא והעולם היהודי היה גדור מזנות, לא מספקינן אלא במי שבא עליה בודאות וכו', ומעתה לכאו' יש לדון כשהמדובר הוא בחפשיים לגמרי ונמצאים בסביבה חפשית, האם גם בכה"ג שייך לומר "אין ספק מוציא מידי ודאי", ויתכן לפי"ז שבמקרים כגון אלו, הדרינן למ"ש הרא"ש דבודאי אמר בדדמי, דאיהו גופא לא ידע שלא נתעברה ממישהו אחר. ברם דבר זה לא ניתן להאמר באופן כללי, אלא על כל מקרה לחוד יש לשקול בהתאם לסוג האנשים, ולדוןלאורהבירורים. עכ"ל. ועי' שם בספרי שהארכתי בכל זה.

נאמנות האשה לומר שנתקדשה כאשר אין עדות לדבריה

ב. במ"ש כב' שלדבריה אמנם הרב שסידר קדושין היה רב אורטודוקסי, אך לא היו עדים כשרים בקדושין הנה אדרבה ממה שאמרה שהרב פסל את הטבעת שהביא הבעל מאחר והיה עליה חקיקות, הנה אדרבה מוכח שהמסדר קדושין היה צורבא מרבנן וידע את הלכות סידור הקדושין, ומדוע נטיל מום ודופי בסידור הקדושין.

איברא דבמ"ש כת"ר דכשנתבקשה האשה להביא את הכתובה, הביאה רק טופס העתק כתובה, בלי חתימות, יעוי' במ"ש מו"ז מרן הגאון האדיר שליט"א בשו"ת יביע אומר (ח"ז אה"ע סי' ו) לדון כעי"ז באשה שלדבריה נישאת לבעלה הראשון בחו"ק כדמו"י ע"י רב חרדי וילדה לו ג' בנים, ואח"כ נפרדו בגירושין אזרחיים ע"י ערכאות ולא קבלה ממנו גט, וג' הבנים נשארו אצלה להחזקתה, והבעל התנצר ונשא לו אשה נכריה. ואף היא הלכה ונישאת ע"י הערכאות לאיש אחר וילדה לו בנים ובת אחת אשר זכתה להתחנך "בבית יעקב", ומתנהגת למופת בצניעות ובכשרות ככל בנות ישראל הכשרות, ועתה כשהגיע פרקה להנשא לבחור ירא שמים, קמה וגם נצבה השאלה אם מותר לה לבוא בקהל ה', מאחר שלפי דברי אם הנערה שלא קבלה גט כדת מבעלה הראשון כל בניה מהבעל השני פסולים לבא בקהל. וכתב מו"ז שם דמאחר ואין לנו בירור גמור שאמנם האשה נישאת לבעל הראשון בחו"ק, כי לא נמצא העתק כתובה וכיו"ב שיעידו ע"כ, אלא שנמצאת רשימה בערכאות חתומה ע"י הרב החרדי שמעיד על נישואיה לבעל הראשון מבלי חתימת עדים, וא"כ אין כאן ידיעה ודאית לנישואיה הראשונים, והאשה אינה נאמנת לומר שנישאת בחופה וקידושין, ואח"כ הלכה ונישאת לאיש אחר בלי גט, ולפסול בכך את בניה ולהחזיקם באיסור ממזרות, וכמבואר בש"ע אה"ע (סי' ד סעיף כט). וגם אם היה הרב בחיים ומעיד בפנינו, הלא אין כאן אלא ע"א, ואנן קי"ל דצריך שני עדים כשרים כדי לפסול, כמ"ש הרמב"ם (פי"ט מאיסו"ב הי"ח) והשו"ע (אה"ע סי' ב ס"ג). וגם חתימת הרב על הרשימה שנמצאת בערכאות, אינה עדות, דקי"ל מפיהם ולא מפי כתבם (גיטין עא.). והא דקי"ל באה"ע (סי' יז סעיף יא) שאם מצאו כתוב בשטר, שאיש פלוני בן פלוני מת, תנשא אשתו, ואפילו בשטר שאינו מקויים, זהו דוקא בעיגונא דאיתתא, שהקילו בה אפי' מפי עד אחד, וגוי מסיח לפי תומו, אבל להחזיק איסור ע"פ כתב, לא מהני. וכ"כ הרב מהר"א אביוב בתשובת מהרשד"ם (חאה"ע סי' רלט). עכת"ד. ומעתה, לכאו' גם בנ"ד, כל שאין לנו שום עדות ואפשרות לקבל עדות שאשה זו היתה נשואה בעבר ליעקב, הרי אין אנו יודעים על כך אלא על פיה, ואין היא נאמנת לאסור את בנה [וכן העלה גם הגר"א גולדשמידט בשם מרנא החזו"א, הביאו מו"ז מרן שליט"א בשו"ת יבי"א (ח"ח אה"ע סי' ה), עי"ש], ויש לצרף זאת כספק.

ג. מ"ש כת"ר דאבי הבן הוא יהודי, מאחר ואביו היה המוכר בשר כשר במנצ'סטר, צ"ע אם יש ראיה בכך, וצריך לבדוק את המציאות אם באותה תקופה היה פיקוח ראוי שמוכרי הבשר יהיו יהודים כשרים. ועוד, דגם אפשר שלא היה דתי, וממילא אין לו חזקת כשרות, ואפשר שאמו היתה גויה, וכל שיש לנו ספק, אזלי' בתר רובא, והרוב שם הם גויים. וצ"ע.

דין מקח טעות בקדושין

ד. מעתה אבא נבא לדון לענין הספק העיקרי שיש כאן לענ"ד, והוא מקח טעות בקדושין. דהנה כת"ר כותב שלטענת האשה נישואיה עם יעקב [הראשון] היו קדושי טעות, משום שהוא היה בעל נטיות הפוכות, בתאוה למשכב זכר בלבד. והעדות היחידה שהביאה לדבריה הוא מהרופא שלה, בכך שהיתה בתולה אחר שברחה מבעלה כשש חדשים לאחר שנישאת. הנה בעלמא יש מקום לדון האם אדם כזה יש לומר בו מקח טעות, או לא.

והנה בגמ' בכתובות (עז.) אי', האיש שנולדו בו מומין אין כופין אותו להוציא, אמר רשב"ג בד"א במומין הקטנים אבל במומין הגדולים כופין אותו להוציא. ואמרינן בגמ', רב יהודה תני נולדו, חייא בר רב תני היו. מ"ד נולדו כ"ש היו דקסברה וקיבלה מאן דאמר היו אבל נולדו לא". ובמשנה השניה הביאה המשנה את כל אלו שכופין אותן להוציא. ונחלקו הטור והרמ"ה (ריש סי' קנד) שאלו שכופין אותם להוציא, במקום שידעה על המומין מקודם, האם  כופין אותו בזה, דדעת הטור דאפ"ה כופין, ודעת הרמ"ה דאין כופין, דסברה וקיבלה.

אלא דנחלקו הבית מאיר והבית שמואל (שם) במומין שהיו בו מקודם ולא ידעה האשה בהם, ואחר שנישאת נודע לה ונשארה עמו זמן מה, אי אמרי' סברה וקיבלה או לא, דלדעת הב"ש (שם ס"ק ב) אפילו בסתם מומים, כל שהיו בו מקודם ולא ידעה מהן, לא אמרי' סברה וקיבלה, וכופין אותו להוציא, משום דהוי מקח טעות, ודינו כמו בנמצאו בה מומין דהוי ספק קדושין. אך הבית מאיר (שם) כתב דדוקא במום שבאשה אמרו דהוי מקח טעות, אך במום שבאיש, אמרי' דסברה וקיבלה, משום דטב למיתב טן דו מלמיתב ארמלו. ועי' בשו"ת בית הלוי (ח"ג סי' ג) שהאריך להוכיח כשי' הב"ש, דגם באשה אמרי' דהוי מקח טעות.

והנה בשו"ע (סי' מד ס"ד) כתב בזה"ל: סריס שקידש בין סריס חמה בין סריס אדם וכן אילונית שנתקדשה, הוי קדושין. ויש אומרים שאיילונית ודאית אינה מקודשת. ע"כ. ומ"ש בתחילה דהוי קדושין, הוא דעת הרמב"ם. ואילו דעת הי"א הוא דעת התוס' ועוד מן הראשונים (יבמות ב:), והריטב"א (יבמות סא:), וכ"ד המ"מ (פ"ד מאישות ה"י), וטעמם, משום דגרע ממומין שאינם אלא ספק, דהא אין אשה אלא לבנים, ולכן לא הוי קדושין כלל.

ובאמת ששי' הרמב"ם לכאו' תמוה מאד, וכבר הק' ע"ד האחרונים (עי' שעה"מ פ"ו מיבום הכ"א ועוד), דוכי איילונית טוב יותר משאר מומין, ומדוע ס"ל להרמב"ם דמהני הקדושין בה. ובשבו"י (ח"א סי' קא) נדחק ליישב בזה"ל:  "וצ"ל להרמב"ם לא דמי לקדש סתם וכנס סתם ונמצא בה מומין דמקודשת רק מספק. משום דהתם החזקה אין אדם מתפייס במומין ומאיסה ליה, משא"כ באיילנות שאין לה מום וחסרון מגופה מבחוץ ואין אשה אלא ליופי ורק שאינה יולדת, אפשר לו לישא עוד אשה ולהוליד ממנה לכן הוי קידושיו קדושין גמורין אף בלא הכיר וצריכה גט". ע"כ. ובאמת שדבריו תמוהים, דהא הרמב"ם בפ"ב מאישות (ה"ו) מנה את סימני האיילונית, ומבו' שיש בה גם מומים הניכרים מבחוץ, ומהו שכתב השבו"י "שאין לה מום וחסרון מגופה מבחוץ". ובשו"ת נוב"י (תנינא סי' עח) כתב ליישב ע"פ מ"ש הח"מ (סי' קיז ס"ק י) דאיילונית הוא מום גדול וקלא אית ליה, ולכן אף אם אמר שלא הכיר בה, אינו נאמן. וא"כ מש"ה כתב הרמב"ם דקדושיו קדושין, כיון דקלא אית ליה, ומדנשאה אמרי' דסבר וקיבל. ולפי"ז השו"ע בסי' מד לא איירי כלל בנדון דמקח טעות דזה נת' בסי' לט, אלא איירי רק לענין האופנים שקדושין תפסי, והיינו דאף שהכיר בהם, מ"מ מהני לו הקדושין. וא"כ גם בסריס מ"ש השו"ע דמהני הקדושין איירי בדהכירה בו שהוא סריס. וכיו"ב כתב גם בשו"ת חוות יאיר (סי' רכא) בתירוצו הראשון. וכ"כ גם הגרי"א בעין יצחק (סי' כד אות מ) דהרמב"ם והשו"ע איירי בדהכיר בה, דאילו בדלא הכיר בה קדושיו קדושין רק מדרבנן.

עוד כתב החוו"י (שם) ליישב, דהרמב"ם איירי בסריס שראוי לביאה, ומש"ה קדושין קדושין, דהא טב למיתב טן דו מלמיתב ארמלו. אך באמת בסריס שאינו ראוי לביאה, חשיב מקח טעות, ובטלו הקדושין.

מעתה, לפי מ"ש הב"ש דאפי' בסתם מומין אמרי' מק"ט, ע"כ דס"ל כתירוצו הראשון של החוו"י דיש חילוק בין הכיר ללא הכיר. דאילו לתי' השני של החוו"י דוקא במום גדול שאינו ראוי לביאה חשיב מק"ט. אמנם לדעת הבית מאיר דאמרי' דסברה וקיבלה, נראה דס"ל כתי' השני של החוו"י, אולם באמת במום גדול – כאינו ראוי לביאה, גם הם יודו דחשיב מקח טעות. דהא אף דאמרי' "טב למיתב טן דו מלמיתב ארמלו", מ"מ לא בכל מום י"ל כן, דהא חזינן בעיננו דיש מומין שכן מקפידות עליהן. וכמ"ש הבית הלוי (שם) וז"ל: דעיקר הדבר דאמרינן דאשה בכל דהו ניחא לה בודאי דאינו כלל גמור על כל הנשים דנאמר דכל הנשים בודאי הוא דאינן מקפידות על כל מומין שבעולם וניחא לה אפילו במוכה שחין שהוא מהכופין אותו להוציא גם בנולדו אחר הנשואין, שהרי אנו רואין בחוש שגם הנשים מקפידות להנשא לבעלי מומין הגדולים ובפרט למוכה שחין. ע"כ. וכ"כ עוד (שם ד"ה והנראה): ואפי' אם נאמר שגם במוכה שחין איכא כל דהו, מ"מ הרי אין לך מום גדול במקח דנתכוונה לבעל טוב ונמצא רק כל דהו שחוזרת בה כדין כל מקח מעוות.

ומ"מ לדינא, עי' בשו"ת אור גדול (סי' ה) שכתב להוכיח (אות ז – ח) מדברי הרמב"ם כהב"ש, ושכ"מ באו"ז (סוף ח"א סי' תשס). וכ"כ לדייק עוד מהשיטמ"ק בשם מהר"י מטראני. ושכ"כ בשו"ת מהר"ח או"ז (סי' קע). אולם מנגד הביא (שם אות י') דמדברי המרדכי בשם ראבי"ה ומהר"ם נראה כהבית מאיר. וסיים וז"ל: היוצא לנו מכל זה, דפלוגתת הב"ש עם הב"ח והב"מ הנ"ל היא פלוגתת הראשונים רבוותא קמאי, דהאו"ז והר"י מטראני דפירשו הא דסברה וקיבלה בידעה מכלל דמפרשי שהיו בו מומין בידעה וממילא מוכח כשיטת הב"ש. דבלא ידעה כופין, ונוטה לזה דעת הרמב"ם וסידור דברי בה"ג וכו'. והראבי"ה ומהר"ם מפרשי אף בלא ידעה  כשיטת הב"ח והב"מ, ומטעם דאיתתא בכל דהו ניחא לה וכסברת הב"מ דליכא גבה חזקה דאין אדם מתפייס במומין, ומדלא חקרה ולא התנתה סברה וקיבלה. ונפלאתי מאד על הב"ש והב"מ שלא הרגישו בדברי המרדכי והגהות אשרי בשם הראבי"ה ור"מ הנ"ל. עכ"ל.

והנה השבו"י והחוו"י נחלקו לשיטתם במי שאין לו גבו"א, אי חשיב מקח טעות או לא, דדעת החוו"י (סי' רכא, הביאו הפ"ת אה"ע סי' מד ס"ק ה) דחשיב מקח טעות, וא"צ גט כלל שהרי "הכל יודעים למה כלה נכנסת לחופה", ואדעתא דהכי לא נישאת לו. וכתב שכן הוא גם לדעת השו"ע הנ"ל דבנמצא סריס הוי קדושין [מב' טעמי הנ"ל]. אלא שסיים דכן הוא להלכה ולא למעשה [ועי' דעת סופר (סי' מט) שכתב דהיינו לענין סריס חמה שיש בידו להתרפא, אך בסריס אדם שא"א להתרפא, גם למעשה ס"ל להחוו"י דא"צ גט]. אולם השבו"י (ח"א סי' קא) ס"ל דהוי קדושין גמורים וצריכה גט.

ובאמת שכדברי השבו"י, כ"כ גם התשב"ץ בתשו' (ח"א סי' א), דעי"ש שכתב לדון במי שכשמונה חודשים אחר הנישואין טענה על בעלה שאין לו גבו"א, והביא דיש שכתב דאפי' קדושין מדרבנן ליכא, דהא כך כתב לה בכתובתה: ואיעול לותיכי כאורח כל ארעא, והרי הוא כמקדש בתנאי זה ולא קיים, ואפי' גיטא לא בעיא. אולם התשב"ץ כתב ע"ד דאין זה מספיק להתירה, דשמא אחר הקדושין נולד בו ענין זה ובעת הקדושין ראוי היה לכך, ועוד, שאם אינו ראוי היום לכך, אפשר שיהיה ראוי לאחר זמן ויתרפא מאותו חולי ותשישות כח, וכבר ראינו מי שאירע לו כך ושב לאיתנו. עי"ש עוד.  [ומ"ש הכותב שכן התנה בכתובתה, השיב התשב"ץ, דהא הכתובה לא נכתבה אלא אחר הקדושין, וכבר נתקדשה בלא תנאי זה. ועוד שאין מ"ש בכתובה תנאי מפו' שיתבטלו הקדושין, אלא שהוא מחייב א"ע במה שחייבתו תורה שארה כסותה ועונתה לא יגרע, הא אם נאנס ולא קיים, רחמנא פטריה. עי"ש.] וסיים, סוף דבר אין בדברים אלו סמך כלל בהיתר אשה זו לפי דעתי. ע"כ. וכ"מ גם מדברי התוס' ביבמות (סה: ד"ה כי הא), עי"ש. ועי' בשו"ת מנחת יצחק (ח"ז סי' קכב) שנשאל באיש אחד שנשא אשה ע"י חו"ק כדמו"י, ולאחר כמה חדשים באה האשה לפני הבד"ץ וטענה שאין לבעלה גבו"א כלל, ואינה יכולה, וגם אינה רוצה לדור עמו, ואחר שנבדקה ע"י רופא מושבע מהממשלה בערכאות שלהם, ומצאה שעדיין בתולה ומעולם לא נבעלה, קבלה גירושין בערכאות על סמך טענה זו, ובתעודת הגירושין שלה מהממשלה נכתב שהנשואין נתבטלו יען שמעולם לא נבעלה ולא היה לה ביאה מבעלה כלל, ואח"כ תבעה האשה מבעלה גט פטורין, והורי הבעל, פעלו על בנם, שלא יתן לה ג"פ, אך ורק אם תתן לו אשתו ג' מאות ליטרות, האשה היתה עני' ולא יכולה להסכים לזה, ונתפרדו, ולאחר שנה שנתגרשה בדיניהם, נשאה האשה לאיש אחר בערכאות שלהם נשואי אזרחיים, ובהמשך הזמן ילדה לבעלה שני ילדים ובת, עכשיו באתה האשה לפני הבד"צ ודמעתה על לחי' ומתחננת לטהר את ילדי' הממזרים. ועי"ש שכתב דאין לצדד מטעם ביטול הקדושין דהוי מקח טעות, ע"פ מה שהוכיח בתשו' שבו"י (ח"א סי' קא), ובפרט שמסקנת הפוס' להחמיר כדבריו.

אמנם גם לדברי החוו"י, עי' בשו"ת מהרי"א אסאד (ח"ב סי' קטז ד"ה ומ"ש) שכתב דנראה דאף לדעת החוו"י, דוקא בסריס אדם שאינו יכול לבא כלל לביאה, מש"ה חשיב מקח טעות ובטלו הקדושין, אך בסריס חמה שיש לו רפואה, שפיר צריכה גט להרמב"ם מספק. ועפי"ז כתב בנדונו שטענה שאין לו גבו"א ועדיין היא בתולה, דכ"ש הוא, כיון שבנ"ד אין ידוע שהוא סריס, וספק גמור הוא שעוד יתרפא, דפשיטא מילתא דצריכה בודאי גט. ועי' בכיו"ב גם בשו"ת דעת סופר (סי' מט), וכמבו' לעיל.

ועי' באוצר הפוסקים (כרך יג, סימן לט דף קיב והלאה) שהביא בזה מח' גדולה באחרונים כמאן קי"ל, דהגאון רבי יחזקאל אברמסקי (בתשו' שהובאה בסו"ס חזון יחזקאל על זבחים, ובסוף כרך א' של ספר אוצה"פ) העלה דמאחר ו"כל עיקר הנישואין אינם אלא משום חיי אישות, והכל יודעים כלה למה נכנסה לחופה, ונישואין כאלה שאין בהם חיי אישות מסתברא מילתא אשר הם נישואי טעות ואדעתא דהכי לא נתנסבא ליה". והמשיך עוד, "אבל בנדון דידן שהבעל עצמו נמצא שאינו שלם בגופו ואין לו כח גברא לחיי אישות שאפי' אחרי הנישואין הרי היא כאלו לא נתנסבא לו עוד, קרוב הדבר שאדעתא דהכי לא קדשה את עצמה, שאין בנישואין כאלה אותו "כל דהו" שתהא מינח ניחא ליה בשבילו. ע"כ. ועי"ש שכתב עוד דאף שחיתה עמו אח"כ ד' שנים, אין לומר דסברה וקבלה, דכיון שאינו בר תשמיש כלל, מסתברא שאדעתא דהכי שיגרע עונתה כל ימי חייה ודאי לא קדשה אז את עצמה בראשונה וקדושיו לא היו קדושין, לכן אפי' אם נימא השתא כיון שחיתה אתו יחד ד' שנים כל הזמן בידיעה שאינו בביאה מסתמא נתרצה לו אח"כ, הלא אין כאן אח"כ מעשה הקדושין, דהא אין כאן ביאה שנימא שבעל אותה לשם קדושין והם הם עדי יחוד הם הם עדי ביאה, וגם קדושי כסף לא היו לה עוד שהרי לא קדשה שנית בעדים בכסף. ועוד, דדוקא במומים שאין שם חסרון חיי אישות לגמרי, אנו תולים את שתיקתו ששתק כשנודע לו שאינו מקפיד מתחילה, ושאני בנד"ד שהדבר ודאי שאין אשה מוותרת בנישואיה על חיי אישות, וזה שישבה תחתיו ימים רבים בידיעה שאינו בר קישוי, היינו מחמת שהשלה את נפשה בתקוה שיחזק את כחו ויבריא, אבל מעולם לא נאותה לינשא לו בכזיב תוחלתה ויתברר הדבר שאפסה כל תקוה שיהיה גבר בגוברין. ע"כ. אלא דעי"ש שכתב דכ"ז דוקא בשאין תקוה שיהיה גבר בגוברין, דבכה"ג א"צ גט אפי' מספק. משא"כ בשיש עוד תקוה שיתחזק ויהיה לו כח גברא, דבכה"ג צריכה גט. ובזה כתב ליישב דברי התוס' הנ"ל.

וכיוצא בזה כתב גם בפסקי הלכות יד דוד (ח"א דף קפה ע"ב) דאם הוא שחוף לגמרי ובאופן שאין לו רפואה, והאשה תיכף כשנודע לה מזה צווחה שאין רצונה כלל בקדושין כאלו, ואם היתה יודעת מזה לא היתה מתקדשת לו, הדעת נוטה שהקדושין בטלין, שאין לך טעות יותר מזה, וגם לא שייך בכה"ג טב למיתב טן דו. אלא שסיים וז"ל: אך מחמת שלא מצאתי לי חבר בסברא זו, ובא"א החמורה מפני שאני מדמה לא אעשה מעשה בזה, לכן סתמתי בפנים להחמיר ולדון זה לספק קדושין, ואח"כ מצאתי להחוו"י שהעלה ג"כ כדעתי בזה. ע"כ. הרי דאף שבתחילה כתב להחמיר, מ"מ אח"כ שמצא להחוו"י, נח לו.

עוד הביא באוצה"פ (שם) משו"ת בית אב (שביעאה, סי' כז) שדן בבעל שלא היה ראוי לבעול, והביא מ"ש הגר"ב פלייסר לבטל הקידושין משום מקח טעות, וכדמוכח בב"מ (קד.) בעובדא דאנשי אלכסנדריא שהיו חוטפים נשים מקודשות בכניסתן לחופה וכו'. וכאן הרי הכל יודעים למה כלה נכנסת לחופה, וכמ"ש החו"י דהוו קידושי טעות. וגדולה מזו כתב רבינו שמחה, הובא באו"ז (ח"א סי' תשסא) בנידון סומא בשתי עיניו שקידש, וז"ל: ומה שהשבתי לכופו לגרש, זהו לרווחא דמילתא, כי לפע"ד אפילו גט לא היתה צריכה, אם לא ידעה שיש בו מום זה, והוו קידושי טעות, אפילו לא היו הקידושין בתנאי. ע"ש. וכל שכן כאן שאינו ראוי לבעול כלל. ע"ש. וע"ע בשו"ת מהרש"ם (ח"א סי' יד דף טז ע"ד) שהביא ג"כ דברי האור זרוע הנ"ל בשם רבינו שמחה, שקרוב בעיניו שא"צ גט, והוסיף שגם באסיפת זקנים (כתובות עז.) כתב בשם תר"י והמאירי בשם חכמי לוניל שעשו מעשה כן בסומא בשתי עיניו שהיה כן קודם הקידושין. ע"ש. ועי' לו עוד גם בתשו' אחרת (ח"ג סי' טז) שצידד להתיר אשה שהיתה נשואה לבעל שאין לו גבו"א בלא גט. וכתב, דאע"פ שהאשה המשיכה לדור עמו כמה שנים אף לאחר שנודע לה שאינו ראוי לבעול, אין לומר דסברה וקיבלה, דכיון שהוא סריס שאינו יכול לבעול כלל, ונתבטלו הקידושין כשנודע לה, במה איפוא נתקדשה לו אח"כ. ובלא"ה י"ל מהא דקי"ל באה"ע (סי' לא ס"ט) בהגה ובח"מ וב"ש שם, דלאו כ"ע דינא גמירי, וה"נ אין כל אדם יודע שקידושין אלו אין בהם ממש, וגם הוא לא נתכוון לקנותה אח"כ, וכיון שהבעל מת, אינה צריכה חליצה מן האחים. ע"ש.

וחזי הוית להגאון בעל שרידי אש (ח"ג סי' לג אות כ) שהאריך הרבה בדין זה, וכתב בזה"ל: ומאד אני מצטער על שהחמירו האחרונים במי שאין לו גבו"א שצריכה גט, והרי אין לך מקח טעות גדול מזה, וראוי שהגדולים ישובו ויעיינו בדבר זה להלכה ולמעשה. ודעת החו"י ידועה, אלא שלא רצה להכריע בזה. ומובן, שצריך לברר תחילה אם יש לו רפואה וד"ל. ע"כ. ועי"ש שכתב לדחות מ"ש להחמיר בזה בשו"ת משיב דבר (ח"ג סי' עו). ובסו"ד כתב עפי"ז במשומד שהטעה את האשה והיא ברחה ממנו בהוודע לה מהמרתו, די"ל שקדושיו בטלים משום מק"ט. עי"ש.

וע"ע להגרי"א בשו"ת עין יצחק (חאה"ע סי' כד) בנידון אחד שאין לו גבורת אנשים, שהגם שכתב שקשה לסמוך על החות יאיר בזה, שהרי השבות יעקב כתב להשיג עליו, וכבר קדמו הרשב"ץ. מ"מ סיים, ועכ"פ נראה דמדאורייתא בטלו קידושיו, כיון שאינו יכול לבעול כלל, כמ"ש החו"י להלכה, והרשב"ץ שדחה זה, לא כתב כן בפשיטות אלא נראה כמסתפק בדבר, ובנ"ד שהודה הבעל עצמו, נראה לדעתי שזה הוא מום גמור לבטל הקידושין משום כך. שהרי הבית יוסף (סי' קנד) הביא בשם הרשב"א שכתב, שבמום שאינו יכול לבעול כלל, שהכל יודעים כלה למה נכנסת לחופה, ועל דעת כן ניסת. הילכך כופין אותו להוציא. וכ"כ התוס' יבמות (סה:), ובש"ע (שם סעיף ז), ובבית שמואל שם. ואילו היה מקום להסתפק דשמא הסכימה שלא להקפיד על זה, א"כ איך יש לנו יכולת לכופו לגרשה, אלא ודאי דמוכח שאין שום ספק כלל שבודאי לא נתרצית על זה מעולם ככל מומין התלויים בהסכם בני המדינה, כמבואר בחו"מ (סי' רלב ס"ו), ומטעם זה כופין אותו במום זה לגרשה, וממילא יוצא שכל שלא ידעה בעת הקידושין והנישואין שיש לו מום זה, בודאי שהקידושין בטלים. ולשון הרשב"ץ מורה דהוי ספיקא דדינא, ודלא כהשבות יעקב. וכן הבשמים ראש (סימן שמ) מסופק בזה. אלא שאף שי"ל דמדרבנן מיהא צריכה גט, מ"מ כשיש ספק נוסף בדבר הו"ל ספקא בדרבנן ולקולא. עכת"ד. הרי דאף שכתב להחמיר כהשבו"י, מ"מ כתב דבצירוף ספק נוסף יש להקל.

וע"ע להגר"מ פיינשטיין בשו"ת אג"מ (אה"ע ח"א סי' עט) שכתב לדון באשה שניסת לבעל ומיד אחר החתונה נתברר שאין לו גבורת אנשים כלל ולא היה יכול לבעול ואף לא העראה, שלא היה באפשרותו אפילו להתקרב לאותו מקום, וברור שהיה זה גם קודם הקידושין שהרי תיכף באותה לילה שקידשה ונשאה לא היה יכול. וכן הוא ע"פ ידיעת הרופאים ורופאים מומחים טפלו עמו בתרופות שונות ולא הועילו כלום ולפי דבריהם אין לו תקנה להתרפא והאשה צעירה לימים וצריכה להנשא והבעל לא רצה לגרשה וברח מהעיר וא"א להשיג גט פטורין ממנו. ואחר שהביא מח' החוו"י והשבו"י, כתב דכיון שברור ופשוט שזה שאינו ראוי לביאה שהוא בעיקר האישות שלזה כלה נכנסה לחופה והתורה קרא לזה ענוי, [עיין ביומא דף ע"ז מקרא דאם תענה] וכו', א"כ מפורש שרק בשביל תשמיש ניסת האשה. וא"כ פשוט וברור שאם אינו ראוי לתשמיש הוא מום היותר גדול לענין מה שניסת האשה לו דהא חסר בו העיקר שניסת בשבילו ואין צורך כלל להביא ראיות ע"ז. וע"כ כתב דיש לדון בזה דין מקח טעות ולבטל הקידושין. ושנה ושילש זאת עוד גם בח"ג (סי' מה – מט), ועי' לו עוד בח"ד (סי' נב) באשה נשואה שעזבה את בעלה בטענה שאין לו גבורת אנשים ואינו יכול לבעול כלל, ובערכאות נבדקה ע"י רופא מושבע, ומצא שהיא בתולה, ושלא נבעלה מעולם, ועל סמך זה ביטלו הנישואין בפירוד אזרחי. והבעל סירב לתת לה גט כדמו"י, והלכה ונישאת לאיש אחר ע"י הערכאות וילדה לו שני בנים ובת, ושואלים אם מותר להם לבוא בקהל ה', והשיב, הנה כבר ביארתי בתשובה ח"א (חאה"ע סי' עט), והורתי למעשה מכח ראיות ברורות שבמום גדול כזה שאינו יכול לבעול כלל, אינה צריכה גט אפילו מדרבנן, כיון שהוא עיקר האישות. והם דברי אמת ללא כל ספק, אף על פי שהוא נוגע לגבי האשה כשאינה יכולה להשיג גט מבעלה כדמו"י, וכ"ש בנ"ד בנוגע לכשרות הילדים, דמדאורייתא קי"ל (קידושין עג א) ממזר ודאי הוא שלא יבא הא ספק ממזר יבא. וכן הורתי בבעל שוטה, שנתברר שהיה שוטה קודם הנישואין, שהוא ג"כ מום גדול וכו'. ע"ש. ועי' גם למו"ז מרן הגאון האדיר שליט"א בשו"ת יביע אומר (ח"ז אה"ע סי' ז) שהעלה ע"פ כל הנ"ל בכחא דהיתרא להתיר הבן הנולד לאשה שהיתה נשואה לאדם אשר כזה ונתפרדה ממנו אזרחית ונישאת לאדם אחר והביאה את הבן הלז, דכשר הוא לבא בקהל. [ועי' לו עוד בשו"ת יביע אומר (חלק ט אה"ע סי' לח, וע"ע בח"י יו"ד סי' נח ח"א אות ד) שכתב לדון באשה שנישאת לאדם בנישואין שניים, ובליל החופה לתדהמתה לא התנהג כגבר, אלא בצורה מאד מוזרה, והיה כילד קטן ששחק וחייך באופן לא נורמלי, ואמנם היה שם הכנסת אבר אך בלי שום כח ובלא התנהגות כרגיל. ומאז לא בעל למרות כל ההשתדלות ורק התנהג כילד קטן. וכעבור כמה שבועות הודה בפניה שיש לו מחלת נפש בענין זה, שמפאת המחלה אינו יכול לבעול, ואף חתם על שטר ע"ז בפני עדים, ואמר לה שזו הסיבה שבעטיה לא חי עם אשתו הראשונה. והלכו גם לרופאים ואמרו להם שזו מחלת נפש שכמעט וא"א להתרפאות ממנה. ולאחר זמן מת ונפלה לייבום לפני אחיו שממאן לחלוץ לה. ועי"ש שכתב לדונו כמי שאין לו גבו"א ע"פ כל הנ"ל.]

מעתה נבא לדון לעניננו, דהנה לכאו' מצד אחד יש לדמות אדם כזה למי שאין לו גבורת אנשים, שהרי הכל יודעים למה כלה נכנסה לחופה, וכמ"ש הגרע"א (בחדשות סי' נא) וז"ל: בטוענת א"ל גבורת אנשים נראה דל"ש לומר דמחלה לו שלא יהא לה אישות לגמרי ובוודאי גרע מהמומין הגדולים דלא מהני בהו סברה וקבלה. וכמ"ש כן כל גדולי הפוס' הנ"ל ובלשונו הזהב של הגר"י אברמסקי דנישואין כאלה שאין בהם חיי אישות מסתברא מילתא אשר הם נישואי טעות ואדעתא דהכי לא נתנסבא ליה. ע"כ. וא"כ ה"ה והוא הטעם בנ"ד, ואדרבה נ"ד חמור יותר, שהרי מצד כחו ועצמותו יש בידו לקיים מצות עונה ולחיות חיי אישות, אלא שמתוקף מחלתו מונע הוא מעצמו לקיימה, וא"כ אף בכה"ג י"ל דחשיב מק"ט. ובפרט שבאותו הזמן עדיין לא היה שום אפשרות טיפול ורפואות לזה. [וגם כיום שנתפתחה הרפואה, קשה מאד לטפל בזה].

איברא דיעוי' בשו"ת דבר אליהו (קלאצקין, סי' מח, הובא באוצה"פ שם) שכתב לדון באשה שישבה ד' שנים תחת בעלה והוא היה בלא גבו"א, והאשה הביאה עדות מבוררת שעדיין פתחה סתום, ואח"כ מת בעלה והיו לו ב' אחים, א' שלא נודע מקומו, והב' ברור שירצה לעגנה ולא לחלוץ לה, מפני שנאה כבושה שביניהם. ואחר שהאריך לבאר דבנדונו הוי עכ"פ ספק סריס, כתב דא"כ יש מקום לצדד ע"פ החוו"י הנ"ל דהוי קדושי טעות משום דאדעתא דהכי לא קדשה נפשה, והא דקי"ל דבכל אופן צריכה גט בכה"ג, כמפו' בלשון השו"ע (סי' קנד ס"א) ובב"ש (שם ס"ק ב) דבדהוי מק"ט כופין להוציא, היינו רק מדרבנן. ובפרט דבזה"ז י"ל טפי דהוי קדושי טעות, דבזמן שהיה כח בי"ד יפה לכופו לגרשה ושיתן כתובה לא היתה מפסדת כ"כ בנישואין, משא"כ בזה"ז שאין כח בי"ד יפה, ובערכאות הממשלה תשיג רק רשות להנשא ולא יכופו לבעל שיגרשה בגט, ולא יאמרו עשה מה שבי"ד של ישראל אומרים לך, וא"כ תתעגן לעולם ואדעתא דהכי לא קדשה נפשה וא"צ גט אלא מדרבנן. ועי"ש שהביא עוד מ"ש האו"ז (סי' תרב) וז"ל: אין נראה בעיני כלל לומר שקדושין תופסין בנפל, דאע"ג דקי"ל בפ' האיש מקדש כאביי דקדושין שאין מסורין לביאה הוו קדושין, היינו באשה שבאת לכלל חיים וראויה לאישות וכו', ומבואר מלשונו דדוקא כשראויה לביאה לולי האיסור אז קי"ל דהוי קדושין, משא"כ כשאינה ראויה לאישות בעצם, אז לא הוי בכלל מ"ש "כי יקח איש אשה ובעלה", וה"ה כשהוא אינו ראוי לאישות. וסיים, דא"כ בנ"ד דהוי עכ"פ ספק סריס חמה, ממילא לענין חליצה הוי ספיקא דרבנן ויש מקום לצדד בזה, ומ"מ למעשה עוד הדבר צריך הכרע. ע"כ. הרי שלדבריו אף בסריס חמה שיש אפשרות רפואה, מ"מ כתב להקל בזה מאחר ויש חשש עיגון, מהני טעמי, וא"כ כ"ש בכה"ג שיש לנו ספק ממזר, דאמרה תורה ממזר ודאי לא יבא, הא ספק ממזר יבא, ורק מדרבנן הוא דאסור, דיש מקום רב לצרף ספק זה בכדי להתירו. דאף בנ"ד איירינן שאין כח בי"ד יפה, וע"פ הערכאות רק ניתן לה גירושין אזרחיים, אך אין הם כופין עבורנו בדבר זה.

ועוד ראיתי בתשובה להגרי"ש אלישיב שהובאה בקובץ ישורון (חי"ט עמ' תקיח) שכתב לדון באיש שלטענת אשתו אין לו גבו"א, אי בעי' גט כדי להתירה מעגינותה, או שמא הוי מקח טעות ולא בעי' לגט. ואחר שהביא דברי השבו"י שכתב להחמיר בזה דצריך גט ולא הוי
מק"ט, כתב בזה"ל: אכן הא ודאי טעמא בעי, למה צריכה גט, הרי פשוט וברור שחסר בו עיקר הזווג, והכל יודעים כלה וכו', ואפילו כל דהו ליכא. וביאר השבות יעקב (סי' קא) דפירש "כל דהו", היינו דניח"ל דרך איברים וחבו"נ, וכמ"ש רש"י (קדושין נ) "טב למיתב טן דו, בגופים שונים בעל ואשתו, ואפילו אינה לו אלא לצוות בעלמא". והנה כל ה"מ אפשר היה להתחשב בהם בדורות הקודמים, ואצל בנ"א המתנהגים בצניעות וגדורים בעריות, אשר לא כן בהני אינשי אשר אינם מתביישים לחיות בריש גלי עם גבר זר בעודנה מן התורה אשת איש, בזמן שנפרצו כל גדרי הצניעות, הרי החבו"נ [חבוק ונשוק] יכולה להשיג מבלי להתקשר עם בעל, ובודאי לא היה עולה על דעתה להנשא לאיש אשר אין לו גבו"א. והואיל והדיון בפנינו הוא באיסור ממזרות שספיקו מותר מה"ת, ובהצטרף דעת הני רבנן בתראי שהזכירם כת"ר, היה מקום לדון בדבר היתרם לבא בקהל. ע"כ. [אלא דעי"ש שסייג דבריו, דהיינו דוקא באופן שהיה ברור שהבעל היה לקוי בזה מתחילת הנישואין]. וסברא גדולה היא, ויש לקיימה אף בנ"ד.

וזאת מצאתי לרבנו משה בספרו אגרות משה (אה"ע ח"ד סי' יג) שכתב לדון באשה שהיתה נשואה לאחד בערך ה' שנים, ובמשך הזמן ברחה ממנו כמ"פ מצד אכזריותו, אבל היתה מתפייסת, ולבסוף כשנתעברה ממנו ונודע מזה הכה אותה וציוה לה שתלך לרופא ויעשה שתפיל הולד כי אינו רוצה בבנים והלכה בשביל זה ממנו לחלוטין ונסעה לאיזה מקום להשיג גירושין אזרחיים מהמדינה, אך גט פיטורין לא ניתן לה, וניסת לשני בלא גט ונולדו לה בן ובת אשר המה נתקרבו לאמונה בהשי"ת ובתורתו הק' והם שומרי תורה, וגם האם היא בעלת תשובה, וכשנחקרה האשה, אמרה שאילו היתה יודעת שאינו רוצה בבנים בשום אופן לעולם, ועתה באו בשאלתם אם כשרים הם לבא לקהל. ועי"ש שכתב לדמותו למי שנישאת לבעל עקר, דכל שהיא רוצה בילדים, חשיב מק"ט. ולכן אף שנתרצתה לשמש במוך כדאמר לה שהוא מחמת שהיא צעירה שהוא רק על איזו שנים, ודאי ברור לכל שלא היתה מתרצה להנשא לאיש כזה שאף כשנזדמן שנתעברה הכה אותה שתלך אצל רופא לעשות הפלה וגם שאמר שאינו רוצה כלל בבנים, ולכן הוא טעם גדול שיש ודאי להאמינה שאילו ידעה לא היתה ניסת לו, וכדחזינן שהלכה מאתו לבית אמה ולא חזרה אליו בשום אופן. ע"כ. וחידוש גדול יש בדבריו, דהנה לכאו' דוקא במי שאינו יכול לבעול בצורה רגילה שזה חסרון בעצם האישות, י"ל דהוי מק"ט, אך בנ"ד דיש לו גבו"א ויש ביכלתו לבעול, אלא שאינו מעוניין בילדים, מנ"ל לעשות מזה מק"ט, ואדרבה יש נשים רבות שמתפייסות לבעליהן אף שאינם יכולים להוליד. וא"כ כ"ש בנ"ד יש לדמותו לדין מי שאין לו גבו"א דהוי מק"ט.

ואחר כתבי כל זאת, מצאתי מציאה גדולה בתשו' אחרת להגאון אג"מ (אה"ע ח"ד סי' קיג) שכתב בענין כזה ממש, וז"ל: אבל לענין נ"ד כיון שמצינו שבמום גדול הוא בעצם מקח טעות גם באשה כדבארתי באג"מ (חאה"ע ח"א סימן עט וסימן פ), מסתבר שזה דהבעל הוא שטוף במשכב זכור שהוא התועבה היותר גדולה והמאוס ביותר והוא דבר גנאי לכל המשפחה, וכ"ש שיהיה זה גנאי ביותר לאשתו אם בעלה בוחר יותר במשכב המאוס הזה תחת משכב אשתו הוא ודאי קידושי טעות, וברור לן ששום אשה לא היתה מתרצית להנשא לאדם מנוול ומאוס ובזוי כזה, ואם תיכף כשנודעת מזה הלכה ממנו, מסתבר שאם אי אפשר להשיג גט ממנו יש להתירה מדין קידושי טעות, אך אם אפשר להשיג גט צריך להשתדל בכל מאי דאפשר להשיג גט כשר, דהא אם אינו שטוף בזה אלא שנזדמן איזה פעם מצד שתקפו יצרו אולי אין להחשיב זה לקידושי טעות אף שהוא רשע גמור גם בשביל פעם אחת ויש שיטעו לדמות להחשיב גם זה קידושי טעות, אבל אם הוא שטוף בזה שיותר נהנה ממשכב זכור ממשכב נשים הוא ודאי קידושי טעות, אבל כל זה אם הלכה ממנו תיכף אבל אם שהתה אצלו אף אחר שנודעת אז קשה לבטל הקידושין. ואם בא זה מענין שטות מאחר שהוא שלא כדרך הטבע ודאי הוא מום דכיון שהוא מצד שטות עלול לעוד שטותים, אבל בעצם הוא מצד רשעות וניוול שג"כ הוא טעות כדלעיל. עכ"ל. ואף בנ"ד י"ל דכיון שהוא שטוף בזה ואף נמנע מחמת כן מלבא אליה כדרך כל הארץ, אדעתא דהכי לא נתקדשה לו, והוי מק"ט. ומה ששהתה עמו ו' חודשים, אין לומר דחשיב "שהתה אצלו" אחר שנודע לה, דכל בר דעת מבין שאשה בתולה צעירה הנישאת, לוקח לה זמן מה להבין את הקורה עמה, ואדרבה מדברחה לו אח"כ ושוב לא חזרה לו, מוכח דלא נתרצית לו כלל. [וע"ע באג"מ (ח"ו או"ח ח"ד סי' קטו) מ"ש באיש אשר כזה]. אם כי אין לבי שלם עם זאת, ונראה שיש צורך לברר אם באמת לא היה כאן סברה וקיבלה, בפרט שגם ע"פ דבריה היה כאן ביאה שלא כדרכה. [ובפרט לפמ"ש במנחת חינוך (מצוה מו אות ג) לדון אי בביאה שלא כדרכה מקיים מצות עונה, או שאין זו דרך קיום המצוה, ולא ניצל בזה מלאו ד"שארה כסותה ועונתה לא יגרע". ולמ"ד דמקיים בזה מצוה, א"כ שוב אין לכל דברינו הנ"ל. אמנם עי' באג"מ (אה"ע ח"ג סי' כח) שכתב דברור דאינו יוצא ידי המצוה בשלא כדרכה. אך מ"מ יל"ע דשמא יש בזה משום מחילה וסברה וקיבלה. וצ"ע].

נאמנות האשה

ה. אמנם אכתי יש לדון האם האשה נאמנת בכלל לטעון טענות כגון אלו כדי להפקיע את קדושיה, כשאין לנו שום ראיה או עדים לדבריה.

והנה בתשו' מיימוני (נשים סי' ג) הביא תשו' מהר"ם דאין דבר שבערוה צריך שני עדים אלא היכא שגם לדברי העד עד עתה היא היתה אשת איש, ועתה הוא מעיד שהיא פנויה או שמת בעלה או שנתגרשה. אבל היכא שגם לדברי העד מעולם לא היה כאן קידושין ואין הוא בא להוציאה מחזקת אשת איש שלה, אין כאן דבר שבערוה, וע"א ג"כ נאמן בזה. ועפי"ז כתב דשליח קדושין שאמר: הרי את מקודשת לי, במקום לומר הרי את מקודשת למשלחי, וכשהעירו לו אמר מיד שטעה ולא נתכוין כלל לעצמו, נאמן, ואחד מטעמיו הוא משום שהרי לדבריו מעולם לא היה כאן קדושין, ושוב אין כאן דבר שבערוה. והביאו השב שמעתתא (ש"ו פ"ג) ועוד. [ואכן, יעוי' להגאון בעל נוב"י (סי' נט) שכתב לדון לענין קדושי שחוק, אמאי אינה נאמנת לומר שלשחוק נתכוונה, וכיון שלדבריה אינה מעידה נגד החזקה, הרי היא נאמנת. והשיב, דבאמת היא נאמנת, אלא שהחומרא שכתב מהר"ם לחוש לקידושין הוא באופן שיש דברים שבלב נגד דבריה, ולכן אף שהיא נאמנת מ"מ דברים שבלב אינם דברים והרי היא מקודשת. עי"ש. הרי שנקט שנאמנת, ולא חשיב כדבר שבערוה דבעי' ב' עדים.] ובשו"ת דברי אמת (סי' ו דף יג:) הביא שכן גם דעת מהרי"ק (שורש עב), ושכ"נ דעת הרמב"ן והרשב"א (גיטין סד.), עי"ש. אמנם מדברי התוס' (גיטין ב: ד"ה הוי) והר"ן (גיטין ל:) משמע דבדבר שבערוה אינו נאמן אף היכא דלא אתחזק איסורא. הרי לנו שדבר זה תליא במח' ראשונים.

אלא דהראני ידידי הרה"ג זאב ליטקהשליט"א דבשב שמעתתא (שמעתתא ו' פ"ז) כתב לתמוה על שיטת מהר"ם, דהא בגיטין (דף נד:) אי' דסופר שאמר שכתב את האזכרות שלא לשמן, אינו נאמן. ולכאו' מאחר והוא טוען על ס"ת שהוחזק ככשר שמעולם לא היה כשר, אמאי אינו נאמן. ועפי"ז כתב לחלק בין אם מיד, בעוד אנו באים להחזיקה כאשת איש, טוען השליח שמעולם לא נתכוין לקדש, דאז מעולם לא הוחזקה כאשת איש, ומש"ה נאמן. לבין אם החזקנוה איזה זמן כאשת איש, ואחר זמן בא השליח לערער חזקה זו, דבכה"ג אינו נאמן.
ומש"ה גם בגיטין שהסופר בא לאחר זמן, שכבר הוחזק הס"ת ככשר, מש"ה אינו נאמן. ולפי"ז לכאו' בנ"ד שכבר הוחזקה כאשת איש, תו אינה נאמנת לומר שאינה אשת איש, דהוי דבר שבערוה. [ועי' בכיו"ב גם בהע' לשו"ת רע"א (סי' קכד, הו' מכון המאור) שהביאו תשו' של הגרע"א דמשמע שכתב כהש"ש]. אך יעוי' בשו"ת תהלה לדוד (יו"ד סי' מג) ובשו"ת מקור מים חיים (יו"ד סי' קכז ס"ק יא) שדחו דברי הש"ש, דהא להדיא מבו' בדברי הראשונים [רשב"א (גיטין שם וקדושין סו), ריטב"א ור"ן שם], דהא דאין הסופר נאמן הוא משום דפועל שאני, דכיון שלא אמר בשעה שנתנם לו, חזקה דמשקר. וע"ע באמרי בינה (הל' שחיטה סי' ג ד"ה ובלא"ה), שדחה דברי הש"ש. וגם לדברי הש"ש י"ל דבנ"ד יודה, דמאחר ויש סייעתא לדבריה במכתב מהרופא שאף לאחר ו' חודשים מקדושיה, עדיין נותרה בתולה [והוא נאמן, משום דאומן לא מרע אומנותיה], א"כ למפרע אנו יודעים שיש כאן מק"ט וכל מה שהחזקנו אותה כאשת איש היינו משום שלא ידענו על זאת, והוי חזקה בטעות, ומש"ה נאמנת לומר כן. וצ"ע.

ואכן, אילו היה אותו בעל הראשון חי עתה, אפשר שלא היתה נאמנת לכו"ע, דהא יש לחוש שמא עיניה נתנה באחר. אך בנ"ד שמת, וגם בעלה השני מת, וא"כ אין לחוש שמה שאומרת כן הוא בכדי להתירה לבעלה השני שלא נאמר דאסורה לבעל ולבועל, שפיר י"ל דנאמנת.

ואי נימא הכי, הרי יותר מכך י"ל, דאף לדעת הראשונים דפליגי על מהר"ם וס"ל דלעולם הוי כעדות נגד דבר שבערוה ואינה נאמנת, הכא י"ל דיודו דנאמנת, דהא אין לנו נפ"מ עתה בעדותה לדבר שבערוה, שהרי בעלה מת, והרי היא פנויה, וכל הנפ"מ הוא רק לענין בניה אם הם ממזרים או לא, וזה לא חשיב כלל דבר שבערוה, וא"כ נאמנת היא לומר שאינם ממזרים. וכ"כ הגאון רבי יעקב מליסא בעל הנתיבות המשפט בשו"ת שלו (סי' מ) בתשו' להגרע"א (נדפס גם בשו"ת רע"א הו' מכון המאור מהדו"ק סי' קכג) באשה שהלך בעלה למדה"י ונעלם, ונישאה לאחר בלא היתר בי"ד, ואח"כ בא ע"א להעיד שמת בעלה קודם נישואיה, וכתב הגאון וז"ל: "מ"מ נראה דאם בא ע"א אחר שמתה האשה ואמר שמת בעלה קודם הולד כשר, וכו' א"כ עכשיו אין העד מעיד נגד דבר שבערוה רק נגד אם הולד זה ממזר אי מותר בבת ישראל או לא הוי כמעיד על דבר איסור כיון שהאשה כבר מתה ואינו מעיד רק על הבן אין זה בגדר דבר שבערוה". ופליג בזה ע"ד הגרע"א שכתב בפשיטות דבעי' גם בזה ב' עדים ולא די בע"א, ועי' לרע"א (שם סי' קכד) שחזר והשיב לו דאין נראה כן, אלא חשיב דבר שבערוה, עי"ש באורך. [וכיו"ב כתב בשו"ת זכר יצחק (סי' עג), דעי"ש שנשאל בשכ"מ שגירש את אשתו, אלא שדר עמה קודם מותו, אי צריכה ייבום, [דהא קי"ל (עי' גיטין עג.) דכל שדרה עמו אחר שגירשה, צריכה גט מספק]. וכתב דכיון שהיא טוענת שלא נבעלה, ועתה שמת בעלה ודאי אינה אשת איש, וכל הנפ"מ לענין יבום, א"כ תלי במח' אי הוי כדבר שבערוה או לא, והרי יש ס"ס להקל, ספק על עצם הדין שצריכה גט, וספק אם נאמנת בכה"ג. וע"ע בשו"ת נוב"י (מהדו"ק סי' יא וסי' סט), ובמ"ש ע"ד באחיעזר (אה"ע סי' ו).] וע"ע בשו"ת יבי"א (ח"ה אה"ע סי' יד אות ב, ובח"ז אה"ע סי' ז אות ב) לענין נאמנות האשה לטעון שאין לבעלה גבו"א. וע"ע בשו"ת אג"מ (אה"ע ח"ד סי' נב). [כ"ז מהרה"ג זאב ליטקה].

דין קדושין בטבעת שאולה

ו. ומ"ש כת"ר עוד כסניף קלוש, שהיא אומרת שכשהגיעו לחופה, המסדר קדושין פסל את הטבעת מאחר והיו עליה חקיקות, ואז הבעל שאל מאמו את טבעתה ומיד אחר החופה החזיר לה אותה, הנה אמנם מרן בשו"ע (סי' כח סעי' יט) פסק כדברי הרא"ש (פ"ק דקדושין סי' כ) שכתב שאם השאיל לו הטבעת לקדש בה הויא מקודשת. שמכיון שהשאיל לו אדעתא לקדש בה אשה אנן סהדי שגמר בלבו ליתנה לו בענין שיועיל לקידושין, ואם לא יועיל בלשון שאלה יהיה בלשון מתנה ולכל הפחות במתנה ע"מ להחזיר וכו'. ואח"כ יקנה הטבעת מן האשה ויחזירנה לו או יתן לו דמיה וכו'. ע"ש. אך הנה הרשב"א בתשו' (ח"ד סי' רעג, וח"ו סי' ב) פסק דאף באופן שהשאילה לו ע"מ לקדש בה, אינה מקודשת. וכ"כ עוד בשו"ת מהר"ם מרוטנבורג (לבוב סי' תקד) בשם מהר"ש ב"ר שמואל. ובכנה"ג (סי' כח הגב"י כח) הביא שכ"כ גם בתשו' מהרח"ש (סי' לא וטו) בשם בעל העיטור. ועי' בשו"ת אבני נזר (אה"ע סי' קלו) שכתב בזה"ל: ועוד, דגם המקדש בטבעת שאולה מבעליו הגם שפסק הש"ע כרא"ש דמקודשת, הרשב"א (ח"ד סי' רעג) חולק, ודחה כאחת הרא"ש ממ"ק. והב"י בטח לא ראה תשובה זו שאלו כן הי' מביאו, גם הכנה"ג בהגהות הב"י אות כ"ח לא ראה תשובת רשב"א ח"ד שמסופק אם הרשב"א ס"ל כהרא"ש וכן מהרח"ש לא ראה, ואלו הי' רואה הב"י לא הי' סותם כהרא"ש, ומקדש בטבעת שאולה הוי ספק קידושין כ"ש בזה, וצריכה קידושין אחרים אך בלא ברכה. ע"כ.[1] ועי' למו"ז מרן הגאון האדיר שליט"א בשו"ת יביע אומר (ח"ו אה"ע סי' ו אות ז, וע"ע בח"ט אה"ע סי' כא אות ג) שסיים דמכיון שעכ"פ לא יצא הדבר מידי מחלוקת הראשונים, חזי לאצטרופי האי ספקא לספקות הנ"ל. ומכיון שיש לנו שלשה וארבעה ספקות ודאי דאזלינן לקולא. ולפי"ז ודאי שיש בכח ספק זה להצטרף להני ספקות הנ"ל.

וע"פ כל זה נראה דיש כאן כמה ספיקות לצרף בכדי להתירו לקהל, אך איני ראוי לכך, ולא באתי אלא להעלות הדברים על שלחן מלכים.

                        עובדיה יוסף טולידאנו