לתרומות לחץ כאן

היתר ממזרות – א.ל. – המשך

דיין בביה"ד בלונדון

בס"ד

השאלה נמצאת ב"היתר ממזרות – א.ל." לעיון לחץ כאן

הנה עיקר הדיון הוא אם יש מקום להתירם מפאת דנימא דקידושי קמא היה בטעות שאילו היתה יודעת שיש לבעלה חולי זה לא היתה נישאת לו ואמרי' דהקידושין נעקרין לגמרי ע"י שנמצא מום כזה בבעל והאשה טוענת דאדעתא דהכי לא נשאה. ואת"ל דשייך לעקור הקידושין אבל יש לדון דהלא אשה זו לאחר שנתברר לה שאין בעלה יכול להוליד המשיכה לגור עמו ויש לדון דבכה"ג אין הקידושין בטלין דרק בשהקפידה מיד כששמעה שא"י להוליד הוא דבטלין אבל כל שנתפייסה קידושיה קידושין אף אם הקפידה לאחר זמן.

ענף א'

נמצא מום בבעל אם נתבטלו הקידושין

א) והנה בנשא אשה ולא התנה כלום ומצאה בה מומין קיימ"ל שהיא מקודשת מספק כמבואר בשו"ע סי' לט סע' ה' ורמב"ם פ"ז מהל' אישות הל' ח' עפ"י מתני' כתובות דף עב ע"ב וסוגיית הגמ' שם ואינה מותרת בלא גט ואם נשאת בלא גט והיו לה בנים מבעלה השני ה"ה אסורין מספק לבא לקהל.

וכל זה הוא בסתם מומין אבל במומין גדולים כגון שנמצא האשה איילונית נחלקו הראשונים אם צריכה גט כלל. לדעת תוס' והרא"ש יבמות דף ב' וכתובות דף עב ותוס' והר"ן גיטין דף מו אף מדרבנן אינה צריכה דעיקר דעתו של אדם הנושא אשה בשביל בנים הוא[1]. ואילו הנמוק"י יבמות דף ב' הביא דעת ר"ת דצריכה גט[2] וכ"ה ברש"י גיטין דף מו ע"ב עכ"פ כשבא עליה מדין אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות. ובדעת הרמב"ם פ"ד מהל' אישות הל' י' נחלקו המ"מ ולח"מ.

ב) ועי' בשו"ע סי' מד סע' ד שהביא המחבר ב' דעות בסריס שקידש ואיילונית שנתקדשה אם צריכים גט, ומשמע דשיטה העיקרית הוא לחומרא דצריכה גט דס"ל להב"י שכן הוא דעת הרמב"ם וכדעת המ"מ (ועי' באג"מ אהע"ז ח"ד סי' פב שציין לדברי הב"ש סי' קנה ס"ק יט דפליג על המחבר וס"ל דהרמב"ם איירי דוקא בשידע מקודם וקיבלה עליה וכדעת הלח"מ שם אבל בלא ידעה שהיתה איילונית אינה צריכה גט דמקחו מקח טעות, וע"ע בב"ש סי' לט ס"ק טו). וממילא ה"נ בנד"ד יש לצדד ולהחמיר בנשא אשה ולא התנה כלום ונמצא שאין הבעל ראוי להוליד דאע"ג דהוה מום גדול עדיין צריכה גט מספק ואם נשאת בלא גט בניה הם ממזרים מספק דלא עדיף מסריס ואיילונית.

זאת ועוד דבנמצאו מומין בבעל גרע וגרע ויש מקום לצדד דליכא טענת קידושי טעות בכלל וכמשמעות הגמ' בב"ק דף קי ע"ב דבאשה אמרי' טב למיתב טן דו ולא איכפת לה לאשה במומין[3] לא לשוויה ספק קידושין וכ"ש דאין מבטלין הקידושין לגמרי במומים גדולים שלא להצריך גט גם לדעת המקילים לעיל. ובדבר זה האריכו בשו"ת בית הלוי ח"ג סי' ג והגרי"א זצ"ל בשו"ת עין יצחק ח"א אהע"ז סי' כד ענף ו' אות לח ובשו"ת באר יצחק סי' ד'.

ג) ברם כבר נחלקו החו"י (סי' רכא הובא בפ"ת אהע"ז סי' מד ס"ק ה') והשבות יעקב ח"א סי' קא בנמצא בעל שאין לו גבורת אנשים אם צריכה גט, ולדעת החו"י אינה צריכה גט[4]. ועיי"ש שכתב דדבריו אתיין גם לדעת השו"ע דס"ל דאין לאשה טענת מק"ט בנמצא שהבעל סריס וכן אין לאיש טענת מק"ט בשנמצאת שהאשה איילונית וצריכה גט ומשום דטענה דידה שאין לו לבעל גבו"א עדיף טפי עי' להלן בדברינו. ועיי"ש איך שיישב הא דגמ' ב"ק דקיימ"ל דאיתתא בכל דהו ניחא ולא איכפ"ל אם נפלה לפני יבם מוכה שחין.

ועי' בשו"ת יביע"א ח"ז אהע"ז סי' ז' (בתשובה שהשיב לדודי הגאון ר' כתריאל דוד קפלין זצ"ל) שציין לדברי פסקי הלכות יד דוד דף קפה ע"ב שהקיל כדעת החו"י, וכן הקיל בתשובה שכתב הגר"י אברמסקי זצ"ל (בסוף חזון יחזקאל עמ"ס זבחים ונדפס ג"כ בסוף ח"ב של האוצר הפוסקים), ועי' בשו"ת היכל יצחק ח"ב סי' כה אות ח' שכתב דהכרעת דעת התורה של רבותינו האחרונים ז"ל נוטה יותר להחו"י ולהמקילים בדבר זה[5].

וע"ע בשו"ת אג"מ אהע"ז ח"א סי' עט בנדון איש שלא היה לו גבורת אנשים כבר קודם שנשא ואין לו תקנה להתרפא ולא רצה לגרש את אשתו וברח והוכיח שם האג"מ שרק בשביל תשמיש ניסת האשה ואם אינו ראוי לשמש ה"ז מום היותר גדול ואפי' ספק קידושין לא הוה ובטלין לגמרי ואינה צריכה גט בכלל. וכן באהע"ז ח"ג סי' מח פסק כן לענין חליצה. וע"ע שם באג"מ אהע"ז ח"א סי' פ' ואהע"ז ח"ג סי' מה בבעל שנתברר לאחר זמן שהיה שוטה מקודם ולא ידעה האשה ה"ז מום גדול ובטלין הקידושין. והאריך וביאר סוגיית הגמ' ב"ק הנ"ל והוכיח דאין לומר דאשה אין לה טענת מקח טעות מצד טב למיתב טן דו דבכה"ג אפי' בעל כל דהוא לא הוה עיי"ש (וכן משמע מדברי הב"ש סי' קנד סק"ב, עי' חזו"א סי' סט אות כג).

והגרי"ש אלישיב שליט"א (בתשובה שכתב ג"כ לדודי הגאון ר' כתריאל דוד קפלין זצ"ל והוא נדפס ב"ישורון" חי"ט שיצא עכשיו לאור) אף דאיהו מצדד כדעת השבו"י וס"ל דמדינא דגמ' אין לאשה טענת מומין דאמרי' טב למיתב טן דו וכו' אף דלא מצי לבעול כלל (ודחה ראיית העין יצחק שהביא האג"מ) אבל כל זה הוא משום דניח"ל לאשה לשבת יחד עם הבעל אף שאין לו גבו"א וכמש"כ רש"י בקידושין דף ז דניח"ל בדרך איברים וחו"נ, וכל זה הוא בזמן הגמ' ודורות הקודמים ואצל בנ"א המתנהגים בצניעות וגדורים בעריות וא"א להשיג איזה קירוב אלא ע"י קידושין ומוכנת להנשא אף לזה לחוד אבל לא כן בזמנינו באנשים שאינם מתביישים שאין באים בברית הנישואין בשביל חו"נ לחוד והכל יודעים למה נכנסין לחופה ובודאי אין עולה על דעת האשה להנשא לאיש אם אין לו גבו"א, ועיי"ש שמסיק להקל באיסור ממזר שספיקו מותר מה"ת.

ד) אלא דכל זה הוא לענין מום שאין לו גבורת אנשים שהוא מום גדול לאשה דהכל יודעים כלה למה נכנסה לחופה וכו' אבל במי שראוי לביאה ורק שאינו ראוי להוליד צריך עיון אם דמי למי שאין לו גבו"א דהוה קידושי טעות. ובפשוטו הדבר ברור דליכא טענת מקח טעות מהא דקיימ"ל בשו"ע סי' מד סע' ד' דבנמצאת איילונית צריכה גט דמבואר דכל דאפשר לשמש אף שא"י להוליד ליכא טענה של מקח טעות. ואם באיש שיש לו מצות פ"ו אמרי' כן שאין לו טענת מקח טעות הרי כ"ש באשה שאינה מצווה בפ"ו ולא הקיל החו"י אלא במי שא"י לשמש.

ועיי"ש בחו"י שהק' על עצמו שהקיל באין לו גבו"א מהא דפסק השו"ע דגם סריס שקידש קידושיו קידושין וצריכה גט מספק ולא אמרי' דהוה מקח טעות דמ"ש מאין לו גבו"א ועיי"ש שכתב לתרץ דהרמב"ם והשו"ע איירי בסריס שיכול לבעול כמ"ש המפרשים גבי פוטיפר ע"כ[6]. והיינו משום דסתם סריס שאינו מוליד איירי באבר מת וכמש"כ הרמב"ם פ"ה מהאיסו"ב ובפיה"מ ליבמות דף עט וס"ל להחו"י דרק בכה"ג הוה מקח טעות והרמב"ם ושו"ע איירי בסריס דמצי בעיל אלא שאינו מוליד ולכך לא הוה מקח טעות, דמבואר בהדיא דבאיש שיכול לשמש אף שא"י להוליד לא הוה מקח טעות דבהכי איירי השו"ע[7].

אמנם בשו"ת אג"מ חאהע"ז ח"ד סי' יג בדבר אשה שנשאה ובעלה לא הניחה שתתעבר וכשנתעברה כפה אותה שתפיל ונשאה לאחר בלא גט ונולד ממנה מבעל שני בן ובת ואמרה האשה שאילו היתה יודעת שאין בעלה הראשון רוצה בבנים בשום אופן לעולם לא היתה ניסת לו. ומסיק שם דבטלין הקידושין שכל אשה רוצה להוליד בנים והוא חסרון גדול אצלה כשלא אפשר להיות לה בנים וקידושי טעות הם. ועיי"ש שהביא ראיה מאמהות איך שמסרו נפשן שילדו בנים וכל שאין לו בנים נחשב כמת דילפינן מרחל שאמרה הבה לי בנים ואם אין מתה אנכי. ומסיק עוד בעובדא זה לענין הבן ובת שהנידון הוא רק לענין ממזרות שיש לסמוך ע"ז שבטלין הקידושין הראשון בזה שודאי לא היתה מתרצית לינשא למי שאינו רוצה כלל בבנים ולא היתה א"א ואינם ממזרים ומותרין לבא בקהל, דמבואר דתלינן דעיקר דעתו של אשה שנישאת הוא בשביל בנים ולא רק בשביל תשמיש וכל שא"א לה להתעבר קידושיה אינם קידושין וה"נ יש לדון בנד"ד להיתרא[8].

אלא דבפשוטו דבריו תמוהים מהא דקיימ"ל דאיילונית וסריס דקידושיו קידושין וכנ"ל וליכא טענת מקח טעות.

ה) והנראה פשוט בזה והדבר מבואר באר היטב בתשו' אג"מ אהע"ז ח"א סי' עט ענף ד' שהבאנו לעיל בנדון איש שלא היה לו גבורת אנשים דפסק שהקידושין בטלין ולא אמרי' דאשה בכל דהוא ניח"ל, וכתב שם להקשות ע"ע מהא דקיימ"ל כדעה ראשונה בשו"ע סי' מד סע' ד' דאפי' במומים גדולים כגון שנמצאת איילונית צריכה גט. ועיי"ש שלא כתב לתרץ דשאני איילונית דאפשר עכ"פ לשמש אלא כתב דאדרבה יותר קל לבטל קידושין במומים באיש ממומים שבאשה שהרי במומים שבאשה יש להסתפק שמא קידשה הבעל בכל אופן ולא איכפ"ל אפי' במומין גדולים משום דקא סבר הבעל דאף אם היא איילונית הרי בידו לגרשה בע"כ כשידע שהיא איילונית וע"כ כיוון לקדשה בכל אופן אבל במומין שנמצאו בבעל ואין ביד ה אשה לגרש את עצמה הרי בכה"ג אין להסתפק כלל דודאי אדעתה דהכי לא נתקדשה ואינה צריכה גט[9] – וכן מצאתי סברא זו בנוב"ת אהע"ז סוף סי' פ'. (ומה"ט באהע"ז ח"ד סי' פב פסק האג"מ דבזמננו שרגמ"ה החרים שהאיש לא יגרש בע"כ של האשה ה"ז מקח טעות אפי' אם נמצא מום גמור באשה דהבעל לא קידשה אדעתה דהכי).

ולפי"ד א"ש דברי האג"מ הנ"ל בח"ד בבעל שאינו רוצה בבנים שיכול האשה לטעון טענת מקח טעות שהיא רוצה להוליד בנים אע"ג דבנמצא מום כה"ג בהאשה שהיא איילונית קידושיה קידושין ואין לבעל טענה של מקח טעות דשאני התם דלא איכפ"ל לבעל במום זה שהרי בידו לגרשה משא"כ האשה שאין בכוחה לגרש א"ע שפיר יש לה טענה. ואדרבה תשו' הנ"ל בח"א סי' עט הוא סייעתא למש"כ בח"ד דבבעל שא"י להוליד אף שיכול לשמש קידושין בטלין ומה"ט הוצרך לחלק בין אשה שנמצאת איילונית שאין הקידושין בטלין לאיש שא"י להוליד שהקידושין בטלין ודו"ק.

ו) אמנם עדיין קשה מהא דקיימ"ל בשו"ע סי' מד סע' ד' דלא רק בנמצא מום באשה אין הקידושין בטלין וכאיילונית אלא גם בנמצא מום באיש גם כן אין הקידושין בטלין ומה"ט סריס שקידש קידושיו קידושין וצריכה גט מספק ותקשי דמ"ש ממי שא"י להוליד דס"ל להאג"מ דאין קידושין קידושין. דאפי' תימא דאיירי בדמצי בעיל כמש"כ החו"י שלא תקשה מהא דפסק החו"י דבאין לו גבו"א אין קידושין קידושין אבל בזה מיהא שמעינן דכל דמצי בעיל אף שא"י להוליד בודאי קידושין קידושין דלכה"פ זהו דין סריס האמורה בשו"ע ותקשי על האג"מ.

ונראה דכל זה אינו מוכרח שהרי כבר הבאנו לעיל דברי החו"י שביאר הדין סריס שהובא בשו"ע והרמב"ם וכתב וז"ל דאיירי בסריס שיכול לבעול כמ"ש המפרשים גבי פוטיפר עכ"ל, ובפשוטו כוונתו דאיירי בסריס שיכול לבעול וא"כ צ"ב למאי הוצרך החו"י להביא מ"ש המפרשים גבי פוטיפר הו"ל למימר בפשיטות דאיירי בסריס שיכול לבעול. וגם דאדרבה משמעות הדברים מדברי חז"ל הוא שלא היה לפוטיפר גבו"א ולא היה יכול אפילו לבעול וכדאיתא בגמ' סוטה דף יג ע"ב עה"פ ויקנהו פוטיפר סריס פרעה אמר רב שקנאו לעצמו (פי' רש"י למשכב זכור) בא גבריאל וסירסו בא גבריאל ופירעו, דמבואר דפוטיפר היה סריס שלא היה יכול אפילו לבעול ותקשי ליה לנפשיה דהחו"י ס"ל דסריס שא"י לבעול שקידש אין קידושיו קידושין. ונראה בכוונת החו"י עפ"י דברי רש"י עה"ת עה"פ ויהי כשמוע אדוניו כדברים האלה עשה לי עבדך ופי' רש"י בשעת תשמיש אמרה לו כן וזהו שאמרה כדברים האלה עשה לי עבדך עניני תשמיש כאלה עכ"ל, והק' הרמב"ן שם בפי' עה"ת דהלא פוטיפר היה סריס וכדאיתא בגמ' סוטה הנ"ל. ועי' בספר בעלי התוספות עה"ת שתי' שלא נסתרס לגמרי אך כשהיה רוצה להזדקק עם יוסף היה מסתרס ע"כ. ונראה דזהו כוונת החו"י דודאי סריס שא"י להוליד אף שיכול לבעול ה"ז מקח טעות וכמו סריס שא"י לבעול דאדעתא דהכי לא נתקדשה וכדמוכח מהא דלא אוקים החו"י דברי הרמב"ם כה"ג וכדעת האג"מ ושאני דברי הרמב"ם דקאי בסריס דומה לפוטיפר שיכול להזדקק לאשתו אבל א"י להזדקק לכל אשה ואשמועינן הרמב"ם ושו"ע דלא תימא דגם בכה"ג הוה מקח טעות שיש לו מום קמ"ל דאין זה מום גמור לבטל קידושין כל שיכול לבעול את אשתו ולהוליד ממנה ודו"ק, אבל בזה מודה החו"י דעדיף מומים שבאיש מבאשה ואע"ג דבאשה שא"י להוליד כאיילונית אין לבעל טענת מקח טעות אבל באיש שא"י להוליד שפיר אפשר לאשה לטעון דהוה מקח טעות אף אם יכול לבעול וכמו שפסק האג"מ[10].

ענף ב'

שהתה עמו לאחר שנודע המום, אם יש חילוק בין סתם מום למום גדול

ז) אמנם עדיין צריכים לעיין טובא בנד"ד דאף שהוכחנו שיש פנים בהלכה למימר דבנמצא שהבעל א"י להוליד ה"ז מקח טעות אבל נד"ד גרע טפי שהרי כשנתברר להאשה לאחר זמן שהבעל לא היה יכול להוליד הרי המשיך האשה לגור עמו כמה שנים ויש לדון שהאשה נתפייסה ולא הקפידה וקידושיה קידושין. ועי' בשו"ע סי' לט סע' ה' דפסק המחבר דבמקדש אשה סתם ונמצאו עליה אחד מן המומין ה"ז מקודשת מספק, וכתב הח"מ ס"ק ט' דכל זה הוא כשרואה המום מקפיד ואינו חפץ בה אבל אם שותק כשנודע לו המום אף דצוח לבסוף הוי קידושי ודאי, וכ"ה בב"ש שם ס"ק טו ובב"ש סי' קיז סוף ס"ק יט.

והיינו עפ"י הא דפסק השו"ע סי' לח סע' לה כדעת הרמב"ם דבקידשה על תנאי מהני מחילה לאח"ז ודלא כדעת הרשב"א דס"ל דלא מהני מחילה אלא בתנאי שבממון. ועי' בתוס' דף ע"ג ע"א סוף ד"ה לא, וביתר אריכות בר"ן הובא בח"מ שם ס"ק מו ובב"ש שם ס"ק נז וס"ק סו, שביארו הדברים דכיון דלהנאתו התנה אין דעתו שיתבטלו הקידושין מיד אלא תלה הדבר עד שיראה במומין ויקפיד ואם יקפיד הקידושין בטלין למפרע אבל כל שנתפייס ולא הקפיד אין הקדושין בטלין. וה"נ ס"ל להב"ש וח"מ בקידשה סתם[11] דאף דבנמצא מומין ה"ה מקודשת מספק היינו בשהקפיד בשעת שמיעה אבל אם שתק בשעת שמיעה ולא הקפיד ה"ז קידושי ודאי[12].

ולפי"ז בנד"ד אפי' נימא דכל שנמצא שהבעל היה עקר ה"ז קידושי טעות אבל אין זה אלא אם מיד כששמעה האשה צווחה והקפידה אבל בנד"ד שהאשה שתקה ונתפייסה והמשיכה לגור ביחד עם בעלה ה"ז קידושי ודאי שהרי נתפייסה ומחלה אף שלאחר זמן מיחתה.

ח) ברם לענ"ד נראה שיש מקום גדול לצדד שאין הדבר כן ואף שהמשיכו לגור ביחד אפי"ה נעקר הקידושין כיון שהיה קידושי טעות. והיינו שיש לחלק בין סתם מומין למומים גדולים דאף דבסתם מומין מועיל מחילה לאחר זמן ונתבטל התנאי והוה קידושי ודאי ולא בטל הקידושין אלא אם מיחתה מיד וכמש"נ אבל במומין גדולים אף אם נתפייסה בשעת שמיעה הקידושין בטלין מעיקרא[13]. ויש לבאר זה בתרי אנפי.

דנראה לומר דרק במומין סתם, דהדין הוא דאם מקפיד עליהם ה"ה ספק מקודשת, שמעינן מדברי הגמ' דיכול למחול על תנאי לאחר זמן ולהתפייס במומין אבל לא כן באותם מומין גדולים כבנד"ד דהדין הוא דבשקידשה סתם ונמצא מום כזה אין חשש קידושין בכלל ובכה"ג לא אמרי' דיכול למחול על התנאי ואף אם לא הקפיד ונתפייס כששמע הקידושין בטלין מעיקרא. והחילוק הוא דבמומים דעלמא הרי יש אנשים שאינם מקפידים בכלל, דמה"ט במקדש סתם והקפיד כששמע ה"ה ספק מקודשת וצריכה גט מספק, ובכה"ג איכא למימר דאף אם כוונתו לקדש על תנאי אבל מכיון שיש אנשים שאינם מקפידים והרי להנאתו התנה ע"כ דעתו מתחלה היה שהדבר תלוי עד שיראה במומין ויקפיד וכמש"כ הר"ן ואם נתפייס במומין לאחר זמן חלין הקידושין מעיקרא שהרי כך היה דעתו מעיקרא. אמנם בגוונא של מומין גדולים דכל אחד מקפיד ע"ז וכדמוכח מהא דליכא חשש קידושין אף בקידש וכנס סתם (כגון שהאשה היא איילונית לדעת מקצת ראשונים או לדידן כשהבעל אין לו גבו"א או עקר וכמש"נ לעיל) הרי לא שמעינן בכלל שתלה תנאו דוקא על הצד שיראה במומין ויקפיד ותלינן בפשיטות שהתנה שבכל אופן לא יחול הקידושין דבסתמא קפיד וממילא אף אם שתק ונתפייס כששמע הרי כבר נתבטלו הקידושין ולא שייך למחול על התנאי ודו"ק[14].

ט) עוד נראה לומר עפ"י דברי האחרונים (עי' בית הלוי ח"ג סי' ג') שמחלקין בין שני מיני מקח טעות. שיש קנינים שבטלים כשנמצא בה טעות דהוה כאיל ו התנה דאדעתא דהכי לא קנה, ומכח משפטי התנאים בטל הקנין. אבל יש קנינים שא"צ משפטי התנאים לבטל את הקנין וכגון שיש בה טעות בעצם המעשה וכגון בקנה יין ונמצא חומץ דהמקח בטל ממילא שאין זה בכלל הדבר שקנה וא"צ לבוא מדין משפטי התנאים לבטל המקח אלא דהמקח בטל מעיקרא. וה"נ יש לחלק בביטול קידושין בין סתם מומין למומין גדולים כנד"ד דאע"ג דבאיש שמקדש ע"מ שאין עליה מומין או נדרים אין הקידושין בטלין אלא מכח תנאי שתלה הקידושין בתנאי לומר דעל זה האופן אינו רוצה בקידושין ובעינן משפטי התנאים אמנם במומין גדולים וכגון שאין לבעל גבו"א או שא"י להוליד (או שנמצאת האשה איילונית לדעת שאר ראשונים) הרי הקידושין בטלין אף בלי תנאי דחסר בעצם חפץ הנקנה דהוה כקנה יין ונמצא חומץ.

ונראה דפשיטא דבמומין גדולים שהקידושין בטלין ממילא בלי משפטי התנאים לא שייך דברי הר"ן הנ"ל דבעינן שיקפיד בשעת שמיעה ומטעם שכתב דכיון דלהנאתו התנה אין דעתו שיתבטלו הקידושין מיד אלא תלה הדבר עד שיראה במומין ויקפיד ושתיקה הוא פיוס ומחילת תנאי דכל דברי הר"ן נאמרו במומין דעלמא שאינם מבטלים הקידושין אלא לפי שהתנה המקדש ובכה"ג אמרי' דאף שהתנה אין דעתו שיתבטלו הקידושין מיד אלא הדבר תלוי ותלה תנאו עד שידע במומין וכל שלא הקפיד בהם מקודשת אבל באותם מומין שאין הקידושין בטלין מחמת תנאי אלא הוא בטל ממילא אף בלי שום תנאי דהוה כטעות בעצם הקידושין לא שייך דברי הר"ן דלאו בקפידתו תליא מילתא. ולפי"ז בנד"ד שהבעל הוא עקר וקידושיו בטלים משום דהוה טעות בעצם המעשה ולא משום תנאי הרי פשיטא דהקידושין בטלין אף בלי משפטי התנאים ובטלין אף אם האשה אינה מקפדת כששמעה ודו"ק[15].

ומצינו כה"ג בהלכות מקח טעות. דהנה מבואר בחו"מ סי' רל"ב סעיף ג', עיין שם בסמ"ע ס"ק י' ובנתה"מ סק"א, בלוקח שמצא מום במקח דהמקח בטל רק אם לא נשתמש הלוקח אחר שראה המום אבל אם נשתמש אחר שראה המום א"נ שהיה יכול להבחין אם יש בו מום ולא הקפיד לעשות כן ה"ז מחל וא"י להחזיר. ועיי"ש בנתיה"מ דפשיט"ל דבקנה מין אחד ומצא מין אחר אין הדבר כן והוה מקחו מקח טעות. והחילוק ע"כ הוא כנ"ל דבעלמא לא נתבטל המקח אלא משום משפטי התנאים ושפיר איכא למימר דתלה הלוקח תנאו לבטל המקח עד שיראה במום ויקפיד אבל בשני מינים שאין המקח בטל מחמת משפטי התנאים לא תלה הלוקח תנאו עד שיראה במום ויקפיד.

י) שו"ר בעזהי"ת דהנתיה"מ ובעל אבנ"מ כתבו בהדיא כדברינו.

דהנה עי' בספר מקו"ח לבעל נתיה"מ או"ח סי' תמח ד"ה ואם הפקיר חמצו שכתב וז"ל תדע דהא בהמקדש ע"מ שאין בה מומין אם רוצה למחול התנאי הקידושין קיימין ובמומין גדולים דהיינו איילונית דנתבטלו הקדושין מטעם אומדנא דמוכח לא מהני מחילה וצריכה קידושין אחרים כמבואר באהע"ז ע"כ, וביאר זה משום דבאומדנא דמוכח אין זה מטעם תנאה אלא שיורא[16].

וע"ע באבנ"מ סי' לט ס"ק ג' שהביא דברי הר"ן דס"ל בבעל שקידש ע"מ שאין עליה מומין דכיון דלהנאתו התנה אין דעתו שיתבטלו הקידושין מיד אלא תלה הדבר עד שיראה במומין ויקפיד וס"ל להאבנ"מ דכל זמן שלא נודע לבעל את המומין אסורה האשה להנשא לאחר כיון שאין הקידושין בטלין עד שידע הבעל את המומין ויקפיד עיי"ש. והק' מדברי התוספתא הובא בתוס' יבמות דף ב' ד"ה או דבנמצאת האשה איילונית בין בחיי הבעל ובין לאחר מיתתו צרותיהן מותרות משום דהקידושין בטלין אף דלא היה ידוע לבעל בחייו ולא הקפיד בדבר. ותי' דשאני איילונית דביטול הקידושין אינו מחמת תנאי אלא בסתמא מקח טעות מש"ה נתבטלו הקידושין תיכף אפי' קודם שנודע לבעל אבל שאר מומין שהוא מחמת תנאי דעתו היה שלא יבטלו הקידושין מיד אלא הדבר תלוי עד שיודע לו במומין ויקפיד ודו"ק[17].

וע"ע בתשובה שכתב הגר"י אברמסקי זצ"ל שנדפס בסוף ח"ב של האוצר הפוסקים (וגם בסוף ספר חזון יחזקאל עמ"ס זבחים) בנדון כעין נד"ד באיש שנשא אשה ונמצא שלא היה לו גבורת אנשים אלא שחיתה אתו יחד עוד ארבע שנים ויש מקום לומר לצדד להחמיר דסברה וקבלה ואין הקידושין בטלים לפמש"כ הב"ש וח"מ הנ"ל. וע"ז כתב הגר"י זצ"ל לחלק ג"כ בין סתם מומין למומין גדולים דכל דברי הב"ש וח"מ נאמרו בסתם מומין ולא במומין גדולים[18].

יא) ונראה לומר עוד צד להקל בנד"ד עפ"י דברי הר"ן הנ"ל דלאחר שכתב שאם לא הקפידה בשעת שמיעה ה"ה מקודשת כתב וז"ל ומיהו אם הקפיד בהם אינה מקודשת אע"פ שחזר אחר כך ומחל עכ"ל ודברים אלה מובאים בב"ש סי' לח ס"ק נז. באופן דמבואר דדעת המתנה הוא דהכל הולך בתר שעת שמיעה וכמו דאם שמע ושתק ולא הקפיד ה"ה מקודשת ואין מועיל אף אם יקפיד לאחר זמן כמו"כ אם שמע והקפיד הרי לא חל הקידושין מעיקרא אף אם וויתרה ומחלה על התנאי ונתפייסה לאחר זמן[19]. והרי אשה זו טענה לפנינו בבי"ד שכשנתבשר לה לאחר הנישואין שלא היה הבעל יכול להוליד מיד הקפידה ורק במשך הזמן חשבה ונתפייסה וממילא הקידושין בטלין דהכל הולך אחר שעת השמיעה וכנ"ל. אמנם כמובן דבזה לחוד א"א להתיר הבנים שהרי מי יימר דאשה זו נאמנת בטענה זו[20].

יב) ועוד יש לצרף סניף להתיר נד"ד עפ"י דברי הגרע"י שליט"א (שו"ת יביע"א ח"ט סי' ג' אות ח' ועי' בח"ז סי' ו') דאפי' בגוונא שנישאת לבועל בערכאות ודר עמו אפי"ה לא אמרי' רוב בעילות הלך אחר הבועל כיון שיושבת עמו באיסור ואין הקידושין תופסין ואיכא לספוקי דלמא אין הולד מן הבועל, והרי כתב בשו"ת עין יצחק ח"א סי' ז' (ודבריו מובאים להלכה בשו"ת לב אריה ח"ב סי' מ' ושו"ת באר אברהם סי' מא ובשו"ת יביע"א) דהיכא דאיכא תרי רובי עכו"ם תלינן שנתעברה מגוי כל דליכא רוב לתלות בתר הבועל[21].

ואף שהרבה פוסקים זמנינו חולקים עליו אבל עיי"ש ביביע"א שהביא מדברי הגאון בעל ההפלאה בספר פנים יפות פרשת אחרי מות שכתב כן בהדיא וז"ל … אך נראה דס"ל לרש"י ז"ל כמ"ש לעיל דהא דאמרינן רו"ב אחר הבעל אין הפירוש מפני שרגיל אצלה בביאות הרבה דלא חילקה תורה ואפילו לא נתיחד עמה הבעל אלא פ"א תולין הולד בבעל אלא הפירוש הוא דרוב הנבעלות הן מבעליהן להכי כל היכא דאיכא למיתלי בבעל אזלינן בתר רוב הבעולות מבעליהן. לפי"ז בחייבי כריתות שאין תופסין קידושין כלל ואין שם בעל עליו ליתא להאי רובא ואדרבה כיון דלדידיה איכא איסור כרת ולכ"ע ליכא א"כ איכא למתלי יותר באחרים כדאמרינן ביבמות שם … עכ"ל. ואחר שהביא היביע"א דברי ההפלאה בקיצור כ' שכ"כ גם בספרו נתיבות לשבת סי' ד ס"ק ט וכ' לעיין עוד בספרו המקנה קידושין עח. וכ' עוד ביבי"א זה לשונו וכן צרפנו דברי ההפלאה להלכה ולמעשה להיתר שיצא מאתנו בהסכמת חברינו הגאונים ר"ב ז'ולטי ור"א גולדשמידט זצ"ל אשר סמכו ידיהם על הפס"ד הנ"ל להתירה להנשא לקהל ה' להלכה ולמעשה עכ"ל ובודאי נראה שיש לצרף זה כעוד סניף בגוונא שיש היתר מלבד זה.

ובבינותי בספרים ראיתי דלכאו' בדבר זה נחלקו הבית מאיר ושו"ת שיבת ציון הובא בפ"ת סי קנו ס"ק ג'. דהנה השו"ע שם פסק דמי שנולד לו בן ממזר ה"ז פוטר מייבום וחליצה, ובפשוטו היינו במי שבא על חיי"כ ונולד ממנו בן. ועיי"ש בב"ש ס"ק א' שכתב דע"כ איירי בחבושים בבית האסורים דאל"כ אפי' במיוחדת לו יש לחוש שמא זנתה עם אחר וממנו נולד ומנ"ל דהראשון מת בבנים ע"כ. ועיי"ש בפ"ת שהביא משו"ת שיבת ציון שהק' דאכתי משכחת לה במי שנשא אשה ואח"כ נודע לו שאסורה עליו באיסור ערוה דבנו הנולד לו הוא ממזר ואין לחוש שזינתה עם אחר כיון דלפי דעתו היתה אשה זו לו לאשה ורוב בעילות הלך אחר הבעל ע"כ, באופן דמבואר דתלינן רוב בעילות אחר הבעל אפי' אי לא תפסי קידושין ודלא כדברי הגרע"י שליט"א. אמנם עיי"ש בב"מ הובא גם בפ"ת שם שהק' ג"כ על הב"ש דמשכחת ליה דתלינן הולד ממזר באיש שמת והוא בגוונא שנשא ממזרת דקידושין תופסין בה והיא אשתו גמורה ושייך לגבה רוב בעילות אחר הבעל ככל הנשים ופוטר ההוא בן (והוסיף עוד דאפי' תימא דכיון דבאיסור הוא חוששין שמא זינתה עם אחר אבל י"ל דאיירי בגר או ממזר שנשאו ממזרת דביאת היתר הוא ובודאי שייך לגבה רוב בעילות אחר הבעל) באופן דמבואר דס"ל להב"מ דלא אמרי' רוב בעילות הלך אחר הבעל אלא בבעל שנתקדשה כדין תורה וכדמו"י וכמש"כ היביע"א בשם הפנים יפות.

ועוד ראיתי שהביאו לשון שו"ת חת"ס אהע"ז סי' מא בד"ה והנה פשוט בהא דילפינן רוב בעילות ממכה אביו ואמו והק' החת"ס דמנא ידעינן שהבעל הזה בעל רוב בעילות שמא לא בעל אלא בעילת מצוה ופירש והמנאפים בעלו והולידו אע"כ צ"ל דאזלינן בתר חזקת מנהג שזה נשא אשה בפנינו ונוהג עמה כדרך איש ואשתו מנהג עולם שבועל בעונתו אפי' כמה בעילות בהיתר ובמצוה אעפ"י שלא ראינו כן עכ"ל. וכן כפל שם דבריו בסי' עו בד"ה א' ענין החזקה שכתב וז"ל ממכה אביו ואמו והיינו אחר שנניח דאזלי' בתר רובא ורוב בעילות אחר הבעל ולא ממיעוט הנואף שהיא במקרה עכ"ז תינח אם ראו עדים רוב בעילותיו של בעלה זה ובעילת הנואף הם מעוט נגדו אך מאן יעיד לנו שבעל הבעל הזה רוב בעילות דלמא לא בעיל כלל או א' בשנה אע"כ צ"ל חזקה כך הוא בעל הדר עם אשתו בהיתר ובמצוה וכלה למה נכנסה לחופה וע"כ הוחזק שבעל בזמנו כמה בעילות והנואף בעל במקרה[22].


[1]  והנה בביאור הא דתנן במתני' דף עב ע"ב דקידשה סתם ונמצא בה מומין צריכה גט נחלקו האמוראים בדף עג ע"ב, לדעת רבא (והכי קיימ"ל כמש"כ הב"ש סי' לט ס"ק טז) צריכה גט מספק דספוקי מספקא לן אם מקפיד או לא ולדעת רבה ורב חסדא תלינן דודאי הקפידה אלא צריכה גט מדבריהם. לפי דברי רבא מובן בפשיטות החילוק בין סתם מומין דצריכה גט למומין גדולים שא"צ גט דשאני מומין גדולים כאיילונית דפשיט"ל דמקפיד דברור לנו שאין הבעל מתרצה לקבל עליו מום זה של איילונית דהא אין אשה אלא לבנים ובודאי קידשה ע"ד כן וא"צ גט ולא דמי לסתם מומין. ולפי רבה ורב חסדא דצריך גט מדרבנן (עי' לשון התוס' לעיל מיניה עפ"י דברי רבה דף עג ע"ב) שלא יאמרו א"א יוצאת בלא גט צריך לחלק ולומר שאיילונית אית לה קלא למילתא ואין לחוש שיאמרו אשת איש יוצאה בלא גט, א"נ כמש"כ האג"מ שהבאנו להלן בדברינו דמומין גדולים שאינם מצויים בכלל לא גזרו רבנן להצריך גט עיי"ש.

[2]  והנה התוס' בריש יבמות הביאו ראיה לדבריהם דאיילונית אינה צריכה גט ממתני' ריש יבמות במי שמת ונפלו שתי נשיו לייבום ואחת מהם היא ערוה דאם נמצאת הערוה איילונית צרתה מותרת ואם נאמר שהאיילונית צריכה גט כדין סתם מומין מספק כדעת רבא או מדרבנן כדעת שאר אמוראי האיך צרתה מותרת והרי היא צרת ערוה והיה ראוי לומר שצרתה חולצת ולא מתייבמת, ובהכרח מוכח מזה דאיילונית יוצאה בלא גט דקידושיה קידושי טעות ועל כן צרתה עולה לייבום דאינה צרת ערוה כי התברר שאין קידושיה כלום. וצריך ליישב ראיה זו לשיטת שאר הראשונם והרמב"ם עפ"י המ"מ ופסק השו"ע דאיילונית צריכה גט, ועי' לח"מ שם.

וכבר כתבו האחרונים דראיית תוס' אינה אליבא דכו"ע שהרי נחלקו רב אסי ורבא במסכת יבמות דף י"ב, ואיה"נ לרב אסי דס"ל דצרת איילונית שהכיר בה אסורה ומה שאמרו במשנה שם דכולן שנמצאו איילונית צרותיהן מותרות היינו בדלא הכיר בה ומשום מקח טעות ולדידיה שפיר מוכרח דאיילונית אינה צריכה גט בכלל דקידושיה קידושי טעות. אבל רבא ס"ל דצרת איילונית גם אם הכיר בה מותרת ואפי' אם האיילונית ערוה דכיון דאין שייך יבום באיילונית אינה אוסרת צרתה דהו"ל כצרת ערוה שלא במקום מצוה ולדידיה גם אם מקחה קיים צרתה מותרת ואין הוכחה שמקחן בטל ממה שאמרו שצרותיהן מותרות וסובר הרמב"ם ואותם ראשונים דרק אליבא דרב אסי מוכרחים להוציא הדברים מפשטן ולחלק בין איילונית לשאר מומין אך אליבא דרבא אין מקור למימר הכי ומוקמינן הדברים אפשטא דמילתא דגם איילונית צריכה גט כמו שאר מומין.

[3]  ומה"ט יבמה שנפלה לפני מוכה שחין לא אמרי' דתצא בלא חליצה דאדעתה דהכי לא קדשה עצמה אלא אמרי' דמינח ניחא לה בכל דהוא גם במוכה שחין דטב למיתב טן דו מלמיתב ארמלו. וכה"ג מצינו שהגמ' מחלק בין מומין של האיש לשל האשה בסוגיית הגמ' כתובות דף עה ע"א דאם התנו במפורש ע"מ שאין מומין דאם נמצא מומין באשה ליכא קידושין ואף אם הלכה אצל רופא וריפה אותה עדיין אינה מקודשת כיון דרופא אינו מרפה אלא מכאן ולהבא, אבל אם התנו במפורש ונמצא מומין על הבעל והלך אצל רופא וריפה אותו ה"ה מקודשת וביאר הגמ' החילוק דמצדה אין לה הקפדה כ"כ דאצלה אמרי' טב למיתב טן דו מלמיתב ארמלו.

[4]  ואע"ג דמדבריו משמע שכתב כן רק להלכה ולא למעשה אבל כבר האריכות הפוסקים דבהשמטות כתב החו"י שלא הקיל למעשה מפני שאפשר דכיון דמ"מ יש שום אפשרות שיתרפא גמרה דעתה להתקדש ואין זה שייך בנד"ד.

ועי' בתשו' תשב"ץ ח"א סי' א' סוף עמ' ג' שהחמיר באיש שאין לו גבו"א מטעם דשמא לאחר קידושין נולד המום וגם שמא יתרפה ע"כ. ברם סברא זה לא שייך בנד"ד שהחולי נתברר ע"י בקיאים שהוא מיום הולדו וגם לא שייך שיתרפא לאחר זמן.

[5]  וזהו להיפך מדברי שו"ת מנח"י ח"ז סי' קכב שכתב דהסכמת הפוסקים הוא להחמיר בדבר זה. וע"ע בח"ט סי' קמט וסי' קנ

[6]  ועיי"ש בחו"י דמתחלה כתב עוד דאיירי בידעה בו קודם קידושין שהוא סריס ולא הוה מקח טעות והיינו ע"ד שלמד הלח"מ בדעת הרמב"ם וכן הב"ש שהבאנו לעיל אבל תירוץ זה לא אתיא בדעת המחבר ומ"מ שלמדו בדעת הרמב"ם דאף בדלא ידעה בה לא הוה מקח טעות וכנ"ל והכי קיימ"ל.

[7]  ועי' בספר פסקי דין (של בתי הדין הרבניים בישראל) ח"י עמ' 246 שלמד ג"כ בכוונת החו"י דאיירי בא"י להוליד ולא הוה מקח טעות כיון דמצי בעיל וכ"ה בשו"ת דבר יהושע ח"א סי' עא עמ' רכט.

[8]  ובנ"ד יש להקל טפי מעובדא של האג"מ דהתם בפועל הבעל היה ראוי להוליד ולא היה בעל מום ורק מחמת שיבוש דעתו של הבעל לא רצה בילדים וגם לא היה מטורף בדעתו אלא משום שהיה לו בן מנכריה עיי"ש בגוף השאלה מזה גמר בדעתו שאינו רוצה עוד בילדים. וגם שי"ל שהיה יכול אנשים לשכנע אותו מדרכו ואעפי"כ הקיל האג"מ ודן הקידושין לטעות הרי ק"ו בנדון זה שנתברר שהאיש הוא עקר בטבעו בודאי יש לדון דהוה מ"ט.

(והגרי"ד ברגר שליט"א הק' לי על האג"מ מהא דהרבה נשים שנתבררו לאחר הנישואין שאין בעליהן יכולים להוליד אינן מבקשין שתתגרשו מבעליהן. ואף שהוא מום גדול אצלם אבל אין רצונן לעזוב בעל נעוריהן ואיך נימא דהוה מום גדול לבטל קידושין. ובאמת עיי"ש בתשו' האג"מ שם שהק' שם על עצמו דאם איתא דהוה חסרון גדול להאשה כשלא אפשר להיות לה בנים א"כ למה לא כפינן לבעל להוציא כשאין הבעל יכול להוליד היכא שהאשה טוענת שרוצה בבנים אף שאינה אומרת בעינא חוטרא לידה ומרה לקבורה. ועיי"ש שתי' דודאי הוא חסרון גדול לכל הנשים כמפורש בקראי דחשובה כמתה אלא דלהתגרש בשביל זה כשטוב לה אצלו והוא אנוס שא"י להוליד הרי הנשים מתפייסות מצד טובת הבעל לה כמו שאמר אלקנה לחנה אשתו לפייסה בזה שהוא טוב לה מעשרה בנים ואינה רוצה להוסיף לו צער גדול ולילך ממנו אבל להנשא לבעל עקר מתחלה הוא חסרון גדול ובודאי אין אשה רוצה מעיקרא לינשא לבעל שא"י להוליד.)

[9]  וכתב האג"מ חילוק זה בין לדעת הרשב"א דס"ל בדעת ר"ת דבאיילונית צריכה גט מספק וכדעת רבא בכתובות דף עג ע"ב ובין לדעת הנמוק"י דס"ל בדעת ר"ת דהוא גט מדבריהם וכדעת רבה ורב חסדא שם דלכו"ע איכא למימר דהוא משום דבידו לגרש עצמו ע"כ צריכה גט אבל בנמצא מום באיש אין מקום לחייב גט עיי"ש בענף ד' וענף ה'.

[10]  וע"ע בתשו' של הגרי"ש אלישיב שליט"א הנ"ל שהחמיר בגוונא שהאיש יש לו גבו"א אלא שא"י להפרות את האשה ולהקים זרע אף שהקיל באין לו גבו"א. ברם הגרי"ש לא הקיל באין לו גבו"א מטעם החו"י אלא כמו שהבאנו לעיל דאיהו ס"ל מעיקר הדין כהשבות יעקב דאין לאשה טענת מומין אפי' באין לו גבו"א כיון דניח"ל בכל דהוא ובזמן הגמ' היה סגי בכל דהוא אפי' אינה לו אלא לצוות בעלמא, ורק דבזמה"ז אם אין הבעל יכול לשמש כדרך כל הארץ ליכא אפי' כל דהוא דלצורך צוותא בעלמא וחו"נ א"צ לבוא לברית הנישואין אבל כל שאפשר לשמש אף שא"י להוליד אין לאשה טענת מומין.

ולפי"ז יש לדון גם לדעת הגריש"א שליט"א דיתכן שבחוגים ידועים גם לצורך ביאה א"צ לבוא לברית הנישואין וכ"ה המצב הפרוע לשמצה בימינו ר"ל ובאותם חוגים מי שבא לינשא בזמנינו אין זה אלא בכדי לפרות ולרבות ולהקים זש"ק ובזמנינו כל שא"א להוליד ה"ז מקח טעות לדעת החו"י וגם לדעת השבו"י וצ"ע.

[11] והיינו דס"ל להח"מ וב"ש דסברת הר"ן הוא לאו דוקא בשהתנה מפורש אלא גם בקידש סתם, וכן משמע בדברי הר"ן שם שכתב הדבר תלוי עד שידע בנדרים או שיראה במומין וכל שלא יקפיד בהם מקודשת כדאמר לקמן גבי מומין ראה ונתפייס הוא עכ"ל והרי הך דינא של ראה ונתפייס הוא בסתמא ולא בשהתנה תנאי מפורש.

[12]  והנה דעת הרא"ש בתשובה כלל לה אות ט' הובא באבנ"מ סי' לח ס"ק יד וסי' לט ס"ק ג' וקו"ש ח"ב סי' מב וב"ב אות תמ דמחילת תנאי לאחר זמן הוא מדין אתי דיבור ומבטל דיבור כיון דתנאי מילתא אחריתא ואתי דבור דמחילה ומבטל דבור דתנאי ונשאר המעשה קיים בלי תנאי, עיי"ש בקו"ש דמועיל אפי' למפרע. ולכאו' לפי דברי הרא"ש יש להקל דלא מהני ביטול התנאי ע"י שתיקה גרידא בשעת שמיעה אלא בעינן דיבור בפועל כיון דהוה מדין אתי דיבור מבטל דיבור אבל כ"ז אינו להלכה דאנן קיימ"ל כהר"ן כמבואר בח"מ וב"ש. אלא דצל"ע מסוגיית הגמ' בקידש ע"ת וכנסה סתם דמצדד הגמ' למימר שיש בה משום ביטול תנאי ע"י שכנסה סתם אף דליכא דיבור ותקשי לפי הרא"ש הרי בעינן דוקא דיבור בכדי לבטל דיבור קמא מדין אתי דיבור ומבטל דיבור (ועיי"ש ברא"ש דהא דאיתא בגמ' דאינו משום ביטול תנאי הוא רק משום דאמרי' ע"ד ראשונה הוא עושה). וצ"ל דאף דבשתיקה לחוד ליכא כח של אתי דיבור ומבטל דיבור וכנ"ל אבל שאני כנסה שיש בו כח לבטל דיבור קמייתא אף דליכא דיבור.

[13]  אבל אין לחוש שכשנתפייסה ה"ה חוששת לבעילת זנות וקידשו עוד פעם בביאה דכבר כתב האג"מ הנ"ל (אהע"ז ח"ד סי' יג) דאין חוששין כן באנשים שהם מעוזבי הדת וכנד"ד.

אמנם מאידך גיסא מדברי האג"מ שם מבואר דלא כדברינו בעובדא שם באשה שנשאה ובעלה לא הניחה שתתעבר וכשנתעברה כפה אותה שתפיל ונשאה לאחר בלא גט ומסיק שם דבטלין הקידושין ובסוף התשובה בד"ה עכ"פ משמע דכל ההיתר הוא רק משום שהלכה ממנו תיכף כשנודעה שאינו רוצה להוליד בנים כלל ולא נתפייסה.

[14]  וכמובן דלדעת הרא"ש שהבאנו לעיל בהערות שוליים דהא דמועיל מחילה לאחר זמן הוא מדין אתי דיבור ומבטל דיבור אין הדברים נכונים דמה איכפ"ל בדעתו בשעת הקידושין הרי עכשיו שנתפייס במומין הרי הוא רוצה לבטל התנאי ומועיל מדין אתי דיבור ומבטל דיבור. ולהרא"ש יש להחמיר בנד"ד (אילו מחלה בפה דאל"כ בלא"ה ליכא מחילה בשתיקה לפי הרא"ש כמש"כ לעיל) אבל דברי הרא"ש אינן להלכה דאנן קיימ"ל כהר"ן כמבואר בח"מ וב"ש.

ובעיקר דברינו שכתבנו בפנים הרי יש לצדד דכל זה הוא לדעת רבא בגמ' דף עג ע"ב דס"ל דבקידשה סתם צריכה גט מספק דמספקינן על סתם בנ"א אם מקפיד או לא דאז פשיטא דכנים דברינו דאיכא למימר דהא דאמר רב לעיל בקידשה על תנאי דמועיל מחילה ומטעם שכתב הר"ן דאין דעתו שיתבטלו הקידושין מיד אלא הדבר תלוי עד שיראה במומין ויקפיד הוא משום שיש בנ"א שאין מקפידים אבל במומין שכולם מקפידים יודה רב דדעתו שיתבטלו הקידושין מיד ולא תלה הדבר עד שיראה במומין ויקפיד. אמנם לדעת רבה ורב חסדא דס"ל דבקידשה סתם צריכה גט רק מדבריהם אבל מה"ת אינה צריכה גט דודאי התנה ומקפיד ואפי"ה ס"ל לרב דבהתנה אין דעתו שיתבטלו הקידושין מיד אלא הדבר תלוי עד שיראה במומין ויקפיד א"כ אין קל כ"כ לחלק בין סתם מומין למומין גדולים. אמנם להלכה קיימ"ל כרבא כמש"כ הב"ש סי' לט ס"ק טז (עי' שו"ת בית הלוי ח"ג סי' ד') ולדידיה שפיר איכא למימר דלא דמי מומין גדולים לסתם מומין ובמומין גדולים דודאי קפיד דעתו שיתבטלו הקידושין מיד ולא תלה הדבר עד שיראה במומין ויקפיד ודו"ק.

[15]  והנה הבה"ל עצמו ס"ל דבכל מומין הביטול אינו מטעם תנאי והוה הוא כקנה יין ונמצא חומץ ורק בדבר שהוא מחוץ לקידושין כגון אשה שנפלה לייבום לפני מוכה שחין דבעצם המקדש לא היה שום טעות דהוא שלם בגופו בלא מום רק בעינן לבטל הקידושין משום דבר שנתחדש בה שנפלה ליבם שהוא מוכה שחין ולומר דעל זה האופן לא נתרצית הרי בכה"ג לא נתבטל אלא משום תנאי ובעינן משפטי התנאים או אומדנא דמוכח. (עיי"ש שמבאר עפי"ז הא דמבואר מדברי רש"י ב"ק דף קי דאשה שנשאה ונמצאת שהבעל הוא מוכה שחין ה"ה הקידושין בטלין ולא אמרי' טב למיתב טן דו וביאר משום דהכלל של טב למיתב וכו' אין זה כלל גמור על כל הנשים אלא דבמקום דאמדינן דעת שיש תנאי בקידושין והוא אומדנא דמוכח דא"צ לפרט התנאי בזה אמרי' דבאשה אינו כן דכיון שיש נשים דניח"ל בבעל כל דהוא כבר ליכא אומדנא דמוכח ושוב הדרינן לכללא דלא שייך תנאי אא"כ מתנה בפירוש וכל זה בשנפלה לפני מוכה שחין דבעינן למשפטי התנאים ואיכא למימר דכל דליכא אומדנא דמוכח ולא התנה בפירוש לא בטל הקידושין. אבל בנמצא הבעל עצמו מוכה שחין שיש טעות בעצם הקידושין ונתבטל משום דהוה מעשה בטעות ול"צ למשפטי התנאים ה"ז בטל אף דליכא אומדנא דמוכח. וכבר העירו האחרונים שהגרעק"א ח"ב סי' נא וסי' קו ד"ה והנראה חולק על הבה"ל).

אלא דכל זה הוא בסתם מומין דאף דס"ל להבה"ל דלא בעינן משפטי התנאים ובטל מצד עצמו אבל עדיין הוא רק משום הקפדתו שהוא בעצמו מקפיד שאינו רוצה שיהא לאשתו מומין ואיכא למימר דהך הקפדה שיש לבעל במומי אשתו דנחשב כקנה יין ונמצא חומץ הוא תלוי על שעת שמיעה אם קפיד או לא אבל דברינו נאמרו אי אמרי' דרק במומין גדולים הוא טעות בעצם ואין זה שייך לקפידת כ"א אלא הוא ממש כקנה יין ונמצא חומץ ולא שייך דברי הר"ן דדברי הר"ן נאמרו רק כשהקידושין בטלין מחמת הקפדתו.

[16]  ונראה דמש"כ המקו"ח דדבר זה מבואר בשו"ע הוא מהא דבשו"ע סי' לט סע' ה' כשפסק השו"ע דבנתקדשה סתם ומצאה בה מומין ה"ה מקודשת מספק כתב הב"ש וח"מ דדוקא כשמקפיד מיד כשרואה המומין וכמו שהבאנו לעיל ואילו בסי' מד סע' ד' כשמביא השו"ע בדעה שניה דקידש ונמצא איילונית אינה מקודשת לא כתב הב"ש וח"מ דאיירי דוקא כשמקפיד מיד כשרואה שהיא איילונית דמשמע דהקידושין בטלין אף אם שתק ונתפייס במומין.

[17]  ועיי"ש בתוס' שם שהק' מתוספתא על ה"ר אברהם מבורגויילה דס"ל דאפי' בקידושי איילונית לא הוה קידושי טעות אלא אם היה ידוע בחיי הבעל והקפיד אבל אם מת ולא נודע לו קודם שהיתה איילונית אין הקידושין בטלין דדלמא אם היה קיים לא היה מקפיד ועי' בחי' רעק"א שמיישב דעתו.

ומבואר מדברי ה"ר אברהם מבורגויילה דלא כדברינו דגם באיילונית אין הקידושין בטלין אלא משום תנאי ודעת המתנה לתלות תנאי על שעת שמיעה ומה"ט מועיל מחילה לאחר זמן דלא כמש"כ. אלא דר"ת חולק שם על ה"ר אברהם מבורגויילה וס"ל דגם אם מת הבעל ולא נודע לו הקידושין בטלין הוא מה"ט גופא שכתבנו בפנים דבאיילונית לא תלה תנאו עד שיראה במומין ויקפיד וכמש"כ באבנ"מ.

ועי' בהמשך דברי התוס' שהק' ע"ע דס"ל דאיילונית אינה צריכה גט דאדעתא דהכי קידשה דבמה עדיף מקידשה על תנאי וכנסה סתם דבעיא גט דמחיל לתנאיה, ותי' וז"ל "היינו דוקא בשאר מומין דאיכא דמחיל אבל אילונית שום אדם אין מוחל" עכ"ל. ומשמעות דברי התוס' הוא דלא כדברינו אלא דשפיר התנה מתחלה אלא דתלינן בסתמא דשום אדם אינו מוחל אבל אם מחל בהדיא שפיר חלין הקידושין מעיקרא דאל"כ למה להו לתוס' לחלק ולומר משום דבאילונית לא מחיל הרי אף אם היה מוחל לא היה מהני דדוקא בתנאי שייך לומר דמהני מחילת התנאי לקיים המעשה. שו"ר בחי' הגרשש"ק ליבמות סי' ג' דתפס בפשיטות דקידושין איילונית הוה כיין ונמצא חומץ ונתקשה בדברי התוס' וכן ראיתי בספר ראשי שערים למו"ר ראש ישיבת גייטסהעד זצ"ל סי' ה' שהביא דברי האבנ"מ והק' מכל דברי התוס' והביא שכבר הק' כן בספר כוכב מיעקב להגאון מטשובין זצ"ל על תוס' דלכאו' הקידושין בטלין מעיקרא כדין יין ונמצא חומץ.

אלא שיש לתרץ כוונת התוס' דמשום באילונית שום אדם אינו מוחל ע"כ אמרי' דשאני אילונית ומטעמים שכתבתי בפנים או משום דכיון שאינו מוחל ע"כ לא שמעינן בכלל שתלה תנאו דוקא על הצד שיראה במומין ויקפיד ותלינן בפשיטות שהתנה שבכל אופן לא יחול הקידושין. א"נ לפי חילוק בתרא שכתבנו דכיון דשום אדם אינו מוחל ע"כ הוה טעות בעצם. ברם איך שלא נהיה אע"ג דיתכן דמדברי התוס' מבואר דלא כדברינו אבל כבר הורה האבנ"מ והנתיה"מ במקו"ח דמשמעות השו"ע אינו כן ודברי הר"ן לא נאמרו במומין גדולים ודו"ק.

 [18]  אמנם הגר"י אברמסקי זצ"ל כתב החילוק באופ"א והוא דכיון דבקידש סתם אמרי' שהיא ספק מקודשת דמספקינן אם קפיד הבעל בשעה שקידש ע"כ בסתם מומין אמרי' דע"י שתיקתו נתברר שמעולם לא קפיד ולא היה דעתו לקדש על תנאי אלא בכל אופן ומקודשת. אבל במומין גדולים פשיטא שהקפיד בשעת קידושין וקידש על תנאי ואין בכח שתיקתו לגלות שלא קידש על תנאי ע"כ תו"ד. ברם דבריו צ"ב בתרתי דמה"ת נימא דע"י שתיקתו נתברר שמעולם לא קפיד הלא איכא למימר ע"ד שכתב באג"מ שהבאנו לעיל דבשעת קידושין בודאי קפיד וקידש על תנאי דלהנשא לבעל עקר מתחלה הוא חסרון גדול ובודאי אין אשה רוצה לינשא לבעל שא"י להוליד ורק דלהתגרש בשביל זה כשטוב לה אצלו והוא אנוס שא"י להוליד הרי הנשים מתפייסות מצד טובת הבעל לה.

ועוד דאפי' נימא דבמומין גדולים ודאי קידש על תנאי אבל הלא לא עדיף מפירש תנאו בשעת קידושין דאמרי' דדעתו הוא דכיון דלהנאתו התנה אין דעתו שיתבטלו הקידושין מיד אלא הדבר תלוי עד שיראה במומין ויקפיד וכל שנתפייס ולא הקפיד אין הקדושין בטלין וה"נ בקידשה סתם ולא הקפיד בדין הוא שלא יהו קידושין בטלין. ובהכרח צ"ל ע"ד שכתבנו בפנים דבמומין גדולים דכולם מקפידים לא תלה המתנה דבריו עד שיראה במומין ויקפיד ודו"ק.

[19]  בפשוטו דברי הר"ן אלו אתיין לשיטתי' והכי קיימ"ל דיסוד של מחילת תנאי הוא משום דתלה הדבר על שעת שמיעה אם יקפיד או יתפייס ובכה"ג איכא למימר דכל שהקפיד בשעת שמיעה אין מועיל שיתפייס לאחר זמן אבל לדעת הרא"ש בתשובה דס"ל דיסוד של מחילת תנאי הוא משום אתי דיבור ומבטל דיבור א"כ מה איכפ"ל אם לכתחילה קיים תנאי בשעת שמיעה ע"י שהקפיד במומין אפי"ה כל שלאחר זמן מחל על התנאי בדין הוא דאמרי' אתי דיבור ומבטל דיבור. אמנם עי' באבני מילואים סי' לח סוף ס"ק יד שכתב דדין זה אתיא לכו"ע וגם הרא"ש מודה לזה ודו"ק.

[20]  ויש לי מקום לצדד עוד להקל דכל דברי הר"ן הוא אם בשעת שמיעה מתפייסת ואינה מקפדת במומין באופן שאם היו באין לברית האירוסין באותו יום היה מוכן הבעל לקדש על אף שיש לה מום. ודבר זה בא לאפוקי מאופנים שונים דאף שנתפייס אין זה נחשב כפיוס לקיים הקידושין:

חדא שבא לאפוקי גוונא שמתפייסת משום שאין הבעל רוצה לגרש אותה ואין בכוחה לגרש א"ע ובע"כ היא צריכה לישאר תחת בעלה דבכה"ג י"ל דאין זה נחשב כמתפייס במומין דלא על דעת כן התנה מתחלה לתלות ולהמתין שתראה במומין. ושפיר יש מקום לצדד בנד"ד במי שא"י להוליד שכבר כתבו התוס' ביבמות דף ב' דשום אדם אינו מוחל באיילונית דהא דנתפייסה הוא רק משום שידעה שאין בדעת הבעל לגרשה ואין זה נחשב כנתפייס במומין או עכ"פ ספק מיהא הוי וצ"ע.

ועוד דבא לאפוקי כל שנתפייס מחמת שאין רצונו לעזוב אשת נעוריו לאחר כ"כ שנים שגרו יחדיו ויש אהבה ביניהם וכו' (והבאנו סברא זה לעיל משו"ת אג"מ) אין זה נחשב כנתפייס דלפיוס כזה לא עלה על דעתו כשקידש. וה"נ שפיר יש מקום לצדד בנד"ד דזהו הפיוס כיון שכבר יסוד התוס' הנ"ל דשום אדם אינו מתפייס באשה שא"י להוליד או עכ"פ ספק מיהא הוי דדלמא האשה נתפייסה משום סברא זה שאין רצונה לעזוב בעל נעוריה ואין זה נחשב כפיוס לקיים הקידושין וצ"ע.

[21]  וגם אין האשה ואין הבועל נאמנים לומר דהבן הוא מהם לשוויה ממזר, עי' ח"ט סי' ד'

[22]  וע"ע שם סי' עז ד"ה והאמת יו"ד סי' שלח ד"ה והך וחי' לחולין מהדו"ק דף י' ע"ב בד"ה מנא

השאר תגובה

האימייל לא יוצג באתר. שדות החובה מסומנים *

שאלות שנצפות עכשיו:

מאמרים אחרונים

מדריכים הלכתיים

הכנו עבורכם
דבר תורה לשבת!

מחפשים כל שבוע איזה דבר תורה להגיד בשבת?

מעכשיו תקבלו כל שבוע דבר תורה ואת כל השאלות הכי מעניינות אליכם למייל