לעיתים אנו נפגשים עם פנויה שילדה, והוחזק הילד במשך השנים כבנו של אדם האסור לה באיסור כרת. וממילא דינו – ממזר, ויש לדון האם די ב"הוחזק" כזה כדי לקבוע עליו ממזרות, או שמא לפעמים אין זה נחשב ל"הוחזק". ולכך צריכים אנו להרחיב בענין דין "הוחזק".
בענין ה'הוחזק' – הוחזקה נדה בשכנותיה, סוקלין ושורפין על החזקות, וכו', יש לדון באופן שהוחזק כן בפי כל, אולם אח"כ התברר כי הוחזק כך בטעות.
ובזה יש ג' אופנים שהוחזק בטעות.
א. הוחזק כך וכך, ובאו עדים, או שהתברר מעבר לכל ספק שאינו כן, וממילא הוחזק כך בטעות, אין ספק כי בטלה החזקה.
ב. הוחזק כך וכך, אולם אח"כ התברר עוד עובדה, שאם היה ידוע בתחילה אפשר שלא היינו מחזיקים כן, אולם אין זה סותר לגמרי את החזקה כי אפשר עדיין שהמציאות היא כמו שהחזיקו.
ג. הוחזק בודאות כך וכך בפי כל, אולם אנו יודעים שורשה של החזקה מנין הוא בא, וע"פ דין אין די בזה לקבוע בודאות שהאמת היא כך, האם בטלה החזקה, או שמא כיון שיתכן מאד שכך הוא האמת, אף שע"פ דין אין די בזה לקבוע בודאות כך, מ"מ בזה שהוחזק כן בפי כל הוקבע החזקה ולא בטלה.
אנו עוסקים כאן באופן השלישי.
א
ביאור השיטות בדין "הוחזק"
ותחילה לשורש דין ה'הוחזק'. מעיון בפוסקים נראה לענ"ד כי ישנם שלשה דרכים לבאר את ענין ה"הוחזק לפנינו".
א. עי' שו"ת נחלת דוד סי' כו שכתב וז"ל:
"והנה בענין החזקות שמעתי מאדמו"ר הגאון החסיד אור עולם מוהרר"ח זצללה"ה מואלזי'ן שחילק מיני החזקות הנמצאים בש"ס לתלתא גווני זו למעלה מזו" הא' הוא חזקה קמייתא. וב' הוא חזקה מכח רוב ודינו כמו רוב.
"ולמעלה מכל הני חזקות – הך דאמרינן ביבמות דעד תלתין יומי מוקי אינש אנפשיה טפי לא, וכן הא דקיי"ל בקידושין סוקלין ושורפין על החזקות, וכן הא דאמרינן חזקה אין אדם פורע בתוך זמנו דכולהי הנך חזקות הווין מטעמא דאמרינן אנן סהדי דהכי איתא" ועיי"ש שביאר, דחזקות אלו עדיפא מרוב ומוציאין ממון על פיהם, וסיים: "והדברים האלה המה לטוטפות בין עיני כי ממקור חיים יצאו".
ומבואר בדבריו, דענין סוקלין על החזקות היינו עצם זה שאיש ואשה תינוק ותינוקת וכו' חיים יחדיו הוא ראיה ברורה שהם קרובים. וכן הוחזקה נדה בשכנותיה, עצם זה שהיא לבשה בגדי נדות זה עצמו ראיה ברורה כדי להרג ע"ז. ולכאו' נראה מדבריו דעיקר הראיה הוא בגדי נדות וכד' ולא משום שבני העיר סבורים כך. אלא אם היא לבשה בגדי נדות בפני שכנותיה זה עצמו ראיה ברורה באופן שנהרגין ע"ז, וגם מוציאין ממון בראיה כזו.
וכן נראה מדבריו בתשובה בחוט המשולש סי' ה' וז"ל: "ואע"ג דאיכא נמי ודאי נשים שמגדלות בני אשה אחרת והבנים כרוכים אחריה" דדבר הנראה לעיינים הוא שהאשה השניה לבעלה מגדלת את בני אשתו הראשונה וכרוכים אחריה. וכו' מ"מ הוי נשים שמגדלות בני אשה אחרת מיעוטא לגבי נשים המגדלות את בניהן, וכל עוד שלא איתרע לן הך רובא אמרינן כיון דרובא דכרוכים הם אחרי אמם מחזקינן להאי הכרוך בחזקת שהוא בנה". והוא ממש כמו רובא דליתא קמן כמבואר שם.
וכעין זה ביאר בבית מאיר סי' יט, וכן בבית אפרים סי' מט. וגם בשערי ישר ש"ח.
ב. בחזו"א ראיתי שכתב ונראה לענ"ד שהוא קצת באופן אחר. וז"ל בסי' כ' סקי"ט:
"ובאיש ואשה שבאו ממדינת הים דסוקלין ע"י חזקה נראה, דדוקא בכל בני העיר מחזיקין את דבריהם לאמת, וזהו עיקר ההנהגה שמחזיקין כדרך שאר איש ואשה, אבל אם בני העיר מסתפקים בדבריהם לא מקרי הוחזקו, הלכך בעינן ל' יום דמתוספה הכרת בני העיר אותן ואם יש ביניהם ערמה היו מרגישין להטיל ספק בהן, וחזקה ל' יום בשופי זהו עדות גמורה".
עוד ראיתי שכתב בסי' קיז סק"ח: "מיהו מה שכתבו האחרונים ז"ל פלוגתא אי חזקת הנהגה בעינן מנהג דוקא או דיבור, למש"כ לעיל אין בזה פלוגתא, ועיקר הנהגה הוא מה שמפיקים אמון בלב כל רואיהם בהמשך ל' יום, ואין בזה גדר מיוחד, ואם אמרה נתארסה וארכו דבריה עם חברותיה יום יום עד שאין הדבר ספק בעיר מקרי חזקה מן הדין"
ומבואר בדבריו, דמה שהוחזקו כך בקרב אנשי העיר זה חלק מהראיה שאכן הם איש ואשתו.
וכיוצא בזה ראיתי בשו"ת חת"ס אבה"ע סי' עו ד"ה א' ענין החזקה. "והנה חזקה שאנו לומדין פ"ק דחולין מבית מנוגע היינו להעמיד כל דבר על חזקתו כמו שנתברר לנו כבר פ"א. וזה אינו ענין לכאן והכא מיירי דבר שלא ראינו מעולם שהוא כן אך העולם מחזיקין אותו מצד הנהוג שהוא כך ואשה באה ובנה מורכב על כתפה וגידלו כדרך אשה המגדלת בנה ומעולם לא אמרה לשכנותיה שהוא בן אשה אחרת והחזיקו כולי עלמא שהוא בנה וע"ז סוקלין על סברת והאמנת הבריות זמן רב".
ונראה שהן לדברי הגר"ח ואלזי'ן והן לדברי החזו"א, כיון דענין ההוחזק הוא ראיה ברורה שאם נהגו כן ודאי הם קרובים. א"כ לכאורה אם באו לפנינו איש ואשה ממדינת הים ונהגו כנשואים ל' יום שאז הוחזקו כאיש ואשה כמבואר ברמב"ם פ"א מאיס"ב. ובאו אח"כ עדים להעיד שזינתה בתוך הל' יום, הרי היא נהרגת, משום שהיום יש לנו ראיה ברורה שהורגין עליה שכבר נישאו במדינת הים.
ג. אכן יש לומר בדרך אחרת והוא, כמש"כ הרמב"ם בפט"ז מסנהדרין לגבי האיסור עצמו בע"א יוחזק, שאע"פ שודאי לאחר שאכל אין ע"א נאמן לומר על חתיכה שחלב הוא זה, שהרי ע"א אינו קם למלקות. אבל אם בא להעיד סתם על חתיכה שהוא חלב, ונאמן עליו מה"ת כדין כל ע"א שנאמן באיסורין, ואח"כ אם בא אחר ואכלה, הרי זה לוקה דהאיסור עצמו בע"א יוחזק.
ולפי"ז י"ל גם באיש ואשה שבאו ממדינת הים, או בהוחזקה נדה בשכנותיה דבעלה לוקה עליה כמבואר בקידושין שם. דהיינו, עצם זה שהיא לבשה בגדי נדות בפני שכנותיה הוה ראיה שהיא נדה, וודאי אין זה ראיה גמורה כדי להלקות עפי"ז, אבל די בראיה זו כדי לקבוע שהיא נדה, ואם אח"כ בא עליה בעלה הרי זה לוקה כמו בע"א הנ"ל.
וכן באיש ואשה כיון שנהגו כמנהג איש ואשה הוה ראיה לקבוע שהם נשואים. ושוב, ודאי אין זה ראיה שיש כדי לסוקלם, אבל די בזה כדי להחזיקם כאיש ואשה. וממילא אם אח"כ זינתה הרי היא נהרגת.
וכן מפורש בש"ש ש"ד פ"ח "והא דסוקלין על החזקות וכדאיתא בפרק עשרה יוחסין גבי בנה כרוך ע"ש, נראה לפי מה שכתב הרמב"ם פט"ז מהלכות סנהדרין הלכה ו' דאין צריך שני עדים למלקות אלא בשעת מעשה אבל האיסור עצמו בעד אחד יוחזק, כיצד אמר עד אחד חלב כליות הוא זה גרושה או זונה אשה זו ואכל או בעל בעדים אחר שהתרו בו הרי זה לוקה אעפ"י שעיקר האיסור בעד אחד עכ"ל ע"ש, ומשום הכי סוקלין על החזקות דכיון דכבר הוחזק ע"י החזקה שזה בנה, ומשום הכי אחר שהתרו בו לוקין וסוקלין על החזקות דעיקר האיסור גם בעד אחד הוחזק".
וכדרך זו כתב גם בספר שערי תורה [להגאון ר' בנימין לעוו זצ"ל בן דורו של הגרע"א] בספרו על חזקה כלל ז' סוף פרט ג'. וכן משמע קצת גם בשו"ת דברי חיים ח"ב אבה"ע סי' ב'.
ולפי"ז, אם זינתה קודם שהוחזקו כן ודאי אינה נהרגת, אע"פ שאם היא מקודשת ודאי נתקדשה קודם שבאו לכאן, מ"מ עצם זה שהוחזקו כך כשלעצמו אינו ראיה ודאית שהיא מקודשת, אלא רק ראיה להחזיקה כנשואה שאם אח"כ תזנה הרי היא נהרגת וכמו בע"א.
ב
הוחזק עפ"י מעשה או עפ"י דיבור, ביאור המחלוקת
והנה, הרבה אחרונים ס"ל דהא דהוחזק לפנינו שסוקלים על פיו, הוא רק בחזקה ע"פ מעשה שראינו אותם יחדיו, או שראינו אותה בבגדי נידות, או תינוק ותינוקת וכד'. אבל בהוחזק ע"פ דיבור לבד אף שהחזיקו כן בני העיר לא נחשב להוחזק כדי להרוג ע"ז.
עי' שו"ת זכרון יוסף אבה"ע סי' ח' שכתב הטעם למה אמרו איש ואשה שבאו ממדינת הים ולא כתבו אשה שבאה ממדינת הים ואמרה אשת איש אני והוחזקה כן וכו'. "אלא ודאי דס"ל דבעינן מעשה המוכיח על החזקה כמש"כ מהרי"ק דה"מ באיש ואשה שבאו ממד"ה בעינן שיתנהגו יחד במיני יחוד וקירוב כמנהג שארי איש ואשתו, והיינו מש"כ אם הוחזקו בעיר וכו' שהיא אשתו וכו' דהיינו ע"י מנהג כנ"ל הוחזקו ולכך בעינן דוקא איש ואשתו שבאו ממד"ה". וכן בשאר דברים.
אבל אם הוחזקו כן רק ע"פ דיבורם אף שכבר הוחזקו כן בקרב אנשי העיר לא חשיב הוחזק.
וכ"כ בשו"ת פני יהושע ח"א אבה"ע א' בתוך דבריו: "ואף דהוחזקה כאן ימים רבים ע"פ דיברוה כבר כתבתי דזה לא מקרי חזקה אלא באיש ואשתו שהתנהגו כדרך איש ואשתו אבל בדיבורה לא מקרי חזקה" ועיי"ש עוד שהאריך בזה.
וכן מבואר ברמ"א בתשובה סי' ב', והביא ראיה לזה מהא דאמרו מעשה באשה אחת גדולה וקפצו עליה בני אדם שאינן מהוגנים לקדשה, ואמרה מקודשת אני לימים עמדה וקדשה עצמה, ואמרה לחכמים כי בתחילה קפצו עליה בני אדם שאינם מהוגנים אמרתי מקודשת אני, עכשיו שבאו עלי מהוגנים עמדתי וקדשתי את עצמי. והרי היא נאמנת. ומשמע שאע"פ שהוחזקה למקודשת ע"פ דיבורה ימים רבים אפ"ה נאמנת, כדמשמע הלשון "לימים קדשה עצמה".
וראיה זו הביא ג"כ בשו"ת דברי חיים ח"ב אבה"ע סי' ב'.
ומנגד דעת הרבה אחרונים שאין חילוק, ואם הוחזקה בקרב אנשי העיר אפי' הוחזקה ע"פ דיבורה חשיב שפיר הוחזק כדי לסקול עפי"ז. עי' בשו"ת דברי חיים הנ"ל שהביא כן בשם התבואות שור, וסדרי טהרה.
וכן דעת הרדב"ז ח"ד סי' רמה [אלף שטז]. [לחלוק על שיטת המהרי"ק שהביא הב"ש בסי' יט לחלק בין חזקה לענין מלקות, לחזקה לענין לסקול ולשרוף שאז צריכים חזקה מכח מעשה ולא מכח דיבור]. והביא ראיה מדברי הרמב"ם סוף פ"א מאיס"ב "וכן האשה שאמרה מקודשת אני אינה נהרגת על פיה עד שיהיו עדים או תוחזק" הרי שאע"פ שהוא רק על פיה כמבואר, אפ"ה נהרגת אם תוחזק כן. וכן דייק הבית מאיר כאן בסי' יט דלא כמהרי"ק.
[ולכאו' היה מקום לומר, דכוונת הרמב"ם לומר או תוחזק הא גופא, דהיינו שלעולם אינה נהרגת על פיה, אלא רק ע"פ עדים או שתוחזק כן והיינו ע"י חזקה כדין – מעשה, ולא רק חזקה על פיה].
וכן דעת הגרע"א בתשובה סי' קכא שהוחזק ע"פ דיבורם נחשב להוחזק.
ונראה, כי לכאו' מחלוקתם תלוי בעיקר דין הוחזק. שלשיטת הרדב"ז והגרע"א ששייך דין הוחזק גם במקום שהוחזק ע"פ דיברוה, א"כ צריכים לומר שלא המעשה שרואים אותם כאיש ואשה, או המעשה שרואים אותה בבגדי נדות, הוא הראיה המוחלטת שעפי"ז סוקלים וכו'. אלא עיקר דין הוחזק הוא משום שבני העיר משוכנעים כך או כך, וזה עצמו הראיה שאכן כן הוא האמת וכמש"כ החת"ס והחזו"א שהובאו לעיל.
אבל לשיטת המהרי"ק, הרמ"א, והדברי חיים וסיעתם, שדין הוחזק הוא רק במקום שהוחזק כן ע"פ מעשה שראו אותם, ולא שהוחזק כן ע"פ דיבורם ואפילו ימים רבים החזיקו כן. צ"ל לדבריהם, שהראיה אינה מתבססת ע"פ שיכנוע הציבור, אלא עצם זה שראו אותם כך או כך זה עצמו הראיה שכן הוא האמת וכמו כל חזקה של סברא אלימתא.
ובאמת המעיין בשו"ת חוט המשולש סי' ה' יראה שדעת הגר"ח ולאזי'ן דהוחזק היינו רק ע"י מעשה שראו אותם כך או כך – והנ"ל, לשיטתו דגדר הוחזק היינו שעצם המעשה הוא הראיה, ולא מה שהאנשים מחשיבים אותו לכך.
ג
אלא שיש לדחות, וגם לשיטה זו, אין הכוונה שעצם זה שהציבור שוכנע בכך זה הראיה, אלא על דרך שהבאנו בשם הש"ש, ומועיל הוחזק ע"פ דבריהם וא"צ דוקא למעשה, משום שבשעה שאמר מי שאמר שעל פיו הוחזק כך, היה נאמן מה"ת, ולכן אח"כ שכבר הוחזק אפשר גם לסקול עפי"ז.
וראיה מדברי הגרע"א [בשו"ת קמא סי' צא] שנשאל: "בפנויה שהרתה לזנונים ונישאת לאיש וילדה בת, ובעלה היה מחזיק אותה לבתו בכל ענינים, וכשגדלה שדכו אותה לכהן, ונשאלתי אם מותרת לכהן". זאת אומרת מיום שנולדה הבת כבר האם היתה נשואה לאיש, ובת זו גדלה בביתם מיום הולדתה, והוחזקה כבתם לכל דבר. ואם סומכים על חזקה זו כדי לסקול למה שלא נסמוך ע"ז כדי להתירה לכהן. ובפרט שהגרע"א כנזכר, הוא מכת הסוברים שמועיל הוחזק עפ"י דבריהם. אבל המעיין שם לא ימצא זכר לענין הוחזק.
אלא הטעם לכאורה, כיון שאנו יודעים שהרתה עוד קודם שנשאה לאיש זה ועפי"ז ודאי שהיה מקום לומר ע"פ דין שאולי לפסול נבעלה, וגם הוא עצמו אינו נאמן לומר שממנו נבעלה כידוע, ומש"ה לא יועיל מה שהוחזקה כבתו וכנ"ל.
ולכן, בעד שאמר זה חלב ובאותו זמן בא אחר ואמר זה שומן, ודאי אין נאמנות להאחד יותר מהשני, ואפ"ה אם הציבור השתכנע באמיתות דבריו של האומר זה חלב, ודאי שא"א להלקות עפי"ז. דאל"כ לא היה לו להרמב"ם שם לחלק בין בא מיד שכנגדו ואמר זה שומן לבין בא אח"כ – דהיינו לאחר שכבר הראשון היה נאמן. אלא היה לו לחלק אם הציבור השתכנע מהראשון או לא. ופשוט.
וכן מפורש במחנה אפרים על הרמב"ם [סוף איס"ב]. על דברי הרמב"ם בפ"כ הי"ג: "מי שבא בזמן הזה ואמר כהן אני אינו נאמן ואין מעלין אותו לכהונה על פי עצמו ולא יקרא בתורה ראשון ולא ישא את כפיו ולא יאכל בקדשי הגבול עד שיהיה לו עד אחד, אבל אוסר עצמו בגרושה וזונה וחללה ואינו מטמא למתים ואם נשא או נטמא לוקה, והנבעלת לו ספק חללה".
ורבים תמהו על דברי הרמב"ם האיך הוא לוקה עפ"י עצמו. ובמשל"מ שם ביאר שמה דלוקה היינו רק אם נתחזק כן עפ"י דבריו. ועי' שו"ת דברי מלכיאל ח"א סי' עה מש"כ לבאר דבריו.
ומ"מ במחנה אפרים שם הביאו, ודחה דבריו ומסיק: "אלא ודאי נראה דאיירי הכא כשלא הוחזק, או אפילו אם הוחזק כיון שאינו נאמן ואין מעלין אותו לכהונה על פי עצמו לא חשיב חזקה כדי שתלקה היא על פיה". וכ"כ ההפלאה בנתיבות לשבת סי' ג' דהוחזק שייך רק אם בתחילה יש לו נאמנות, אז אם הוחזק כן גם לוקה, אבל אם מתחילה כבר אין לו נאמנות לא שייך כל חזקה.
ועי' גם בחזו"א אבה"ע סי' כ' סוף ס"ק כ' שג"כ כתב כן.
וא"כ י"ל כנזכר, שגם הסוברים שמועיל הוחזק עפ"י דבריהם, א"צ לומר לשיטתם שעצם זה שהחזיקו כן בני העיר זה הראיה, אלא לאחר שאמרה האשה שהיא נדה, או שהעיד העד שזה חלב, וכיוצא בזה, והיו נאמנים עפ"י דין, אם החזיקו כן אח"כ הציבור, סוקלים וכו'.
ד
פנויה שילדה, אם שייך שיוחזק כבנו של פלוני
ועתה נשוב לשאלה שהצגנו בראש, לאחר שהתברר כי אם היינו דנים מיד כשנולדו הילדים, לא היינו אומרים שהם נולדו מאותו פלוני והרי הם פסולים, משום דאמרינן כשם שזינתה עם זה כך זינתה נמי עם אחר. א"כ עתה שכבר גדלו והוחזקו כילדיו של אותו פלוני, האם נאמר שעתה נחשב הוחזק וממילא הם פסולים, או שמא נאמר כי הציבור טועה משום שלו היה יודע שאומרים כשם שזינתה וכו' לא היה משייך ילדים אלו באופן מוחלט לאותו פלוני.
ובמהרי"ט ח"ב אבה"ע סי' יז כתב מפורש בכה"ג שלא נחשב ל"הוחזק" ז"ל:
"ושתי תשובות בדבר, חדא דקלא בענין זנות לא חיישינן ליה כלל כדאמרינן התם בשלהי גיטין יצא לה שם מזנה בעיר אין חוששין לה מ"ט פריצותא הוא דחזי לה. ועוד לא תהא שמיעה גדולה מראיה אם כשנבעלה לפנינו אנו חוששין בולד שאינו בנו שכשם שנבעלה לזה נבעלה לאחר דבהכי מיירי הרמב"ם ז"ל שכתב מי שזנה עם פנויה ובסוף פרק אלמנה לכהן גדול דאמרינן הבא על ארוסתו בבית חמיו הולד ממזר כ"ש שאין משגיחין בבת קול זה שאומרים שפלוני בא עליה להחזיק את הולד שהוא בנו דמילי דפריצותא הוא דקחזו ליה עמה ולהכי מפקי ליה לקלא ומה שהקול אומר שנתעברה ממנו אף בזה אין לחוש דאינהו מנא ידעי אלא מאומד לבם אומרים כן שראו אותה במילי דפריצותא לכך תולין הולד בזה ולא באחר" עכ"ל.
אלא שצריכים אנו להדגיש, כי ודאי שאם אנו רואים שהוחזק כך או כך, אין לנו כל סיבה לומר שמא טעו הציבור לחשוב שזו המציאות, וסמכו על מה שעפ"י דין לא היה להם להחליט כן. אלא כל זמן שאנו רואים שהוחזק כן, תולים שהוחזק כך כדין, אא"כ אנו יודעים מהו הסיבה לחזקה. וכך ביאר בשו"ת בית אפרים אבה"ע סי' מט:
"כיון שאנו מוחזקין שזו ארוסתו של פלוני מלקין עליה, ור"ל דאע"ג שאין אנו יודעים מחמת מה אנו מוחזקין בכך מסתמא היה הדבר ידוע אז כשנתארסה בפומבי ומאז נצמחה החזקה זאת ואמרינן שמסתמא היו עדים כשרים כדת משה. ולפיכך הוחזקה זו לאשת איש מאז עד עתה. משא"כ היכא שהחזקה זאת ידוע לנו מבטן מי יצא כגון ע"פ עצמם או ע"א דעלמא באמת י"ל דמודה המהרי"ק דאף למלקות לא מהני"
אבל אם אנו יודעים את שורש החזקה, אנו דנים ע"פ השורש, וכמש"כ במהרי"ט.
אולם אפשר שנידון זה תלוי בדרכים הנ"ל.
לשיטת החזו"א והחת"ס שגדר הוחזק היינו "מה שמפיקים אמון בלב כל רואיהם בהמשך ל' יום" כלשונו של החזו"א. א"כ, גם אם מיד כשנולד לא היינו מחליטים שזה בנו, מ"מ אם אח"כ שוכנעו האנשים כי אכן זהו בנו הרי זה הוחזק כבנו לכל דבר. שהרי ברור כי גם כשאומרים כשם שזינתה וכו', אין ספק שיש הבדל בין זוג לזוג, ובין פרוצה לפרוצה, יש ששייך יותר לומר בהן כשם שזינתה וכו' ויש שייך לומר בהן פחות, הכל לפי הענין. ואם האנשים בטוחים בודאות כי הוא בנו של אותו פלוני, כנראה שאכן זהו האמת כל הוא שיטת החזו"א.
וכן ראיתי מפורש בתשובת חת"ס הנ"ל, עיי"ש שנשאל באברהם שהוחזק כי הוא בנו של אליהו, ואחר שנשאת את אחות אליהו – דודתו, טען אליהו הנ"ל כי אברהם אינו בנו כלל, וכי נשא את אמו רק אחרי שכבר ילדה את אברהם. והאריך בענין הוחזק, שלכאורה חייבים להפרישם כיון שהוחזק כבנו של אליהו.
ובסוף התשובה ביסוד הרביעי, כתב שאע"פ שיש עדים המעידים כי אשה זו היה לה בן בשם אברהם קודם שנישאה לאליהו, ומנהג העולם לא לקרוא לשני בנים באותו שם, א"כ מסתבר שהעדים המעידים על בנה אברהם הוא האברהם שלפנינו, דהיינו שהם מעידים שזה נולד קודם שנישאה לאליהו.
וע"ז כתב: "אבל את כל זה ישא רוח יקח הבל, כי מאן לימא לן שאין ב' החזקות אמת שאמת הוא שנולד מאליהו הלזה והוא הוא בעצמו הבועל שפיתה אותה".
זאת אומרת אע"פ שאנו יודעים בודאות שהוא נולד לאמו קודם שנשאה לאליהו הנ"ל, מ"מ כיון שהוזחק כבנו, אנו מניחים הוא בנו וכנראה הוא הבועל.
וא"כ לשיטתו כדי לסתור 'הוחזק' צריכים לעדות הסותרת את כל ההוחזק, וכל זמן שאפשר לקיים שניהם, אנו נשארים עם החזקה.
אבל כל זה לשיטת החזו"א והחת"ס, אבל לפירוש האחרונים ביסוד 'ההוחזק' כי הוא משום המעשה עצמו שהוא הראיה שכל הוא האמת. דהיינו שסיבת ההוחזק הוא כל הראיה על המציאות, א"כ במקום שאנו יודעים את שורש ההוחזק על מה הוא מתבסס, כגון שאנו יודעים שילדים אלו שהוחזק כבניו נולדו כשהיא היתה פנויה. א"כ לעולם נאמר כשם שזינתה עם זה כך זינתה עם אחר, והחזיקו כן בודאות כאילו הם בניו של פלוני בטעות וכמש"כ המהרי"ט הנ"ל.
ה
ולכאורה יש להביא ראיה כי כה"ג נחשב להוחזק בטעות. מענין אמתלא. שהרי בהוחזקה נדה בשכנותיה, נחלקו הראשונים אם מועיל אמתלא או לא. דעת הרמב"ן והרשב"א שלא מועיל אמתלא אחרי שכבר היא עצמה עשתה מעשה והחזיקה עצמה כנדה. ודעת הטור שנאמנת באמתלא כמבואר ביו"ד סי' קפה.
ולכאורה צ"ע למה היא נאמנת, אפילו שיש לה אמתלא, הרי אמתלא אינה סיבה לנאמנות, אלא רק הסבר על התנהגותו. והרי הוחזקה כבר כנדה, ובעלה לוקה עליה, והאיך יש לה נאמנות נגד כח של "הוחזק". ואף להרמב"ן והרשב"א שאינה נאמנת, לכאורה אין זה משום שאינה נאמנת נגד "הוחזק", אלא רק משום שהיא החזיקה עצמה כנדה, לכן אינה נאמנת עתה לסתור את מעשיה, כמבואר ברשב"א.
ובאמת מדברי הרמ"א בתשובה סי' ב' משמע שיש נאמנות גם נגד 'הוחזק'. עיי"ש שהוכיח מהגמ' באשה שאמרה שנתקדשה, ולימים עמדה וקידשה עצמה, ואמרה כי בתחילה אמרה כן כדי שלא יקפצו עליה אנשים שאינם מהוגנים. "משמע אע"ג דהוחזקה למקודשת ע"פ דבורה ימים רבים".
ועפי"ז המשיך: "וא"כ על כרחך הא דסוקלין ושורפין היינו כשאין נותנים אמתלא, כמו ההיא איתתא דאתיא לירושלים כיון שלא נתנה אמתלא נראה דלא היה היתר מעולם ולכן מחזקינן לה התם בודאי".
"או משום דבלא דבור דידהו החזקה באה להם מאחרים ולכן לא מהימני אח"כ, אבל במקום דהחזקה באה להם מצד דבורה, לעולם אימא הפה שאסר הוא הפה שהתיר".
ועיי"ש שסיים הרמ"א דאם יש לו אמתלא מסופקת, גם לפי הרמב"ן והרשב"א נאמן, גם בדין של סוקלין ושורפין. וכן מסיק בשו"ת חת"ס אבה"ע סי' עו: "משא"כ גבי סוקלין ושורפין מכל הלין מוכח דמועיל אמתלא מוספקת אפי' בשהה זמן רב וכן העלה להלכה בספר עצי ארזים ודלא כט"ז וחוט השני הנ"ל". וכן הוא מסקנת הש"ך יו"ד סי' קפה.
א"כ ברור כי לשיטתם דמקום שיש אמתלא מסופקת, נאמנת גם נגד הוחזק כמו בסולקין, ואפי' לאחר זמן מרובה.
והטעם בזה צ"ל כיון שבתחילה היה נאמן לומר שזו אינה אשתו, וזו אינה קרובתו, וכד'. וכל מה שאנו מניחים שזו המציאות הוא משום שהוחזקו כך זמן רב, דהיינו עפ"י מעשה שלהם או דיבור שלהם. אבל כל שבא עם אמתלא מסופקת שמסביר את הענין היטב, אנו חוזרים למצב קודם שהוחזקו כך, ואז היה נאמן.
וא"כ, גם בפנויה שילדה, והוחזק הילד כבנו של פלוני הפסול, אם אח"כ יתברר כי בשעה שנולד לא היה לנו להסיק בודאות כי הוא אכן בנו של פלוני, לא יועיל מה שהוחזק אח"כ במשך הזמן. ואנו נדון כפי שהיינו דנים בתחילה.
ו
ולכאורה מדוייק כדברינו מלשון הרמב"ם בפ"ג מיבום ה"ד "כשם שזינתה עמו כך זינתה עם אחר ומאין יודע הדבר שזה בנו ודאי והרי אין לו חזקה אלא לעולם ספק הוא ולהחמיר דנין בו וחולצת ולא מתיבמת". הרי דכתב דלא מהני חזקה בפנויה כיון דלעולם אנו אומרים שזינתה נמי עם אחר. ועי' שו"ת משיב דבר ח"ד סי' יד שנתקשה בלשון הרמב"ם.
אבל נראה ברור כוונתו כנ"ל שבאופן זה לעולם אין חזקה.
ועיי"ש ביד המלך שהעיר על דברי הרמב"ם שכיון שחוששים שמא זינתה עם אחרים, לא מצינו שיהיה סקילה על בתו מאנוסתו. עיי"ש מש"כ. עכ"פ הרי ברור כי לדעתו לא שייך הוחזק כשאנו יודעים מקורו של החזקה ואין די במקור זה כדי להכריע שהוא בנו.
וכן ראיתי מפורש בשו"ת דברי חיים [ח"ב אבה"ע סי' קפ] שדייק כן מדברי הרמב"ם "גם מה שחידש כ"ת דבולד שייך חזקה שהוא אביו ועל כרחך כוונתו שכרוך אחריו כההוא דבנו על כתיפו [עי' קידושין פ' ע"א] ובאמת ברמב"ם ז"ל כתוב להיפוך כנ"ל וז"ל ומאין יודע הדבר שזה בנו ודאי עכ"ל אלמא דלא מהני שום חזקה ולא שום דיבור של אב כי מהיכן יודע האב בעצמו שהוא בנו".
ואח"כ מצאתי בחזו"א מש"כ על דברי הרמב"ם הנ"ל, ולכאו' הם היפך שיטתו שהובאה לעיל.
עי' באבה"ע סי' א' סק"ו שהביא קושיית האחרונים על הסתירות בפסקי הרמב"ם אם קיי"ל כלישנא בתרא או כלש"ק. וביאר החזו"א, דקיי"ל כלישנא בתרא דכל שאנו יודעים שבא עליה לא חוששים שמא זינתה עם אחר, אלא שכל עוד שאין אנו יודעים שנבעלה לו אינו נאמן חיישינן שמא זינתה וכו'. ולכן, לענין ירושה, דנאמן מצד מיגו א"כ הוא נאמן לומר שבא עליה, וממילא לא חיישינן שמא נבעלה לאחר. אבל לענין יבום שאינו נאמן לכן לעולם אנו חוששים שמא נבעלה לאחר.
וז"ל שם:
"ומיהו באומר על אחד שהוא בנו מאשתו כשהוחזק ל' יום ונתאמת בלב כל אנשי העיר שהוא בנו פוטר הבן את אשת אביו מטעם חזקה, אבל הכא לא הוי הנהגה מדרך כל הארץ ואינו מתאמת לעולם אם הוא בנו אף אם יגדלנו כבנו, וזה שהאריך הר"מ שאין לו חזקה והוא ספק לעולם".
"ולפי"ז מתפרש לשון הרמב"ם כשם שזינתה עם זה כך זינתה עם אחרים היינו שאין אנו מאמינים לו שבא עליה, ואפשר שזינתה מאחרים, ולשון כשם שזינתה וכו' מתפרש גם לקושטא דמלתא דאם הולד אינו ממנו אלא מאחר מ"מ אין אנו אחראין לומר שהוא משקר דלא גרע מאילו לא ראינוה מעוברת". עיי"ש עוד.
ולכאורה הוא סותר משנתו מה שהובא לעיל, ששם פירש "ועיקר הנהגה הוא מה שמפיקים אמון בלב כל רואיהם בהמשך ל' יום, ואין בזה גדר מיוחד, ואם אמרה נתארסה וארכו דבריה עם חברותיה יום יום עד שאין הדבר ספק בעיר מקרי חזקה מן הדין". ודוחק לומר שכוונתו שאינו מתאמת אצל בני אדם שהוא בנו משום שכולם יודעים שאפשר שזינתה עם אחרים, דלא משמע כן, ונתת דבריך לשיעורים.
מ"מ אפשר שאין כאן כל סתירה, וגם לדעת החזו"א אם יהיה לנו ידיעה המערערת את מקור החזקה תתבטל גם החזקה. ומש"כ שאם אמרה שנתארסה והוחזקה וכו' היינו משום שכשהיא אומרת כן הרי היא נאמנת, ולמה לא נחזיקה כן, אבל אם יתברר לנו בבירור כי היא סבורה שדבר זה נחשב לקידושין יתבטל החזקה אע"פ שבאמת יתכן גם שבאמת נתקדשה.
ז
ונראה להוכיח עוד, מהסוגיא בחולין יא,א רוב מה"ת מנין, ואמרינן רובא דליתא קמן לומדים ממכה אביו יומת ודילמא לאו אביו הוא, ועיי"ש ברש"י שאנו אומרים רוב בעילות אחר הבעל. ולכאורה יש להקשות איך יש ראיה משם לדין רוב הרי אפשר שיומת היינו משום שהוחזק שהוא אביו וכדאיתא בקידושין סוקלין ושורפין על החזקות כיצד איש ואשה וכו'.
אלא ודאי שאם לא היה דין רוב לא היינו יכולים לסקול כיון דאז היינו אומרים דילמא לאו אביו הוא, ורק משום שיש רוב בעילות מועיל מה שהוחזק, וכ"כ החת"ס בשו"ת סי' עו, וכ"כ בשו"ת ר"י מליסא סי' כט [והוא משו"ת חמדת שלמה סי' יא] "דאי לאו דקים לן דאזלינן בתר רובא גם חזקה ברורה לא הוי, דהא מספק נתחזקו בעיר לאב ובן דמנא ידעו בני העיר להחזיקו והוי חזקה שלא נתבררה רק מספק ואין זה חזקה אלא ודאי דאזלינן בתר רוב ונתחזקו בעיר לאב ובן עפ"י הרוב הוי חזקה ברורה".
ולכאורה אם נאמר כי עיקר ההוחזק הוא משום שהאנשים שוכנעו שהאמת היא כך, א"כ גם אם לא היה לנו דין רוב ולא היינו הולכים אחר הרוב, מ"מ בני אדם החזיקו כן בודאות שפלוני הנולד לאשה פלונית הוא בנו של בעלה.
אלא ודאי דכל שאנו יודעים את היסוד של החזקה אנו דנים לפיו, ולכן אם לא היה דין רוב, אע"פ שהוחזק כבנו לא היה מועיל כלום שהרי אנו יודעים גם למה הוחזק כבנו, וזה אינו אלא לא יותר מרוב.
ועוד ראיה, מקידושין סג,ב האב נאמן לומר קידשתי את בתי ונחלקו שם בגמ' אם נאמנות זו הוא רק לאוסרה או גם לסקול על ידה וקיי"ל דרק לאוסרה נאמן וכן פסק הרמב"ם פ"א מאיסו"ב הכ"ג שאין נהרגין על נאמנות זו. והקשה הפנ"י, ממה שפסק הרמב"ם דהאיסור עצמו בעד אחד יוחזק דנסקלין על זה, והאחרונים תירצו כל אחד בסגנונו שיש חילוק מנאמנות ע"א לנאמנות האב, עי' בספר המפתח מהדורת פרנקל שהביאו הרבה אחרונים ע"ז.
ויש להקשות, דל מהכא נאמנות האב הרי עתה היא מוחזקת בעולם כאשת איש ולמה גרע מאיש ואשה תינוק ותינוקת וכו'. אלא ודאי שכל שאנו יודעים את הסיבה למה מחזיקים אותה לא"א וזו אינה מספיקה כדי להרוג על פיו לא יועיל מה שהוחזק. ודוקא בעדות ע"א דהתורה האמינה לו בכה"ג כשניים א"כ אנו יודעים שכך הוא המעשה כמו שכתבו האחרונים הנ"ל.
ועי' בש"ש ש"ו פרק יב שתירץ, שהרמב"ם פסק שאין נהרגין על פי דבריו דוקא בשלא הוחזק ל' יום אבל אם כבר הוחזקה ל' יום ודאי נהרגין ע"פ, אך כל האחרונים תמהו עליו שלא משמע כן מדברי הרמב"ם עי' בדבריהם.
ועי' היטב בלשון הרמב"ם שם, ותראה כי דבריו מדוקדקים כנ"ל, וז"ל סוף פ"א מאיס"ב: "האב שאמר בתי זו מקודשת היא לזה אע"פ שהוא נאמן ותנשא לו אם זינתה אינה נסקלת על פיו עד שיהיו שם עדים שנתארסה בפניהם. וכן האשה שאמרה מקודשת אני אינה נהרגת על פיה עד שיהיו שם עדים או תוחזק".
הרי באב שאמר בתי זו מקודשת לפלוני לעולם אינה נסקלת עד שיהיו עדים שנתקדשה בפניהם. ואילו באשה שאמרה מקודשת אני לפלוני, כתב הרמב"ם עוד תנאי שאפשר שתהרג אם זינתה – "עד שיהיו שם עדים או תוחזק". והיינו הוחזקה כנ"ל בהלכה כא איש ואשה וכו'.
וראיתי בספר שערי תורה על חזקה כלל ז' סוף פרט ג' שעמד על דיקדוק לשון הרמב"ם הנ"ל,
ולדברינו החילוק הוא פשוט, דבאב שאמר קידשתי את בתי לא שייך הוחזק, שהרי לעולם אנו יודעים מקורו של החזקה – והוא דברי האב, והם אינם מועילים.
ח
אמנם ראיתי בשו"ת אבני נזר אבה"ע סי' מג סקי"א שכתב וז"ל:
וראיה לזה מהא דהוחזקה נדה בשכנותיה לוקה עליה משום נדה, וכתבו הרמב"ן והרשב"א דלא מהני אמתלא, וביאר התב"ש [סי' א' סקע"ח] דבריהם, דאף דמהני אמתלא על לבשתה בגדי נדות, מ"מ החזקה שהוחזקה מתוך שלבשה לא נתבטל, ודוקא בדיבור לבד לא נתחזקה בין הנשים שבעצמן היו הנשים מסופקין שמא אמתלא יש בדבר. אבל אם עשתה מעשה דלא שכיח אמתלא והוחזקה, אף שנסתלק האמירה החזקה לא נסתלק".
ומפורש בדבריו שלא כדברינו, ואף שברור עתה כי לא היה לנו לסמוך בודאות על המעשה שגרם לחזקה. מ"מ החזקה נשארת.
אבל עיינתי במקור דבריו – בתבואות שור שם, ולא מצאתי כמו שהביא האבני נזר, עיי"ש שביאר החילוק בין אמרה טמאה אני שמועיל אמתלא לבין הוחזקה בשכנותיה שלא מועיל אמתלא, שבזה שאמרה כו"ע ג"כ יודעים שאפשר שאין זה האמת שהרי מועיל אמתלא, משא"כ בלבשה בגדי נדות כולם בטוחים בודאות שהיא נדה ומש"ה לא מועיל אמתלא. ולא כתב כלל מהחילוק הנ"ל.
וכיוצא בזה ראיתי בשו"ת יהודה יעלה למהר"א אסאד ח"א סי' רסד-רסה.
ועיין בשו"ת אגרות משה אבה"ע ח"ג סי' ח' נשאל באשה שנישאה בערכאות לחייבי כריתות, ונולד להם בן ונתגדל והוחזק כבנו של אותו פסול. ואח"כ הביאה האשה ראיות כי נתעברה ו' חודשים קודם שנשאה לאותו פסול. ולענין ההוחזק כתב שם וז"ל:
"והחזקה שהיתה לעלמא שהוא אביה מחמת שנשכח העובדא שהיתה כבר מעוברת ששה חדשים כשניסת לו או לא היה ידוע זה מעולם, הא בהכרח נתבטלה חזקה זו, דהברור מהתעודות של שלטון העיר כשליכא חשש זיוף, שהרי ודאי אפשר להשתדל שיראו בפנקסאות שנמצא שם משנה ההיא, הוא ברור גדול כעדים".
והוא ממש כנד"ד, שאף שהוחזק כן, וגם במציאות מאד יתכן שכך הוא האמת, אולם כיון שהתברר שורשה של החזקה שאין לה בירור גמור ע"פ דין, בטלה החזקה. וברור דלפי האחרונים הנ"ל [חת"ס, מהר"א אסאד, אבנ"ז], החזקה שרירה וקיימת למרות שהביאה ראיה שהתעברה קודם שנישאה לאיש זה.
עוד ראיתי בקובץ תשובות להגרי"ש אלישיב שליט"א ח"א סי' קמא שדן בענין הנולד לא"א שלא קיבלה גט מבעלה הראשון, וילדה בן לבעלה השני, אלא שנתעברה קודם שנישאו, והיא והוא אומרים כי בן זה אכן של בעלה השני, וגם היה דיימא מיניה ולא מעלמא, וגם כל השנים הוחזק כבנו.
ומסקנתו שם להתיר, משום שנתעברה קודם שנישאו, ואפשר שזינתה גם עם אחר [והוא עיר שרובה עכו"ם] ואינה נאמנת לפוסלו ולומר שהוא ממנו. ובתוך דבריו העיר, שמה שהוחזק כבנו וקיי"ל סולקין ושורפין על החזקות. ולזה כתב בפשיטות מהרדב"ז סי' תתקסא דכל שמקור החזקה הוא מכח ספק לא הוה חזקה כדי לסקול עליה. וא"כ בנידון שם מקור החזקה הוא משום שגדלו כבנו למרות שלא היה לו להיות כ"כ בטוח שהוא בנו שהרי אפשר שזינתה עם אחר.
אלא שבתשובה אחרת ראיתי ברדב"ז [אלף קצ (קכ)[ שכתב וז"ל "ומרוב פשיטות דבר זה צריך אני לחטט אחר הספק אשר נסתפק בעל השאלה ובודאי דהכי קא מיבעיא להו כיון שנבעלה בעילת זנות אמרינן כמו שהפקירה עצמה לזה הפקירה עצמה לאחרים וכיון שהבת ודאי יורשת וזה הבן ספק לא אתי ספק ומוציא מידי ודאי. ואם זה הוא הספק שנסתפק בעל השאלה אינו כלום מכמה טעמי. חדא שהרי החזקה סילקה ספק זה"]. הרי שסותר דבריו מסי' תתקסא.
אולם אם מעיינים היטב בתשובת הרדב"ז תתקסא אפשר שאין זה סותר כלל את הנ"ל. עיי"ש שנשאל, "מעשה שהיה בלאה הפנויה שזנתה עם שמעון ובזמן שהיתה עם שמעון אוכלת ומשתכרת היו שם ג"כ חברת פריצים אחרים ויצא עליה קלא דלא פסיק שהפקירה עצמה להם ולו ולאחרים ונתעברה וילדה בן ותלתה עצמה בשמעון לומר שהוא בנו ושמעון זה אומר כי מפחדו שלא יעלילו עליו בעכו"ם הוא מוכרח להודות שהוא בנו וקדשה וחזר וגרשה בזמן שהיתה מעוברת וגם נשאה בערכאות העכו"ם ואומר שעשה כל זה מצד אונס ולא רצתה למול את הבן בזמנו ושהתה אותו קרוב לחדש ימים עד שרצה שמעון ללכת חוץ לעיר ושם הוליכו את הבן ומלו אותו והוציאו שמעון ובירך עליו והודה בפני כמה בני אדם שהוא בנו".
ובסוף דבריו כתב: "אבל היכא דאינה חשודה עם אחרים, יש להסתפק אי דמי לתרומה וליבום וקטלינן ליה או דילמא לא קטלינן ליה אלא בראיה ברורה. דאע"ג שזה גדל בחזקת שהוא בנו וקיי"ל דסוקלין ושורפין על החזקות, הנ"מ חזקה שלא באה מחמת ספק כההיא דאמרינן מעשה באשה אחת שבאת לירושלים ובנה מורכב על כתפה וגדלתו בחזקת שהוא בנה ואח"כ בא עליה וסקלוה וכו', אבל הכא שהחזקה באתה מכח ספק שלא גדל זה בחזקת שהוא בנו אלא מפני שהודה שהוא בנו אבל הספק ידוע הוא אצלינו בכי האי מספקא לי אם נהרג על קללתו והכאתו".
ומכאן הוציא הגרי"ש אלישיב שליט"א, כי כל החזקה שבאה מחמת הספק אינה חזקה. אך שאפשר לומר שכוונת הרדב"ז, שמעולם לא היתה חזקה גמורה, ותמיד ידענו שם שיש מקום להסתפק, שכל החזקה הוא רק על פי הודאתו, אבל במקום שהחזקה בפי כל היא ודאית, ובני אדם לא מסתפקים בזה כלל, אף שע"פ דין לא היה להם לתלות כן בודאות משום דאמרינן כשם שזינתה עם זה כך זינתה עם אחר.
מ"מ כיון שהחזיקו כן בודאי "הרי החזקה סילקה הספק" כמו שכתב בתשובה הנ"ל. עד שכמעט שלא הבין מה היה בדעת השואל כמבואר.
וא"כ בנד"ד, לשיטת הרדב"ז, כיון שהחזיקו כן בני אדם בודאות שהוא בנו, אף שמעיקר הדין לא היה להם להחזיק כן בודאות. מ"מ החזקה כבר סילקה הספק.
ט
לסיכום נראה כי בילד שגדל והוחזק בפי כל כבנו של פלוני, אולם מעולם לא נישא אותו פלוני לאמו, אלא נבעלה לו בעודה בפנויה, שבכה"ג אמרינן שאינו ודאי בנו של אותו פלוני משום דכשם שזינתה עם זה כך זינתה עם אחר. ומ"מ בפי כל הוא הוחזק בודאות כבנו.
לדעת החת"ס, והאבני נזר כיון שהוחזק כן וגם היום אין אנו סותרים את החזקה כי יתכן מאד שכך הוא האמת שהוא אביו, אנו מחזיקים שהוא אביו לכל דבר. וכן נראה דעת הרדב"ז כמבואר, "שהרי החזקה סילקה הספק". ולענ"ד נראה כי כך היא גם דעתו של החזו"א שהרי לשיטתו יסוד ענין ה'הוחזק' הוא משום דעצם זה שהציבור שוכנע בזה הוא עצמו הראיה שכך הוא האמת. אלא שאם בתחילה לא היה לה נאמנות לומר שזה בנו של פלוני א"כ גם אח"כ לא יועיל הוחזק.
ומנגד, שיטת המהרי"ט בכה"ג שנפל יסודו של ההוחזק נפל הבנין, "דלא תהא שמיעה גדולה מראיה". וכן מבואר ביד המלך [נכדו של הנוב"י] על הרמב"ם פ"ג מיבום ה"ד, וכן הוא באגרות משה שהובא באות ה'. [וכ"כ הגרי"ש אלישיב שליט"א בקובץ תשובות, אלא ששם סמך עצמו על הרדב"ז, וכמבואר לעיל אות ה' יש מקום גדול לפקפק כן בשיטת הרדב"ז, וכנראה לא ראה תשובת הרדב"ז אלף קצ שכתב "חדא, החזקה סילקה ספק זה"].
ולכאו' נראה כי כן מדוייק גם מדברי הרמב"ם בפ"ג מיבום ובפ"א מאיס"ב כמו שהובא לעיל אות ד'. וכן נראה דעת הפוסקים שהובאו לעיל.
