קידושי טעות (לענין ממזרות) – מו”מ עם הגאון רבי אשר וייס שליט”א

הרב זאב ליטקה
י"ד שבט ה'תשע"ב

בס”ד

מו”מ זה הוא המשך של המאמר “קידושי טעות (לענין ממזרות), כשהתגלה המום לאחר הגירושין, ובעוד כמה פרטים”. לעיון לחץ כאן.

כבוד יקירי אהובי

מאריות שבחבורת בית המדרש

הרה”ג המצויין ר’ זאב שליט”א

א

קידושי טעות (לענין ממזרות) – מחלה שלא היתה ידועה בזמן הנישואין

עברתי בעיון על דבריו שכתב בהיתירא דבני ובנות ישראל שלשת הילדים בני ראובן ולאה ולפני שאבאר את הנלענ”ד בגופן של דברים, ברצוני להביע את הערכתי והתפעלותי ממה שהעמיס על עצמו תחושת שליחות גדולה, ויט שכמו לסבול צערם וזעקתם של ילדי ישראל אשר אבותיהם אכלו בוסר ושיני בנים תקהנה. מצוה עצומה היא להסיר מעל אומללים אלה את נגע הממזרות הקשה מנשוא.

אמנם בנידון שלפנינו קשה לי לקבל את עיקרי דבריו.

הנה בחלק הראשון שבתשובת מע”כ כתב באריכות להוכיח דאף באיש ואשה שחיים ביחד כזוג לכל דבר כיון שאין להם קידושין לא אומרים בהם רוב בעילות הלך אחר הבעל, והביא את דברי ההפלאה הידועים והרבה אחרונים בשו”ת שמשמע מהם כשיטתו. והכ”נ בני”ד דכיון דמדובר באחות אשתו שהיא ערוה ואין בה קידושין לא אמרינן בהם רוב בעילות אחר הבעל וחיישינן שמא הולד מאחר ורוב כשרים אצלה.

אך כבר הארכתי במקום אחר דרוב רובם של הפוסקים נקטו דכל שדרים ביחד כדרך איש ואשתו לעולם תולין בהם את הילדים בין לקולא ובין לחומרא, דהנחה זו דרוב בעילות וכו’ אינו תלוי בחלות הקידושין אלא במה שהם נוהגים בפועל כאיש ואשתו, ומשו”כ כתבו גדולי האחרונים דגם בזוג הנשוי בנישואין אזרחיים בערכאות אמרינן רוב בעילות הלך אחר הבעל.

ומשו”כ אין נראה לענ”ד להתיר ילדים אלה מצד זה.

בחלק השני של תשובת כת”ר האריך לטעון דיש מקום לדון את קידושי ראובן ולאה כקידושי טעות, וזאת משום שבזמן הקידושין עדיין לא ידעו על התופעה של תסמונת הפוסט- פוליו, ורק בשנים שלאח”כ גילו שאצל חלק גדול מן החולים במחלת הפוליו, מחמירה המחלה כעשרים שנה לאחר תחילתה עד שהאדם הופך להיות מוגבל לחלוטין ונזקק לסיעוד מלא.

ועקב כך דן כבו’ שאילו ידעה אחותה של לאה מתופעה זו לא היתה מתקדשת ונשאת לראובן. ואף שבשעת הנישואין כבר לקה במחלה והילך עם קביים, מ”מ יש לנו להניח שאילו ידעה שמחלתו עלולה להחמיר לא היתה מתקדשת לו.

להנחה זו, דבכה”ג יש לדון דין מקח וקידושי טעות, הביא כמה ראיות.

ולענ”ד אין כל מקום להנחה זו אף לא להטיל ספק בקידושין. והלא לפי דבריו נפסוק דכל אלפי חולי הפוליו שקידשו נשים בטרם הוכרה תופעה זו קידושיהם ספק וצריכים לחזור ולקדש נשותיהם. ולא רק חולי פוליו, אלא מסתמא ישנם מאות מחלות אחרות שפרטיהם ודקדוקיהם לא נודעו בשעתם, ובכל יום ויום מגלים תופעות שונות ותסמינים שונים של מחלות רבות. ולגבי מחלת הסרטן ידוע היום שישנם גידולים שונים שהחשש מהישנות המחלה לאחר הטיפול גבוה מאד, ואטו נאמר שכל קידושיהם קידושי ספק.

אלא פשוט דכל הנושא אשה שיש לה מחלה או בעיה רפואית מסויימת וכל הנישאת לאיש כנ”ל לעולם יודע שיש חשש שהמחלה תחזור או תתגבר וכיון שקידשו אין כאן כל עילה לקידושי טעות, ואין כל משמעות במה שנתגלה אח”כ שהסיכויים להחמרת המצב גבוהים בהרבה ממה שידעו מקודם.

זאת ועוד, הלא בני”ד התגרשו בטרם החמיר מצבו וכל כה”ג ודאי שאין כלל מקום לדון מדין קידושי טעות, ומש”כ מעכ”ת דבקידושי טעות הקידושין בטלים מצד עצמם אף ללא טענת ותביעת ביטול מצד המתאנה, אין לו מקום כלל, דרק ביין ונמצא חומץ או המקדש את רחל ונמצאת לאה הקידושין בטלים מאליהם ולא רק שיש זכות למתאנה לחזור בו. ואף שכך נראה ברור ופשוט בסברא לקמן (אות ב’) נדון בזה בהרחבה.

ועתה נדון בראיות שהביא כת”ר בדבריו.

א: הביא כבו’ מהא דהקונה עבד ונמצא ליסטים מזויין אומר לו הרי שלך לפניך (ב”ב צ”ב ע”ב) והרשב”ם פירש דליסטים מזויין, “הורג נפשות וסופו ליהרג”. הרי דאף שעדיין חי הוא הוי מקח טעות משום דסופו ליהרג, וה”ה בני”ד.

ואין זה ראיה כלל וכלל, משני טעמים.

א: וכי לא מודינא במי שנשא אשה או נישאה לאיש ונמצא חולה סופני דיש לדון בו דין קידושי טעות אף שעדיין חי הוא, דהלא כיון שלא ידעו כלל על מחלה כלשהי והמחלה שנתגלתה היא מחלה סופנית פשוט דמקחו מקח טעות וקידושיה קידושי טעות, וכיוצא בו מי שקנה עבד ונמצא ליסטים מזויין. אך בני”ד ידעה שהוא חולה פוליו, אלא שלא ידעה שאצל חלק מן החולים מחמיר מצב החולה, ולפחות אצל מחצית החולים אין חשש החמרה, וגם אצל אלה שמצבם מחמיר, ודאי שאין זה מיידי אלא ברבות הימים. כמה רחוק לדון בזה ספק קידושין.

ב: שאני נישואין מקנין עבד. דאין אדם קונה עבד אלא על מנת להעבידו ולשעבדו, ואם עומד הוא ליהרג למה יקנה אותו, וכי חסרים עבדים לקנות בשוק, ולמה לא יקנה עבד אחר. אבל בנישואין אין דרכם של בנ”א לשאת ולהנשא אלא מתוך רצון ואהבה, והרבה פעמים שאדם נושא אשה שיש לה מחלה או מגבלה מסויימת מפני שחפץ בה, וכן בהנישאת לאיש חולה ומוגבל, וכיון שנישאה לו ביודעה שהוא חולה וסברה וקיבלה, מהי”ת לומר דאילו ידעה שיש חמשים אחוז שמצבו יחמיר לא היתה נשאת לו.

ב: בתשובות שהביא, מהאחיעזר (ח”ג סימן י”ט), מהגרי”ש אלישיב (פד”ר ח”ח עמוד 39) שדנו בקידושי טעות מחמת מחלה, מדובר כאשר לא ידעו כלל על המחלה, והמחלה התגלתה כקשה, משא”כ בני”ד שהיא ידעה על מחלתו, והמחלה לא החמירה כשהיו נשואים.

ג: ופשוט שאין ני”ד דומה כלל למי שנתפייס במום אחד ונמצא בה מום נוסף, די”א דהוי קידושי טעות, דבני”ד לא מדובר בשני מומים שונים אלא במחלה ידועה, שיש חשש מסויים שתחמיר.

וגם זה פשוט שאין זה דומה למש”כ בשו”ת מלבושי יו”ט דהנושא אשה ביודעו שהיא ספק אילונית ונתברר שהיא אילונית ודאי דהוי קידושי טעות, דשאני ספק מודאי. אך אף המלבושי יו”ט לא דן כלל להפקיע את הקידושין אלא לגבי כתובה בלבד, ואין הנידון דומה לראיה, וכ”ז פשוט.

ב

התגלה המום לאחר שהתגרשו, לענין קידושי טעות

והנה בני”ד נישאה לו ביודעה שהוא חולה פוליו, וכל הימים שהיו נשואין מצבו לא החמיר, אלא שרוצה כבו’ לטעון שאילו ידעה בשעת נישואיה שיש חשש (של חמשים אחוזים) שמצבו יחמיר לא היתה נישאת לו ומשו”כ הו”ל קידושי טעות. ואף שלמעשה מעולם לא ידעה זאת, מ”מ הוי קידושי טעות, והביא חבל ראיות דבמקח טעות בטל המקח מיד אף טרם יודע הלוקח שיש מום במקח, ואף מחילה לא יועיל למפרע.

והנחה זו נסתרת מגוף המשנה של מקח טעות (ב”ב פ”ג ע”ב) דבמוכר יפות ונמצאו רעות הלוקח יכול לחזור בו, ופשוט הרי שהמוכר כלל לא יכול לחזור בו, ואת”ל דאין המקח חל כלל, שניהם חוזרים בהם, דאין צריך כלל חזרה אלא המקח בטל מאליו.

אלא שביין ונמצא חומץ אמרו שם שניהם יכולים לחזור, משום שחומץ ויין שני דברים המה, ושאני ממום במקח, דכיון שלא נתכוין לקנות אלא יין ונמצא חומץ הקנין בטל מאליו, משא”כ במום, דהלא במומין מעצם טבע הדברים לא כל המומים שווין ולא כל הדעות שוות, ומשום כך אין הקידושין בטלין אלא משום קפידת המתאנה יהיה זה המוכר הלוקח או המקדש.

ונראה דאילונית לגבי קידושין הוי קצת כיין ונמצא חומץ דאין אשה אלא לבנים והו”ל מום גמור שאין גדול ממנו, ומשו”כ י”א דבאילונית בטלו הקידושין אף כשלא ידע שאילונית היא כעין מה שמצינו ביין ונמצא חומץ, ואין זה ענין כלל לני”ד. דהלא ברור כשמש בצהריים וכביעתא בכותחא דאף אם נאמר דיש להסתפק בני”ד בקידושי טעות, אך ודאי אין זה שונה ממום גמור שאין מקחו בטל אא”כ נודע לו המום ובא לבטל את מקח.

ובאמת נראה דיש ג’ דרגות וחלוקות בדין מקח טעות.

א: ביין ונמצא חומץ דהוי שני מינים ממש הקנין בטל מאליו ואף מחילה לא מהני בזה, אלא אם רצונו במקח צריך לחזור ולעשות קנין.

ב: באילונית מהני מחילה כמבואר בדברי הראשונים (כתובות ק’ ע”ב עי”ש בר”ן) דאם נשא אשה ונמצאת אילונית אם המשיך לדור עמה הו”ל מחילה. כך מבואר בתוס’ יבמות ב’ ע”ב בשם ר”ת וכך נקטו הרמב”ן, הרשב”א, הריטב”א והרא”ש, ולא כשיטת רבינו אברהם מבורגיילא שהביאו התוס’ שם. אך מאידך דעת רוב הראשונים דאם מת קודם שנודע לו שהיא אילונית אין כאן קידושין דכיון דכל אדם מקפיד בזה הוי אומדנא דבלבו ובלב כל אדם דודאי מקפיד, וקידושיו קידושי טעות הם.

ג: במום בעלמא, כל עוד לא גילה דעתו שרוצה לבטל המקח אין המקח בטל, ואף ספק ביטול מקח אין כאן, אלא המקח קיים כיון שדברים שבלב לא הוי דברים. ואם מעולם לא ידע במום מקחו קיים וקידושיו קידושין כמבואר ביבמות נ”ו ע”א בתוס’ ובכל הראשונים שם.

וביותר תמה אני על דבריו, דמחד גיסא הביא את דבריו הפשוטים והברורים של האג”מ דמעשים בכל יום שלאחר קידושין ונישואים מתגלים מומים ומחלות שונות, ואין הקידושין בטלים למפרע, משום דבמסגרת נישואין אין דרכם של בני זוג להקפיד על כל מום שבדיעבד, אף אילו לכתחלה אם הכירו במומים אלה אפשר שלא היו מסכימים להנשא.

והוכיח כן מהא דמי שלא ילדה מבעלה יכול לתבוע גט משום דבעי’ חוטרא לידה ומרה לקבורה כמבואר ביבמות (ס”ה ע”ב), אף דפשוט דאם נמצא שאינו ראוי להוליד הוי קידושי טעות.

ונראה ברור שאין זה משום מחילה, אלא משום שאין הקידושין בטלים אלא כשמקפידים על מומים אלה. דאל”כ תמה אני, וכי מי שנמצאת חולה לאחר נישואיה או בנמצא בו מחלה לאחר נישואיו ובני הזוג מקפידין בזה ולא ניחא דעתייהו אלא יש להם תרעומת ואיגלאי מילתא שאין כאן מחילה אך מ”מ אינם תובעים ביטול הקידושין, וכי נאמר שאסור להם לגור ביחד אלא ע”י קידושין שניים, דהלא קידושיהם קידושי טעות המה, כיון שאין כאן מחילה.

אע”כ פשוט דאין הקידושין בטלים ע”י מום אא”כ תובעים הם במפגיע ביטול הקידושין.

ובגוף קושיית האג”מ בנמצא שאינו יכול להוליד דהאשה זכאית לתבוע גט משום חוטרא לידה לעת זקנתה ולמה אין הקידושין בטלין. לדרכנו נראה פשוט דכל שאינה טוענת לקידושי טעות באמת אין כאן קידושי טעות, ובהא דיבמות מיירי כשאינה אומרת כלל שקידושיה טעות, דהלא חיה תחתיו באהבה ואחוה ושלום ורעות ואינה תוהה על הראשונות, אלא שמכאן ואילך רוצה היא להתגרש ממנו ולהינשא לאיש שיביא לה פרי בטן לעת זקנתה, וא”כ אין כאן קידושי טעות כלל, ולכאורה הדברים פשוטים.

סוף דבר לכאורה אין בדבריו די להתיר אומללים אלה, שהרי כל דבריו משותתים על שני יסודות.

א: שמא אין ילדים אלה ממנו דכיון שאין כאן קידושין כדין לא אמרינן רוב בעילות הלך אחר הבעל.

ב: ביטול הקידושין מצד מה שנתברר דכמחצית מחולי פוליו, מחלתם מחמירה לאחר שנים, וקידושיה קידושי טעות הם.

ולענ”ד שני צדדים אלה קלושים כמבואר. וכיון שכל אחד מדרכי ההיתר אין בו כדי סמיכה לא חזי’ ואיטרופי, ורגיל אני לומר דבחשבונה של ההלכה אין שני חציים שווים שלם.

ג

רוב בעילות אחר הבעל – במקום שאינם נשואים

אמנם לאחר כתבי כל זאת נתיישבתי שוב בדעתי, ונראה דבני”ד יש מקום להקל ואבאר.

הנה אף שודאי מסתבר דגם בנישואין שאין בהם חלות קידושין אמרינן רוב בעילות הלך אחר הבעל, דשורש הנחה זו בדרך העולם תלוי ולא הלכתא בלי טעמא, וכל שרואים בני הזוג עצמם כבעל ואשה וגרים ביחד רוב הבעילות אחריו, ומשו”כ נקטו רבים מגדולי האחרונים דגם בנישואין אזרחיים ונישואי ערכאות תולין את הילדים בבעל בין לקולא ובין לחומרא. מ”מ יש לומר דביאת זנות שאני, ואף שהם דרים ביחד בבית אחד, והיא מיוחדת לו, מ”מ כיון שאף בעיניהם אין כאן נישואין כשרים אלא ביאת זנות, אמרינן כשם שזינתה עם זה כך זינתה גם עם אחרים.

ובני”ד שהבעל נשא אחות אשתו. וידע שנישואין אלה אסורים עפ”י תורה וגם עפ”י חוק המדינה, ולכן לא נישאו ברבנות. הרי דאף בעיניהם אין כאן נישואין אלא ביאת זנות, וכיון שכן לא תולין את הילדים באב, ובפרט מאחר שידוע עפ”י עדויות בני המשפחה מסל”ת דגם כשהיו דרים ביחד היתה גם לאחרים.

ובחילוק זה יש ליישב את מה שהביא משו”ת הגר”ש איגר אהע”ז סימן א’ לגבי אשה אחת שנעלם בעלה ונשאת לאחר וילדה ממנו שני בנים וכתב דכיון שחיה תחתיו בזנות לא תלינן רוב בעילות בבעל, וכעי”ז הביא משו”ת מהר”ש ענגיל ח”ג סימן קי”ז בספק ממזר שחי עם אשה ללא קידושין וכתב דלא תלינן רוב בעילות בבעל זה, וכעי”ז הביא תשובה ממרן הגרי”ש אלישיב לגבי אשה שהיתה נשואה בחפו”ק כדת מו”י ועזבה את בעלה ללא גט ונישאה לאחר בערכאות וגם הוא נטה דחיישינן שזינתה גם עם אחרים.

דבכל אלה הדוגמאות יש לטעון דגם בעיני האיש והאשה אין כאן נישואין כלל, בנידון דהגר”ש איגר והגרי”ש אלישיב משום דגם בעיני אומות העולם לא מקובל שאשה תעזוב את חיק אישה ותעבור לאיש אחר לא כל גירושין, ואין זה נישואין אלא זנות בעלמא. וכיון שגם בעיניהם אין כאן נישואין אלא ביאת זנות אמרינן דשמא זינתה גם עם אחרים.

וכן גם בנידון דהגר”ש ענגיל כיון שידע האיש שלפי דין תורה אסורה היא לו בהיותו ספק ממזר וחי עמה ללא קידושין ונישואין לא תלינן בו רוב בעילות.

סוף דבר אפשר דכיון דידע איש זה שחי במדינת ישראל שחוק המדינה אינו מאפשר נישואי עריות ולכן מודע היה שלא יוכל לשאת את אחות אשתו בדרך המקובלת בארץ ע”י רב מסד”ק, גם בעיניהם אין כאן אלא ב”ז.

ואעפ”כ ולמרות כל זאת עדיין חוכך אני בהיתירא דילדים אלה, דמ”מ נראה יותר דכיון שדרו ביחד כדרך איש ואשתו והיתה מיוחדת לו אף ללא נישואין תלינן בו רוב בעילות וכמבואר בסימן קנ”ו ס”ט ברמ”א ובנודע ביהודה תניינא אהע”ז סימן כ”ז וסימן ל”ג, נראה אף בזה דיש להחמיר, אך מ”מ מידי ספק לא יצאנו.

וכיון שהלב נשבר ונחמץ מול דמעת העשוקים ילדים אלה שלא טעמו טעם חטא, אבות אכלו בוסר ושיני בנים תקהנה, וידועים דברי הגר”ח פלאג’י על עוצם החיוב להשתדל להכשיר בני ישראל לקהל ה’, מבקש אני ממך לא להרפות ולפנות לגדולי הדור שיתנו ידיהם להסיר מעל ראשם של אלה את להט החרב המתהפכת של נגע הממזרות.

באהבה ובצער

אשר וייס

יח שבט תשע”א

לכבוד מו”ר הגאון רבי אשר וייס שליט”א

ראשית אני מודה למו”ר שנענה לבקשתי לעיין בשאלת שלשת הילדים שעננה על ממזרות רובצת עליהם. ואחר מחילת כבוד מו”ר, אני רוצה לנסות שוב להציג את הנלענ”ד בשאלה זו. ובפרט כי בסיום תשובתו כתב לי מו”ר, כי לא ארפה מלהסיר מעל ראשם של אלו את שאלת כשרותם לקהל, ואכן אני נענה לציווי, ואיני מרפה.

ולגופם של דברים, במכתב הקודם הארכתי לטעון כי בנד”ד יש להטיל ספק בקידושין הראשונים מחמת קידושי טעות, וזאת משום שהאיש שנחלה בשיתוק הפוליו בגיל שנה, החמיר מצבו בעקבות ה”פוסט פוליו” – דבר שנתגלה רק לאחר נישואיו.

וכתב מו”ר, כי אין להטיל כל ספק בקידושין מחמת זה, וזאת משני טעמים:

א. מאחר שהיא נשאה לו ודאי היא ידעה על מצבו ועל מחלתו, אף שלא היה ידוע אז על התופעה הנ”ל. “אלא פשוט דכל הנושא אשה שיש לה מחלה או בעיה רפואית מסויימת וכל הנישאת לאיש כנ”ל לעולם יודע שיש חשש שהמחלה תחזור או תתגבר וכיון שקידשו אין כאן כל עילה לקידושי טעות, ואין כל משמעות במה שנתגלה אח”כ שהסיכויים להחמרת המצב גבוהים בהרבה ממה שידעו מקודם”.

ב. כיון שבנד”ד התגרשה ממנו עוד קודם שהחמיר מצבו ונעשה משותק, א”כ ללא תביעת מקח טעות לא מתבטל הקידושין.

א

מחלה שלא היתה ידוע קודם הנישואים, מתי גורמת לקידושי טעות

לענין הטענה הראשונה. אמת היא שאדם הנושא אשה שיש לה מחלה מסויימת, שייך לומר כי אף לאחר שהחמירה המחלה – סבר וקיבל. ומסתבר גם על מחלת הסרטן אף שנרפא ממחלה זו, לצערינו בהרבה מקרים המחלה חוזרת, וסביר להניח כי – סבר וקיבל. [בפרט שאנו רואים כי אנשים שלקו במחלה זו בצעירותם מתקשים יותר למצא זיווג].

אולם שונה נד”ד מהנ”ל, פוליו זהו נגיף שנדבק באיש בתחילת שנות ה – 50, וכמהו בעוד כשלשת אלפים תינוקים בתקופה זו, לאחר כמה ימים עברה המחלה לגמרי וגם לא חזר לו לעולם. אלא שהנזק שהשאיר הפוליו הוא גדול – שיתוק [חלקי] ברגלים, ורק לאחר סדרת ניתוחים שנעשו לו בעודו ילד קטן נעמד על רגליו בעזרת קביים.

בשלב זה אין כל סיבה לחשוש שמצבו יחמיר. זה בדיוק כמו שבר ביד או ברגל שאין כל סיבה לחשוש שיחמיר מצב היד או הרגל. כמו כן גם השיתוק – מה שאינו יכול להניע לעולם לא יתעורר, ומה שהוא יכול להניע לכאו’ לעולם ישאר כך, ולמה לחשוש שהשיתוק יחמיר.

כך לפחות הבינו עד תחילת שנות ה – 80. ורק לאחר שקבוצת חולים אלו לקו שוב בשיתוק, התגלה התופעה הנ”ל – ה”פוסט – פוליו”. ואין לזה כל שייכות לאדם שלקה במחלה שיש איזה סבירות שמצבו יחמיר.

ויתרה מזו, כשיש איזה מום באיש או באשה, אין לנו לומר אולי איש זה היה מסכים, או אולי אשה זו היתה מסכימה, עד שיהיה לנו אומדנא ברורה באיש זה או באשה זו שלא יסכימו לזה.

אלא הכלל הוא – חזקה אין אדם מתפייס במומין, וזה נאמר בכל איש ובכל מום. אא”כ יהיה סיבה לומר להיפך.

וגדולה מזו מצאנו בפנ”י בכתובות עג,ב בד”ה ספוקי, דנחלקו שם בגמ’ קידשה וכנסה סתם ונמצאו עליה נדרים או מומין אם צריכה גט מדבריהם או מה”ת מספק. וכתב הפנ”י:

“ומיהו יש לדקדק, דהא לקמן פשיטא לן חזקה דאין אדם מתפייס במומין ואמרינן נמי בדוכתי טובא חזקה אין אדם שותה בכוס אא”כ בודקו והיאך קאמר הכא דמספקא לן בסתם בני אדם אי קפדי במומין ונדרים”.

“לכך נראה, דדווקא בכנסה כתב רש”י דמספקא לן בסתם בני אדם שכונסין סתם אי אמרינן דקפדי משום חזקה דאין אדם מתפייס במומין או איפכא דחזקה שאין אדם שותה בכוס אא”כ בודקו ומסתמא ראה ונתפייס ודוקא בכנסה שייך האי ספיקא אבל בקידשה לחוד מסתמא דעתו לבודקה והו”ל סימפון ולא בעיא גיטא כן נראה לי”.

והיינו, דכל הספק הוא רק משום דאמרינן חזקה אין אדם שותה בכוס אא”כ בודקו, שהוא נגד החזקה דאינו מתפייס במומין. אבל בלא”ה אין כל ספק וודאי לכה”פ מה”ת אינה צריכה גט כלל.

ומתוך כך הבאתי ראיה כי למרות שראינו כי היא התפייסה על מום, אין כל ראיה כי היא מתפייסת גם על מום חמור הרבה יותר. ומה זה משנה אם זה נובע מאותו המום או לא, היינו שראינו כי היא התפייסה על שיתוק חלקי, וכי זה ראיה כי היא מתפייסת גם על שיתוק מלא ובעצם אדם סיעודי לכל דבר.

ובשלמא אם היה מקום לומר סבר וקיבל משום שהיה לה לחשוב שמחלה זו עלולה להתפתח בהמשך, ניחא. וגם אז היה מקום להסתפק ולומר מצד א’ חזקה אין אדם מתפייס במומין, ומצד שני חזקה א”א שותה בכוס דהיינו מסתמא בדק ומחל.

אבל בנד”ד, שלא היה כל סיבה לחשוש שלאחר כמה עשרות שנים מזמן שלקה במחלה, שיעמיק השיתוק בצורה כזו. וגם אם היה מקונן בה איזה חשש, והיתה הולכת לרופא להתייעץ, היה עונה לה בבטחה כי מחלה זו קיננה בו לפני יותר מ20 שנה ופגעה במה שפגעה, ואין כל סיבה לחשוש שיעמיק השיתוק. וא”כ האיך אנו יכולים לבוא ולומר נגד החזקה דאין אדם מתפייס במומין.

ב

התגלה המום לאחר הגירושין, לענין קידושי טעות לבטל את הקידושין מעיקרא

ולענין הטענה כי היא התגרשה קודם שנודע המום. ובעצם לשאלה אם מק”ט בטל מאליו או שמא צריך לבטלו, כי אם צריך לבטלו, כיון שהתגרשה קודם שנודע המום ודאי שלא הקפידה וממילא לא בטלו הקידושין.

הנה, בעצם בכל מק”ט מצאנו דבר מוזר, ולכאו’ סותר, מצד א’ לכה”פ הלוקח יכול להקפיד ולבטל המקח, ואז מתברר שהמקח בעצם לא חל מעיקרא. ומצד שני, אם אח”כ הוא מוחל לכאו’ המקח חל מעיקרא. ומסברא היינו אומרים או שהמקח חל או לא חל, איך אפשר לומר שעשו מקח ואח”כ יכולים להחליט על החלות שלו. ומצינו בזה ג’ הסברים:

א. בעצם א”א למחול על מק”ט, ומה שמצינו שמועיל מחילה היינו רק מכאן ולהבא, דהיינו בקידושין רק ע”י הביאה שעושה אח”כ מתקדשת שוב. ובקנין י”ל, שזה מועיל כמו בב”מ סו,ב כי היכי דליקו בהמנותיה, עי’ קצוה”ח סו”ס רל”ה שביאר עפי”ז איך מועיל מכירת קרקע של קטן פחות מבן עשרים שגדל אח”כ ושתק, ואכמ”ל.

ב. חילה מועיל במק”ט, דאז אנו אומרים איגלאי מילתא למפרע שאין זה נחשב למום אצלו. אבל כל זמן שלא איגלאי ודאי בטלים הקידושין.

ג. על דרך מש”כ הר”ן בתנאי, דמהני מחילה בתנאי משום דכל תנאי מתנה לטובתו שרק אם ירצה יקפיד ויתבטלו הקידושין, אבל כל זמן שלא הקפיד לא בטלו. וא”כ י”ל דה”ה יש אומדנא כזו גם במק”ט.

ופשוט, כי לפי המהלך הראשון והשני, ודאי כי הקידושין בטלים כל זמן שאין מחילה. ולכן אפילו אם מת או התגרשו קודם שנודע המום בטלו הקידושין שהרי עדיין לא היה מחילה. וכל האריכות שהארכתי במכתב הראשון הוא להוכיח כי גם להר”ן אמרינן כן רק בתנאי משום שא”א להסביר הטעם שאיגלאי למפרע, אבל במק”ט מודה כי לא חל כלום עד שימחול ואז אמרינן איגלאי למפרע.

ואציין בקצרה כמה פוסקים שכתבו במפורש גם בסתם מום שהקידושין בטלים גם בלא שהקפיד אח”כ כשהתגלה המום. [חלקם הבאתי במכתב הקודם אך לא בצורה מוסודרת כ”כ, וחלקם הבאתי רק כאן].

1. עי’ בית יעקב בחידושיו להמדיר [עד,א ד”ה תוס’ ד”ה צריכה] שהקשה, להרשב”א והמהרי”ק דס”ל בתנאי דלא מהני מחילה שיחולו הקידושין למפרע, האיך אמרינן בסוגיא בדף עה,ב [גבי מק”ט] חזקה ראה ונתפייס, ומשמע דאף קודם שבעל חלים הקידושין. וביאר, דמועיל מצד קידושי כסף וחל הקידושין רק בשעה שמתפייס עיי”ש. והוא לפי הדרך הא’ הנ”ל.

2. כתב במחנה אפרים אונאה סי’ יב: “איברא שהכי הוא דהתם ליכא למימר כיון שאיתרצאי השתא חל מעיקרא, דמה שהתרצה השתא הוא משום דהוקר אבל אם לא הוקר לא היה מתרצה, משא”כ היכא דלא הוקר דכל היכא דנתרצה השתא איגלאי מילתא למפרע דהיה מרוצה

“ולפי חילוק זה יראה, דאיכא למימר לענין מקדש את האשה ונמצא בה מום ונתרצה הבעל במוהר ומתן דאין הקידושין חלים מעיקרא שאין זה נתרצה הבעל אלא השתה דיהבו ליה מתנה”. והוא הדרך הב’ הנ”ל. והבאתי לזה ראיה מתשובת הרשב”א סי’ אלף ריז.

3. בספר פסקי הלכות יד דוד להגאון רבי דוד פרידמן מקרלין זצ”ל הלכות אישות ח”א פ”ד הלכה י’ עיי”ש שהאריך בזה באות שעא, עמוד 370] שכתב ממש כדברי המחנה אפרים. ולדעתו גם לשיטת הר”א מבורגיילא העיקר במק”ט הוא שהוא בטל מיד, אלא שלעולם הדבר ספק אם הוא מן המקפידים או לא, וכל שהוא מקפיד מתברר שמעולם לא היה כאן קידושין, וכן להיפך, אם אינו מקפיד הרי מתברר שמעולם זה לא היה מום אצלו, ולכן הוה קידושין ודאין.

4. כתב המקנה סי’ לט סקי”ג על דברי המחבר קידשה סתם ונמצאו בה מומין הוה ספק קידושין: “”משמע דאין חילוק בין אם הוא לפנינו ואומר שמקפיד בין שאינו לפנינו כגון שמת ואח”כ נמצא הסימפון, לעולם הוי ספק, ולא אמרינן כיון דאפילו עומד לפנינו אינו אלא ספק, א”כ כשאינו לפנינו ואינו ידוע אם מקפיד הו”ל כמו ספק ספיקא, אלא כולה חד ספיקא הוא”. ועיי”ש שהביא ראיה מדברי התוס’ בכתובות עב,ב. ועל דרך זה כתב גם בסי’ לח ס”ק לא.

5. עי’ טור אבה”ע סו”ס כח “המוכר איסורי דאורייתא ומקדש בדמיהן דמקודשת דוקא כשמכרו לעכו”ם או לישראל ויודע הלוקח שהוא איסורי הנאה אבל אם אינו יודע לא חל המכר והמעות גזל ביד המוכר”. והמחבר הביא ב’ דעות בזה משום שי”א דחשיב במלוה ולא כגזל ואכמ”ל.

עכ”פ מבואר להדיא דאף קודם שידע הלוקח במום לא חל המקח “אבל אם אינו יודע לא חל המכר”. ומשמע להדיא דאיירי שעדיין אינו יודע, וכן כתב הריטב”א בקידושין נו,ב להדיא.

6. דעת הב”ש [סי’ לט סק”ד] דקודם שנודע לו המום ג”כ לא חיישינן שמא לא יקפיד הבעל על התנאי, “דמסתמא דרך הוא להקפיד”. והיינו שלשיטתו, [בביאור שיטת הר”ן הנ”ל] אם לא התקיים התנאי ועדיין לא נודע לבעל, מסתמא אין כאן קידושין, אלא שאם יחליט הבעל למחול על התנאי יחולו הקידושין למפרע. [להיפך משיטת האבנ”מ == בר”ן דרק כשיקפיד יתבטלו הקידושין].

ובעצם כך מדוייק מדברי התוס’ כתובות עג,א סוד”ה לא: “מצינו למימר דבשעת קידושין היה דעתו לכך שאם יכניסנה לבסוף יהא מחול התנאי”. הרי שאע”פ שהתוס’ הלכו על דרך הר”ן, מ”מ אין כוונתו שיש כאן קידושין אא”כ יקפיד, שאז נאמר כל זמן שלא הקפיד הקידושין קיימים, אלא להיפך, מתחילה כוונתו שאין כאן קידושין אא”כ ימחול. והוא כשיטת הב”ש. וממילא לשיטתם ברור כי כל זמן שלא יהיה מחילה בפועל המצב הוא שהקידושין בטלים.

7. האבנ”מ עצמו שם [סי’ לטס ק”ג] דעתו בשיטת הר”ן בתנאי דרק כשיקפיד מתבטלים הקידושין. ותמה עליו מאילונית דמבואר בתוספתא דאף אם מת קודם אין כאן קידושין. ולדברי מו”ר היה צריך לחלק בין אילונית לשאר מומין. אך ז”ל שם:

“אפשר לחלק, דאילונית שאני דאינו מחמת תנאי אלא הוא בסתמא מקח טעות מש”ה נתבטלו תיכף הקידושין אפילו קודם שנודע. אבל אלו שהוא מחמת תנאי דעתו היה שלא יתבטלו הקידושין מיד אלא שיהיה הדבר תלוי עד שיודע לו בנדרים או במומין”.

8. וכן הבין בפשיטות הגרי”ש אלישיב שליט”א בקובץ תשובות ח”א קנט כי גם אם לעולם לא יתגלה המום, אין כאן קידושין. ועיי”ש להדיא איירי גם בכנסה בחזקת בתולה ונמצאת בעולה וגם בסתם מומין, ובזה דחה מה שרצה השואל להביא ראיה מהתוס’ ביבמות נו,א גבי דאיירי גבי סמפון.

ג

עוד ראיה ברורה מדברי הרא”ש בתשובה כלל לה ס”ט ובכלל מו ס”ב הובא באבנ”מ סי’ לח סקי”ד וסקי”ח ויען כי לא הבאתי במכתב הקודם כלל את שיטת הרא”ש שלענ”ד יש ראיה ברורה לדברינו רצוני להאריך בזה מעט.

כתב הרא”ש בכלל מו

“ועיקר הטעם, מה שיכול לבטל התנאי וישאר המעשה קיים, משום דילפינן מתנאי בני גד ובני ראובן שיש כח בתנאי לבטל המעשה, אם לא יתקיים התנאי. ואי לאו דילפינן מהתם לא הוי כח בתנאי לבטל המעשה, ואף אם לא נתקיים התנאי יהיה המעשה קיים. אפילו אי כפליה לתנאיה, ולהכי בעינן שיהיה התנאי לגמרי כתנאי בני גד ובני ראובן, כפול, ותנאי קודם למעשה, והן קודם ללאו, ותנאי בדבר אחד ומעשה בדבר אחר, דחידוש הוא ואין לך בו אלא חידושו”.

“וכיון שכן הוא, שמעשה הוא דבר בפני עצמו וראוי להתקיים בלא קיום תנאי, אלא דילפינן מתנאי בני גד ובני ראובן, א”כ, התנאי יכול לבטל ההוא מעשה בפני עצמו, ואין קיום המעשה תלוי בו, ודיבור בעלמא הוא ואתי דיבור דביטול התנאי ומבטל דיבור של התנאי, וכשאין המעשה קיים. כדחזינן בקידושין פרק האומר (נט), דפליגי ר”י ור”ל במקדש האשה אחר ל’ יום וחזרה בה בתוך ל’ יום, ואמר ר”י דיבור מבטל דיבור, אע”ג דאיכא מעשה נתינת המעות ליד האשה. כ”ש שדיבור של ביטול התנאי יבטל דיבור של התנאי דליכא מעשה אלא דברים בעלמא”.

“והדברים ק”ו, דהתם, גבי קידושין, דיבור מבטל דיבור לבטל מעשה של הקידושין, כל שכן הכא, דאתי דיבור ומבטל דיבור לקיים המעשה של נתינת הגט, הראוי להתקיים אף אם לא יתקיים התנאי, אי לאו דילפינן מתנאי בני גד ובני ראובן. וגבי תנאי בני גד ובני ראובן, מילתא דפשיטא אם אמר יהושע לבני גד ובני ראובן אין אנו צריכים, היו פטורין מן התנאי שהתנה עמהם משה לעבור חלוצים לפניו, בשביל זה לא הפסידו נחלתם מעבר לירדן, ומהתם ילפינן לכל התנאים דעלמא”. וכ”כ גם בכלל לה סי’ ט’ עיי”ש.

והאב”מ סי’ לח סקי”ד וכן בסוס”ק יח הבין בפשיטות כי הרא”ש פליג על הר”ן, ואינו מסכים לדברי הר”ן דכל תנאי לטובתו וכוונתו רק באופן שיקפיד, ולכן כתב טעם אחר אמאי מהני מחילה בתנאי.

וכן משמע להדיא ממש”כ הרא”ש שם ראיה לדבריו וז”ל:

וז”ל: “והכי מוכח בפרק המדיר (עב:) איתמר קדשה על תנאי וכנסה סתם רב אמר צריכה גט וכו’, אמר אביי לא תימא טעמא דרב כיון דכנסה סתם אחולי אחיל לתנאיה, כלומר, ותלמד מכאן כל המתנה תנאי בתחלת המעשה, ובשעת גמר לא הזכיר תנאו, שמחל התנאי ובטלו,  כגון אמר בפני עדים אני רוצה ליתן לאשתי זאת בפניכם על תנאי זה, ואחר כך נתנו בפניהם סתם, ולא הזכיר התנאי, ודאי לא אמרינן הכי, דעל דעת ראשונה הוא עושה ואינו מוחל תנאו, אלא היינו טעמא, דאין אדם עושה בעילתו בעילת זנות. אלמא, מוכח שאם בטל תנאו בפירוש, שהוא בטל. דאם אינו יכול לבטל תנאו, מאי קאמר לא תימא טעמא דרב, דכיון דכנסה סתם אחולי אחיל לתנאו, הא אפילו בטלו בפירוש לא היה בטל, אלא ודאי אם קדש על תנאי ובטל התנאי, הוא בטל”.

הרי שהוכיח הרא”ש שיטתו מקידשה בתנאי וכנסה סתם – והוא המקור לשיטת הר”ן, הרי שאם היה מסכים לדברי הר”ן דכל תנאי לטובתו וכו’, אין כל ראיה משם דמהני ביטול התנאי, ופשוט.

אמנם, המחנה אפרים בחידושיו על הרמב”ם פ”ט מגירושין כתב על דברי הרא”ש אלו, כי בא להוסיף על הר”ן, ולדעתו מלבד מה שמהני מחילה על התנאי דכך היה כוונתו בתחילה. מהני גם ביטול כל התנאי משום דתנאי מילתא אחריתא, [ונפק”מ היכא שאין התנאי לטובתו דגם אז יכול לבטל התנאי]. אך, לדבריו יקשה מה הביא הרא”ש ראיה מהסוגיא בכתובות עג, הא שם הוה מחילה משום דהתנאי לטובתו כמש”כ הר”ן שם. וצ”ע.

ודע, כי אמנם במכתב הקודם כתבתי בפשיטות דדעת המחבר כהר”ן, אך טעיתי בזה. ודעת המחבר ברור כהרא”ש.

וז”ל המחבר סי’ לח סעי לח: “בקדושין תנאי שהוא לטובתו כגון ע”מ שאין בה מומין או שאין עליה נדרים יכול לבטלו. אבל אם הוא לטובת האשה, כגון ע”מ שאתן ליך מאתים זוז, נהי שהתנאי יכול לבטל, אינה מקודשת אם לא יתן לה מאתים זוז”.

והוא ממש לשון הרא”ש שם, דמצד ביטול התנאי יכול לבטל כל תנאי. אלא שאם התנאי היה לטובתה אע”פ שביטל התנאי, המעשה לא מתקיים דאדעתא דהכי לא אתקדשה כמש”כ הרא”ש שם.

ואף שאין ראיה מה דעת המחבר אם סובר שהרא”ש חולק על דברי הר”ן כשיטת האב”מ, או שבא להוסיף עליהם כדברי המחנ”א. אבל עכ”פ ודאי שאין ראיה מדברי המחבר כהר”ן[1].

וא”כ, אם נאמר כפשטות דברי הרא”ש שחולק על טעם הר”ן, וס”ל דהא דמהני מחילה בתנאי היינו משום דתנאי מילתא אחריתא והוה כביטול התנאי. א”כ טעם זה שייך רק בתנאי. אבל במק”ט שלא שייך טעם זה בהכרח סובר הרא”ש או כהדרך הא’ שמועיל מחילה רק מכאן ולהבא, או כהדרך הב’ דמהני מחילה משום דאיגלאי מילתא שאין זה מום אצלו. אבל ודאי אין צריך שיקפיד בפועל, שהרי הוא חולק על טעם זה.

וגם אם נאמר, כי מק”ט הוא מדי תנאי וכשיטת הגרע”א הידוע, מ”מ בנד”ד אין נפק”מ, כי להרא”ש ודאי אם מת קודם שביטל התנאי, ודאי שאין קידושין כלל, וכ”כ להדיא באבנ”מ שם ס”ק יח. וא”כ ה”ה במק”ט אם מת קודם שמחל, ודאי שאין המקח קיים כלל, ופשוט.

ד

והנה מו”ר כתב בתשובתו על הנ”ל: “הנחה זו נסתרת מגוף המשנה של מקח טעות (ב”ב פ”ג ע”ב) דבמוכר יפות ונמצאו רעות הלוקח יכול לחזור בו, ופשוט הרי שהמוכר כלל לא יכול לחזור בו, ואת”ל דאין המקח חל כלל, שניהם חוזרים בהם, דאין צריך כלל חזרה אלא המקח בטל מאליו”.

ואחר המחילה, לענ”ד נראה להיפך, כי מסוגיא זו ראיה לדברינו, דהא שיטת הרבינו יונה כמו שהאריך הרא”ש שם סי’ יד, דכל זמן שהמתאנה יכול לחזור בו, גם המאנה יכול:

“ופירש ה”ר יונה ז”ל דהא דקאמר דשניהם חוזרין היינו כל זמן שהמתאנה יכול לחזור גם המאנה יכול לחזור בו וה”ט דלא מצי א”ל אי לאו דאוניתן וכו’ משום דאין חזרת המאנה אלא משום לתא דחזרת המתאנה דמקח שיש בו טעות ביתר משתות מסתמא יחזור בו המתאנה דכיון שאין יכול לתבוע אונאתו ודאי יבטל המקח שאין אדם מוחל על אונאה יותר משתות, ואפילו על אונאת שתות אין אדם מוחל”.

“הלכך, כיון דמסתמא מקח טעות הוא גם המאנה חוזר דהא לא שייך למימר אי לאו דאוניתן וכו’ שהרי כנושא ונותן בלא משיכה דמי אבל אם נתרצה המתאנה במכר אין המאנה יכול לחזור בו אחרי כן”.

ויסוד שיטתו הוא דכל זמן שהלוקח יכול לחזור בו ומסתמא באמת יחזור – אין כאן מקח כלל. “שהרי הוא כנושא ונותן בלא משיכה”.

ועי’ סמ”ע סי’ רל”ב ס”ק יב דה”ה במק”ט, לשיטת רבינו יונה כל זמן שיכול הלוקח לחזור בו ה”ה גם המוכר יכול לחזור.

ואי נימא כדברי מו”ר, שיסוד מק”ט הוא שצריך הלוקח לחזור בו וקודם שחזר בו המקח קיים לגמרי, וכמש”כ הר”ן בתנאי. [ועי’ באבנ”מ סי’ לט סק”ג כי להר”ן כל זמן שלא הקפיד על התנאי אפילו אם בודאי יקפיד בנתיים היא מקודשת לגמרי].

ולפי”ז, אין כל מקום לדברי רבינו יונה, דהא בנתיים המקח שלם לגמרי שהרי עדיין לא הקפיד הלוקח, וא”כ למה שיוכל המוכר לחזור בו.

אכן, אפילו אם נרצה לומר שדברי הר”ן תקפים גם במק”ט, נצטרך להסביר כשיטת הב”ש שהובא לעיל אות ב’ [6], ואז יהיה דבריו ממש כדברי רבינו יונה, דהרי לשיטת הב”ש עיקר כוונת המתנה בשעה שעושה תנאי, שיהיה בידו למחול על התנאי כשיתגלה. ועד הזמן שיתגלה הכל תלוי באומדנא אם יקפיד או לא שבסתם מום מסתבר שיקפיד כמש”כ הב”ש, ומש”ה כתב רבינו יונה דכיון שמן הסתם יקפיד הרי כבר היום אין כאן קנין ולכן גם המוכר יכול לחזור בו.

עי’ במחנ”א אונאה סי’ יב שהאריך בסוגיא זו, וכל דבריו שהבאתי לעיל אות ב’ [2] דס”ל דיסוד מק”ט שבטל מיד וא”צ לקפידא אלא כדי לגלות אם הוא מן הקפידים על מום זה או לא, מושתתים על סוגיא זו. ואחר שהביא שיטת רבינו יונה והרא”ש שם ביאר מש”כ לעיל, דאחר שהלוקח אינו רוצה לחזור הרי איגלאי מילתא שאין זה מום אצלו, ומש”ה גם המוכר אינו יכול לחזור בו עיי”ש.

עוד יש לציין לדברי הרמב”ן בסוגיא שם, דמעיקר הדין ודאי גם המוכר יכול לחזור בו, ואין זה אלא משום תקנת חכמים – אי לאו דאיניתן שאינו יכול לחזור בו.

ומש”כ מו”ר כי יש ג’ דרגות במק”ט, חיטין ונמצאו שעורין דלא מהני מחילה. אילונית דמצד א’ מהני מחילה, אך מצד שני אפילו אם מת קודם שנודע המום בטלו הקידושין, ויפות ונמצאו רעות דאין המקח מתבטל עד שיקפיד.

לענ”ד לא מצאנו ג’ חילוקים אלו. אלא בכל מקום יש רק שני חילוקים – חיטין ושעורין, ויפות ורעות.

ויתרה מזו, אם מצאנו באילונית דמהני מחילה שיועיל הקידושין למפרע, ובהכרח שא”א להסביר בזה דהטעם הוא כמש”כ הר”ן בתנאי – דכוונתו היתה מעיקרא רק אם יקפיד, דא”כ האיך בטלו הקידושין גם אם מת קודם שנודע שהיא אילונית. ולכן צריכים להסביר דהטעם דמהני הוא משום דאיגלאי למפרע וכמש”כ המחנ”א. [וכ”כ להדיא בפסקי הלכות יד דוד להגר”ד מקרלין שם דבכה”ג איגלאי שהוא מן המיעוט שאינם מקפידים על מום אילונית, וכן הוכיח מהירושלמי].

ואם בהכרח שכך הוא הביאור באילונית, א”כ מדוע לא נאמר שכן הוא בכל מומין, ולמה לחדש כי בשאר מומין מראש היתה כוונתו רק אם יקפיד, ובאילונית לא היה כוונה כזו, ורק אם מוחל איגלאי למפרע שאין זה מום אצלו.

העולה, כי ראיות ברורות יתנו עדיהן דודאי מרוב הפוסקים עולה כי כשיש מק”ט בקידושין, בטלו הקידושין ואין צריך לקפידא של האיש או האשה. ולכן אין נפק”מ אם מת או התגרשו קודם שנודע המום, וכל שלא היה מחילה בפועל, אין כאן קידושין כלל.

ה

עוד רציתי להוסיף בענין זה, כי מתוך תשובת מו”ר נראה כי קשה לו לקבל שנבטל קידושין של כל חולי הפוליו, או של אדם אחר שהתגלה בו שמקננת בו מחלה לפני הקידושין. [כגון בעיות קשות של פוריות למיניהם].

והאמת היא כי לענ”ד באמת יש ספק קידושין בכל כה”ג, וכי כל אלו גרועים ממומין או נדרים, ואותו הסברא שקיימת היום שאיש הנושא אשה רוצה בה ולכן אולי אינו מקפיד כ”כ על המומין, היה קיים בזמן שאמרו חז”ל קידשה סתם ונמצאו בה מומין או נדרים, וכי סיכוי סביר למחלה קשה גרועה ממומין סתם?

ופוק חזי, אם נאמר לאשה כי בחיר לבה – החתן המיועד, שיש לו מחלה מסויימת, שסיכויים גבוהים שתהפוך אותו לאדם סיעודי לכל דבר, כמה נשים יסכימו בכל זאת להנשא לכזה, עם כל הצער והחמלה רוב רובן של הנשים בין אם בציבור דתי ובין אם לאו, יעדיפו למצא את אהבתן עם אדם אחר.

ולא בחנם יש מתריעים היום כי שקר בשידוכין לעיתים הוא מכשול גדול בקידושין. ואין לי ספק כי בדורינו שרבים המחפשים חומרות, היו מחמירים בכה”ג להצריך שוב קידושין.

אמנם ח”ו איני בא לומר כי צריכים כל אלו לחזור ולקדש בעדים, ודי בזה שממשיכים לחיות יחדיו כדי שיהיה מחילה כל א’ לפי שיטתו. וכשם שמצינו בגמ’ דהיכא שיש מומין ובא עליה אח”כ הוה מחילה, בין אם הפי’ הוא שמועיל הקידושין הראשונים, ובין אם הפי’ הוא שעכשיו היא מתקדשת בביאה. מ”מ אנו אין לנו אלא דברי חז”ל ואין לנו להוסיף ע”ז, וכמו שלא מצינו שהצריכו לקדשה שוב בעדים, ה”ה האידנא בכה”ג.

ולמה לנו להסיק כי הטעם שלא מצינו שהצריכו אותם לקדש שוב הוא משום שאין כאן אפילו קידושי טעות.

ומאחר שברור לכל, כי אדם שמפורסם שיש לו מחלת פוליו, באופן שיש סיכוי גבוה להחמרת המחלה, כך שבגיל צעיר יהפוך לאדם סיעודי, יתקשה מאד מאד למצוא בת זוג, וסתם אשה ודאי לא תסכים להתשעבד לבעל כזה.

א”כ באופן שלא היה ידוע מהות המחלה אז, ולא היה ידוע הסיכון הנ”ל, ודאי דהוה מק”ט, ואם מצאנו שאח”כ היא המשיכה לחיות עימו א”כ מחלה לו, ואל לנו להסיק מזה שאין זה קידושי טעות.

ובפרט שאין כאן שאלה להתיר אשת איש לעלמא, אלא של ממזרות, וגם לא שאלה של ממזרות אלא של ספק ממזר דבלא”ה מותר מה”ת, וכבר כתב מהר”ם בן חביב בתשובה סי’ יא כי שאלת ספק ממזר קל יותר מסתם איסור דרבנן, משום שאין בזה סרך איסור דאורייתא אלא רק משום מעלת יוחסין. וגם היא שאלה של מקום עיגון גדול, שאפילו אם היה דאורייתא היינו צריכים להקל.

ומכל זה אני מבקש שוב ממעלת כבוד מו”ר לעיין שוב בכשרותם של אומללים אלו.

בכבוד רב,

זאב ליטקה

תשובת הגר”א וייס שליט”א על הנ”ל

לידי”נ ואהוב לבי האברך המופלא

הרה”ג המצויין ר’ זאב ליטקה שליט”א

מראשי בית מדרשנו

שלום רב לאוהבי תורתך.

חזרתי ועיינתי בענין שלשת הילדים בני לאה שחשש ממזרות מרחף מעל ראשם כחרב המתהפכת, והנני מסכים להתירם לקהל, ואבאר בקצרה טעמי ונמוקי.

כת”ר השתית את ההיתר על שני יסודות.

א: כיון שראובן ולאה, אחות אשתו שהיתה גרה עמו לאחר שנתגרש מאחותה, מעולם לא היו נשואים שהרי אין קידושין תופסים באחות אשתו, והיו גרים יחד בזנות, שמא לא אמרינן בכה”ג רוב בעילות אחר הבעל, אלא אמרינן כשם שזינתה עם זה כן זינתה עם אחר. ובני”ד רוב כשרים אצלה וממילא יש להכשיר את הולד.

ב: כיון שראובן זה היה חולה פוליו, וכיון שנתגלה בשנות השמונים תופעת הפוסט פוליו, ועל פי תופעה זו בערך כחמשים אחוז של חולי פוליו חוזרים וחולים במחלה זו בערך כעשרים שנה לאחר השלב הראשון של המחלה, כאשר המחלה חוזרת ותוקפת היא גורמת לניוון קשה עד לשיתוק מוחלט.

טען כת”ר שלפי”ז יש להניח שאילו  אשתו הראשונה היתה יודעת על תופעה זו, מסתמא לא היתה מסכימה להנשא לו, ויש לדון בקידושיה קידושי טעות, וממילא לא היתה רחל אחות אשתו כלל.

ואף שאשתו הראשונה נתגרשה ממנו טרם ידעה על כל תופעה זו, מ”מ כתבת דכל שיש מום שיש בו כדי לבטל קידושין אף אם לא ידעו כלל על מום זה הקידושין בטלים מאליהם, ופלפלת בזה באריכות.

ובמה דסיים מר, אפתח.

כבר גליתי דעתי בלוחות הראשונים אשר כתבתי, דאין דעתי נוחה לדון בקידושין אלה קידושי טעות, ואף לא ספק קידושי טעות, מחדא ותרי טעמי.

א: לדעתי אין להניח שעצם העובדה שהמחלה עלולה לחזור הוי מום שיש בו כדי לבטל קידושין. הגע בעצמך, הלא חיים אנו בעידן שבו המדע והטכנולוגיה מתקדמים מיום ליום, ובכל יום מתגלות תגליות חדשות בתחום הרפואי. כבר היום ניתן לקבוע ע”י בדיקה גנטית שישנם אנשים מסויימים ומשפחות מסויימות שלמירב הסיכויים עתידים לחלות בסוגים שונים של סרטן ל”ע, וכיו”ב מחלות אחרות. וכי נאמר דאם פגם גנטי זה לא היה ידוע לבן או לבת הזוג יש כאן עילה לביטול הקידושין, והלא לפי”ז ככל שיתקדם המחקר והמידע היוצא ממנו נבא לפקפק ולערער על קידושיהם של אלפים ורבבות.

אלא נראה פשוט דכל שהאדם בריא בשעת הקידושין ואין כאן מחלה עכשווית שנעלמת מעיני עזר כנגדו אין כאן ביטול קידושין. ואין לבטל קידושין משום מום, מחמת חשש פגם או מחלה בעתיד, ובפרט כאשר אין כאן אלא חשש של כחמשים אחוז, ואף אלה שחלילה עתידים לחלות אין זה אלא לאחר שנים רבות ולא באופן מיידי.

ב: עוד כתבתי שם, דרק ביין ונמצא חומץ וכדו’ אין כאן קנין כלל והקנין בטל מאליו אף אם הלוקח לא מחה ולא חזר בו מן הקנין, ואף אם כלל לא נודע לו שהיין נמצא חומץ, אבל במום בעלמא, אין הקנין בטל מאליו אלא יש זכות למי שנתאנה וקופח לחזור בו. ולמדתי חילוק זה מלשון המשנה בב”ב.

ובאמת כך מבואר להדיא בתוס’ ב”מ נ’ ע”ב ד”ה ואילו “כיון שהוא יותר משתות הו”ל רחוק מן המקח יותר מדאי וכאילו לא מכר כלל דהו”ל כיין ונמצא חומץ חומץ ונמצא יין דשניהם חוזרים”. הרי לן דרק ביין ונמצא חומץ או באונאה שהוא רחוק מן המקח יותר מדאי, הו”ל כאילו לא מכר כלל, משא”כ במום בעלמא, וגם התוס’ הסמיכו דבריהם על המשנה בב”ב דביין ונמצא חומץ שניהם חוזרים, עי”ש.

אלא שהוספתי דבמום גדול שאנן סהדי שכל אדם מקפיד בו ואינו מתפייס בו לעולם, הו”ל כיין ונמצא חומץ והקנין בטל מאליו. ובד”ז ביארתי את מה שמבואר בראשונים דאם נמצאה אישה אילונית הקידושין בטלים אף אם הבעל לא ידע, דאילונית כמין אחר היא לענין קידושין והו”ל כיין ונמצא חומץ במקח וממכר, וכמו שכתבו התוס’ לגבי אונאה יותר משתות.

ומע”כ חזר וטען לפני במכתבו והביא כמה ראיות לדבריו דבכל מקח”ט הקנין בטל מאליו, והנני לכתוב את הנלענ”ד בראיותיו.

א: כתב המחנה אפרים (אונאה סימן י”ב) “איברא שהכי הוא דהתם ליכא למימר כיון שאיתרצאי השתא חל מעיקרא, דמה שהתרצה השתא הוא משום דהוקר אבל אם לא הוקר לא היה מתרצה, משא”כ היכא דלא הוקר דכל היכא דנתרצה השתא איגלאי מילתא למפרע דהיה מרוצה“.

ולא זו בלבד שאין מדבריו סתירה לדברינו אלא אדרבה, ראיה הם לדברינו. שהרי דבריו ברורים דאם כשנודע לו אינו מקפיד מקודשת למפרע, אבל כאשר נתרצה הבעל לאחר שנמצא בו מום מחמת מוהר ומתן אין הקידושין חלין למפרע “שאין זה נתרצה הבעל אלא השתא דיהבו לי’ מתנה”, וז”פ.

ב: כתב הטור באהע”ז סימן כ”ח דהמוכר איס”ה ומקדש בדמיהן, אינה מקודשת אא”כ מכר לגוי או כשהלוקח ידע שאסור בהנאה וגמר ויהיב את המעות לשם מתנה, דאל”כ הוי המעות גזל, ומשמע מדבריו דכך הדין גם כאשר הלוקח אינו יודע שאסור בהנאה.

ולדידי אין מזה ראיה כלל, דאיס”ה הוי כיין ונמצא חומץ כיון שאין בהם כל הנאה וכעפרא בעלמא הם וגרע מקידושי אילונית ופשוט אף לשיטתי דאין כאן מכר כלל.

ג: מה שהביא מדברי הבית שמואל (סימן נ”ט סק”ד) אינו ענין לני”ד דשם מדובר בתנאי, ופשוט שאם לא נתקיים התנאי גם כשלא נודע לו ועדיין לא הקפיד המקח והקידשין בטלין, ורק במחילת התנאי נחלקו אם מהני למפרע, אך אין כל זה ענין לביטול מקח ע”י מום.

וכיוצא בדברים אלה יש לדחות את כל יתר ראיותיו.

והנה כתב מע”כ דיש ג’ דרכים להבין את יסוד גדר מקח טעות.

א: בעצם א”א למחול על מק”ט, ומה שמצינו שמועיל מחילה היינו רק מכאן ולהבא, דהיינו בקידושין רק ע”י הביאה שעושה אח”כ מתקדשת שוב. ובקנין י”ל, שזה מועיל כמו בב”מ ס”ו ע”ב היכי דליקו בהמנותיה, עיין קצוה”ח סו”ס רל”ה שביאר עפי”ז איך מועיל מכירת קרקע של קטן פחות מבן עשרים שגדל אח”כ ושתק, ואכמ”ל.

ב: מחילה מועיל במק”ט, שאז אנו אומרים איגלאי מילתא למפרע שאין זה נחשב למום אצלו. אבל כל זמן שלא איגלאי מילתא ודאי בטלים הקידושין.

ג: על דרך מש”כ הר”ן בתנאי, דמהני מחילה בתנאי משום דכל תנאי מתנה לטובתו שרק אם ירצה יקפיד ויתבטלו הקידושין, אבל כל זמן שלא הקפיד לא בטלו. וא”כ י”ל דה”ה יש אומדנא כזו גם במק”ט.

ולענ”ד פשוט דהאמת היא דלא כאף אחת משלש הדרכים הנ”ל, אלא בכעין שילוב בין דרך ב’ ודרך ג’. דכאשר נמצא מום במקח, רק הקפדת האדם קובעת אם יש במום זה כדי לבטל את המקח, וזה לא כמ”ש הר”ן בתנאי, דבתנאי הו”ל כאילו התנה שאם ימחול ולא יקפיד הו”ל כאילו לא התנה, אך כל זמן שאין מחילה התנאי מבטל את המתנה דבעינן מחילה, אבל במקח טעות רק הקפדת האדם מגדירה את המום ועושה מקח טעות וכ”ז שאינו מקפיד אין כאן כל סיבה לביטול הקנין. אך בדבר דכולי עלמא מקפידים הו”ל כמין אחר ובטל המקח מאליו, כמבואר.

ומשו”כ נראה עוד דהמבחן של מקח טעות או של קידושי טעות איננו אם האדם היה מוכן לכתחלה לקנות, למכור, לקדש או להתקדש עם מום זה, אלא אם יש במום זה כדי להניעו לחזור בו מקנינו וקידושיו שכבר נעשו. וכלפי מה הדברים אמורים, כלפי טענת מע”כ וכי אשה היתה מוכנה לכתחלה להתקדש לבעל זה שיש סיכויים ניכרים שיחלה תחתיה במחלה קשה. ולענ”ד אף אם תשובת שאלה זו ברורה שמן הסתם לא היתה מוכנה לכך, כי לכתחלה מעדיף אדם להשמר באופן מוחלט מכל חשש נזק, צער והפסד, מ”מ כל כה”ג לא הוי מקח טעות, ורק מום אשר בגינו יחזור בו אדם מקנינו וקידושיו הוי טעות לבטל מקח או קידושין, ודו”ק. ומשום כל זה אין נראה לערער את קידושי ראובן ואחות לאה ולטהר את ילדיו מאחותה לאה מחשש ממזרות משום קידושי טעות.

ב

רוב בעילות אחר הבעל – במקום שאינם נשואים

אך מאידך נראה עיקר דאין להניח דשלשת הילדים הם ילדיו של ראובן. דהנה קביעה קבעו חז”ל בשני מקומות בש”ס “רוב בעילות הלך אחר הבעל” (חולין י”א ע”ב וסוטה כ”ז ע”א). ויש לעיין אם הדברים אמורים רק בבעל או שמא בכל איש ואשה הדרים יחדיו בדרך איש ואשתו אמרו דיש לתלות את הילדים בהם וגם בזה אמרו רוב בעילות אחר הבעל.

וידוע מש”כ בעל ההפלאה דכל שאין קידושין תופסין בו כגון בערוה לא אמרו רוב בעילות אחר הבעל ומשו”כ חידש דהנושא אשה שאסורה עליו בערוה לא אמרינן ביה רוב בעילות אחר הבעל אלא אמרינן כשם שזינתה עם זה כך זינתה עם אחרים ואם רוב כשרים אצלה הולד כשר.

ויסוד שיטתו ביאור חדש במה שאמרו רוב בעילות אחר הבעל, דאין הכונה שרוב הבעילות הם מהבעל ולא מאחרים, אלא דרוב הנשים נבעלות מבעליהם, ומשום כך מסתבר דכל שאין לו דין בעל לא תלינן ביה, אף אם במציאות הם חייב ביחד כאיש ואשתו ומסתבר דרוב בעילותיה ממנו. כך כתב הגאון בפנים יפות פרשת אחרי ובנתיבות לשבת סימן ד’ ס”ק ט’ וכ”כ בספר המקנה בקידושין ע”ח ע”ב.

אך רבים דחו דבריו ולא נקטינן כותיה.

אמנם כבר ביארתי במק”א דכל שהם חייב יחד בדרך נישואין תלינן בו רוב הבעילות אף אם אין בהם תפיסת קידושין ואף אם כלל אינם נשואים כדת משה וישראל, דמ”מ בינם ובין עצמם רואים הם את עצמם כאיש ואשתו. ומשום כך נקטו גדולי הפוסקים בזמנינו דגם בנישואים אזרחיים אמרינן רוב בעילות אחר הבעל, עיין באגרות משה אהע”ז ח”ג סי’ ט’ וכ”כ בעוד תשובות.

אך כאשר הם חייב ביחד שלא במסגרת נישואין אין זה אלא ביאת זנות וכל כה”ג לא תלינן בו רוב הבעילות. דגם בקרב האומות ובקרב אלה שרחוקים משמירת המצוות שאני ביאת זנות שלא במסגרת נישואין מקשר נישואין, וההגונים שבהם שלא יעלה על דעתם לבגוד בבעליהם ונשותיהם, כל שאין ביניהם קשר נישואין אף שהם דרים ביחד אין הם רואים כעון פלילי ביאת זנות.

ובאמת כבר כתב הרמ”א באהע”ז סימן ד’ סעיף כ”ו לגבי פנויה שזינתה וילדה דאינו נאמנת לפסול את הולד ואפילו מיוחדת היא לפסול לה אינה נאמנת לפסול את הולד, ומקורו מהנמוקי יוסף יבמות (כ”ג ע”ב), וכך מבואר גם מדברי המרדכי יבמות (סימן י”ב) דבחבושין בבית האסורים פוסלים את הולד אבל לא במיוחדת לפסול, עי”ש.

אמנם בסימן קנ”ו ס”ט הביא י”א דבמיוחדת לעולם תלינן באיש זה, וזו שיטת הרא”ש כמבואר בשו”ת הרא”ש (כלל פ”ב ס”א) באחד שהיתה לו משרתת שגרה עמו בבית והיתה מיוחדת לו לאישות וכתב הרא”ש דאמרינן בהם רוב בעילות אחר הבעל כיון שהיא מיוחדת לו.

והנה בסימן ד’ סתם הרמ”א כשיטת הנמוק”י ומשמע שכך הלכה, ואף שבסימן קנ”ו הביא את שתי השיטות, מ”מ את דעת הנמוק”י והמרדכי הביא בסתם ושוב כתב את שיטת הי”א, וכל כה”ג עיקר דעתו כשיטה ראשונה שהביא, וכמבואר בש”ך כללי ההוראה יו”ד סימן רמ”ב דגם ברמ”א נאמר כלל זה ולא רק בלשון המחבר, עי”ש.

ואין לדחות דעד כאן לא הקילו אלא במיוחדת לו שאינה מתגוררת עמו בבית כמו פילגש שמבקרת אצלו והוא אצלה, אך במיוחדת לו ומתגוררת בביתו כדרך איש ואשתו לכו”ע הוי כבעלה ממש ותלינן בו ולא באחרים, דהלא הרא”ש מיירי להדיא במשרתת שהיתה גרה אצלו בביתו, ומדברי הרמ”א וכל הפוסקים מבואר שנקטו שנחלקו הרא”ש והנמוק”י ולא כתבו ליישב דבריהם שלא יסתרו אלה את אלה דברא”ש מדובר כאשר הם גרים ביחד והנמוק”י מיירי באינה מתגוררת עמו, וע”כ דנקטו דגם הנמוק”י שכתב דלא תלינן בו את הולד מיירי גם במתגוררת עמו בבית, ואעפ”כ ס”ל דכיון דהוי בדרך זנות ולא בנישואין לא אמרינן בהם רוב בעילות הלך אחר הבעל.

ולכאורה די בזה להתיר בשעה”ד גדול, אך מ”מ נראה דיש לצרף בזה את החשש לקידושי טעות עקב מצבו הרפואי, ואף שכתבתי לעיל את הנלענ”ד דאין די בחליו לבטל את הקידושין, מ”מ כיון שאין הנידון להתיר לאשתו להנשא אלא כל הנידון בספק ממזר דרבנן, חזי לאיצטרופי.

אך כיון שאין היתר זה מרווח בעיני, הנני מסכים להתיר רק אם אחד מהפוסקים המובהקים יצטרף להיתרא דא לאחר עיון מעמיק.

המצטער בצערן של ישראל

אשר וייס

שאלה זו הובאה גם פני מרן הגר”ע יוסף שליט”א, והגרז”נ גולדברג שליט”א והסכימו להיתר.

נביא כאן  הערה קטנה של הגרז”נ גולדברג על הנכתב לעיל:

“אכן מה שצירף כת”ר שיתכן שיש כאן מקח טעות, וראיתי שהגאון ר’ אשר וייס לא מקבל סברה זו.

אבל לענ”ד יש ראיה שזה נחשב לטעות, בקונה יין ונעשה חמץ למי שסובר שיין שנעשה חומץ יש כבר חסרון ביין ונחשב מקח טעות, א”כ גם לעניינו כן”.


[1] ואח”כ ראיתי שיש ראיה ברורה מדברי המחבר שבכל אופן המקדש בתנאי ולא נתקיים התנאי, הקידושין בנתיים לא חלים, אא”כ ימחל כשיוודע לו.

כתב המחבר בסי’ לט ס”א: “המקדש את האשה על מנת שאין עליה נדרים ונמצא עליה א אחד מג’ נדרים אלו שדרך בני אדם להקפיד עליהם וכו’ אינה מקודשת ואינה צריכה גט. וכו’ ויש מי שאומר שחוששין שמא תלך אצל חכם ויתיר לה ולכן אסורה להנשא בלא גט”. ומקורו בראשונים שהביאו מהירושלמי מחלוקת בזה אם חיישינן שמא תלך אצל  חכם או לא. ובפשטות לעולם מהני היתר חכם אף לאחר שנודע לבעל, וכן הבין הר”ן מהירושלמי. אבל בתוס’ שם [עד,ב ד”ה חכם] כתבו דלא מהני היתר חכם לאחר שכבר נודע לבעל.

ובסעי’ ב’ כתב המחבר את דברי התוס’ דלא מהני היתר חכם לאחר שנודע לבעל. והוא סותר להנ”ל. וקושיא זו הקשה הב”ש שם. ותירץ, דאפשר דהירושלמי ג”כ איירי קודם שנודע לבעל. וכן הביא מרבינו ירוחם. [ודלא כמש”כ הר”ן].

והנה, ברור א”כ לדבריו, כי אין כאן כל קידושין אף קודם שנודע לבעל שעברה על התנאי, שהרי נחלקו בירושלמי [דלפי”ז קאי קודם שנודע לבעל], אם יכולה היא להנשא בלא גט, או שמא חיישינן שמא תתיר את הנדר אצל החכם. דהיינו שעכשיו ודאי אין היא מקודשת אע”פ שעדיין לא נודע לבעל.

ובאמת האבני מלואים שם חולק על הב”ש, וס”ל דלהר”ן  אפילו אם ודאי יקפיד הבעל כשיוודע לו, מ”מ כל זמן שלא נודע לו הרי היא מקודשת לגמרי. ולכן הוצרך הר”ן לומר דהירושלמי חולק על התוס’. אבל להרא”ש דס”ל דהא דמועיל הקידושין אע”פ שעברה על התנאי אם מסכים הבעל היינו משום דאתי דיבור ומבטל דיבור. א”כ לדבריו כל זמן שלא ביטל את התנאי הרי הקידושין בטלים. א”כ שייך לומר שהירושלמי אינו חולק על התוס’, דגם בירושלמי שנחלקו אם חיישינן שמא תתיר את הנדר היינו קודם ידיעת הבעל. כך ביאר באבני מלואים.

וא”כ המסקנא ברורה, כי גם לדעת המחבר במקדש על תנאי ועברה על התנאי, הקידושין בטלים אף קודם שהקפיד. לדעת הב”ש כאמור. ולדעת האבני מלואים, הדבר תלוי במחלוקת הרא”ש והר”ן. ולפי”ז פסק המחבר להדיא כהרא”ש, דהא בסעי’ ב’ פסק דלא מהני היתר חכם אחר שנודע לבעל. ובסעי’ א’ הביא את הירושלמי אם צריך לחשוש שמא תתיר את הנדר אצל חכם, [דהיינו שבלא חשש זה, ודאי יכולה להנשא בלא גט גם, וכאידך מד”א בירושלמי דלא חיישינן שמא תתיר את הנדר].

יהיה איך שיהיה, דברי המחבר ברורים, דלא מהני היתר חכם אחר שנודע לבעל, ומצד שני, קודם שנודע רק משום שחיישינן שמא תתיר את הנדר לא מתירים לה לנשא בלא גט. דהיינו שבלא”ה ודאי אינה מקודשת אף שעדיין לא נודע לבעל.

כתיבת תגובה

האימייל לא יוצג באתר. שדות החובה מסומנים *