לתרומות לחץ כאן

ניתן גט בכפיה, ויש המערערים כי הכפיה לא היתה כדין

דיין בבי"ד דרכי הוראה ומח"ס "כפייה בגט"

בס"ד

פס"ד זה עוסק בגט שניתן בכפיה, והיו עוררים על פסה"ד כי לא היה ראוי לכוף את הבעל, ולכן הגט מעושה והאשה אסורה להנשא. ומאחר שלא היה כל סיכוי לקבל גט נוסף מהבעל, נכנסו גדולי הרבנים לעובי הקורה לבדוק את ניתן להכשיר את הגט בדיעבד.

מבוא

בדבר האשה מרת א. שנתגרשה מבעלה ר' י. וקמו מערערים על כשרות הגט מדין גט מעושה שלא כדין, והתבקשתי ע"י מו"ר הגאון הגדול רבי משה הלברשטאם שליט"א (זצ"ל) לשים את עיני ועיוני בדינא דהך עלובתא.

גופא דעובדא הכי הוה, הבעל נשאה לאשה ביום כג' סיון תשמ"ה, וכשלשה חדשים אח"כ עברו לגור ארה"ב (כמסוכם ביניהם מראש). במשך השנים נולדו להם שני ילדים (בן תחילה, ובת), ובתחילת חורף תש"נ, לאחר שלדבריה במשך כל ארבעת וחצי שנות נישואיהן עברו עליה גלים גלים של צרות וייסורים תחת ומיד בעלה, האשה עם ילדיה עזבה את הבית שלא בידיעת הבעל וחזרה לבית אביה.

תמצית טענות האשה נגד בעלה מובאת בראשית פס"ד שניתן ביום טז סיון תשנ"ה, ויותר באריכות במכתב שכתב. וכן מובאות באריכות בפרוטוקול המשפט על נספחיו (חלקו מתורגם לעברית) ופס"ד השופט, ממשפט שניהל הבעל נגד האשה כשנה אחר הפירוד בתביעת חטיפת ילדים, בבית משפט, ובאותו עת גללה טענותיה נגדו, וכן הביאה אז אסמכתאות שונות המסייעות ומחזקות את דבריה (ועיין להלן פרק ב אות ג-ד ואות ו, אריכות דברים בפרטי אירועי המשפט הנ"ל). וכן הגיע לידי לאחרונה אסמכתאות נוספות המסייעות ומחזקות את דבריה.

ואלו הן עיקרי טענותיה:

א) אינו זן ואינו מפרנס, שהיה מרעיבה פשוטה כמשמעה, שהבית תמיד היה כמעט ריק מאוכל, ולא נתן לה לאכול אלא במדה ובמשורה ממש, וקרובותיה מספרות שכל פעם שהיתה מבקרת אצלן היתה רוקנת המקרר ואוכלת הכל כמי שאחזתו בולמוס. וכל זה לא מחוסר אמצעים, שאדרבה האשה עבדה למחייתה, וגם הבעל למד בכולל ולימד תלמידים בערבים, וביניהם הרויחו די צרכיהם, רק הבעל היה מכריחה למסור לו כל משכורתה בלי להשאיר בידה פרוטה (ולשם דוגמה, אחרי כמה חדשים של תחנונים כו' מצדה, הסכים שתחזיק אצלה "קווארטאר" (מטבע של רבע דולר) לשעת חירום, ודקדק אחריה בקביעות שהמטבע עדיין אצלה, ולאחר שתפסה פעם "בקלקלתה" שהודתה שקנתה בה דברי מתיקה שחשקה לה, לא נתן לה יותר, ועיין בפנים בנספחים הנ"ל שמובאים שם סיפורים ודוגמאות רבים נוספים). ומכספים אלו קיבץ ואסף קרן של ששים וחמש אלף דולר שהשקיע בהית"ע אצל אחיה. ובדומה לכך התנהג בענין המדור, ששכר מרתף שאינו ראוי למגורים, ובענין כלי הבית שהיה מצמצם ומקמץ עד שרכישת הפריט הקטן ביותר היה נושא לויכוח עד שהיה מסכים, אם היה מסכים בכלל, וכן בעניני הביגוד, שתמיד הסתובבה בבגדים קרועים וישנים, ואף הגיעה למצב שפל כזה שבתקופה האחרונה ששהתה עמו לא היו לה נעלים הראויות להלבשה, ונעלה נעלי בית לרגליה בברחה מביתו לבית הוריה.

ב) שהיה רגיל להכותה תדיר, וכמה פעמים אף הביאתה ליד סכנה בהכאותיו, וכן היה רגיל לבזותה ולהציקה בדיבור ובמעשה.

ג) "מאיס עלי" מחמת כל התנהלותו והתנהגותו הנ"ל, ונוסף על כך שהזניח את ענין נקיון הגוף והבגדים עד שריח רע היה נודף ממנו תמיד, שבהצטרף כל אלו יחד הגיעה למצב של "איני יכולה ליזקק לו מדעתי".

ב) לאחר מכן עברו כמה שנים ולא הצליחה להביאו לב"ד שוה שידונו ביניהם על תביעותיה וטענותיה נגדו, ואף הגדיל לעשות שפעם א' כשנה אחרי שעזבתו הסכים להתדיין עמה בב"ד ולשם כך הגיעה במיוחד לארה"ב, והבעל הופיע ומסר בידה תביעה לבית משפט, ומיאן להתדיין בב"ד כפי שהיה מסוכם ביניהם, וכן עשה במרוצת השנים פעולות להשיג היתר ק"ר שלא כדין. וכן ניסו לשחדו בתרקבא דדינרי, והסכים שאם יתנוהו כמאה עשרים ואחד אלף דולר (ארה"ב), שהוא כנגד סכום הקרן והרווחים שהצטבר לדבריו אצל אחיה, אזי יאות לגרשה. ולשם כך אספו תרומות ונדבות "פדיון שבויים" בקהילתה להשלים מה שחסר מהסך הנ"ל אצל אחיה, אך בסופו של דבר קיים בעצמו "הרכוש קח לך", ואילו "תן לי הנפש" לא קיים בה, שנטל הכסף והפקידו במקום בטוח, ואח"כ נסוג אחור מלגרשה, וע"ז הוקיעוהו בשעתו מחשובי הרבנים דארה"ב.

ואחרי כל זה קמו רבנים בעיר נוא יארק ועשו מעשה, להקים ב"ד שהזמינוהו לדין, ומשלא בא הוציאו כתב סירוב נגדו, ודנוהו שלא בפניו אלא בפניה בלבד, ואף פסקו חרצו דינו שהוא מן הכופין אותם להוציא בשוטי, וסמך ידו על הפס"ד גאב"ד דמאנטריאל, הגאון רבי פנחס הירשפרונג זצ"ל, [אך בתקופה יותר מאוחרת סייג את דבריו]. ועל סמך פס"ד זה קמו רבנים ועסקנים ועשו מעשה לכופו על הגט, ואף ניתן ביד האשה "פטור" (תעודת גירושין) שמותרת להנשא כו', וע"ע להלן פרק א אות א אריכות דברים בפרטי מעשי הב"ד דרבני עיר נוא יארק הנ"ל, מה השיב הבעל, ועל מה דנוהו כמסרב, וכו' וכו').

וכעת השאלה אם אפשר לסמוך להלכה ולמעשה על כל המעשים שנעשו בכדי להשיאה לאיש, והספיקות הם ארבעה: א) מאן יימר דהכי הוה כדברי האשה, דהיינו, אם יש עדות או ראיה מספקת כדבריה, או לחילופין, האם נאמנת בדבריה בלבד, ומאיזה טעם שיהיה; ב) את"ל שכך הוה באמת, האם ניתן בדין לכוף את הבעל לגרש, מן הנימוקים והטעמים שכתבו הב"ד בפס"ד שלהם, או מאיזה נימוק וטעם אחר; ג) האם הב"ד היו מוסמכים להזמין הבעל לדין, להכריזו כסרבן, ולדונו ולפסוק ענינו שלא בפניו – שאת"ל לא היו מוסמכים כנ"ל, הר"ז בדין גט מעושה בישראל שלא כדין (לרוב הפוסקים) ופסול, והיינו אף אם כלפי שמיא גליא שכדבריה כך הוה, ושכהלכה כתבו; ד) האם עצם מהלך הכפייה נעשה כדין וכהלכה.

פרק א

פסק בית הדין על הכפיה, אם כדין עשו שפסקו שלא בפניו

א

סמכות בית הדין שפסק על הכפיה

השתא ניחזי אנן, ונתחיל מספק הג' בענין סמכות בה"ד כו', הנה נשלחו להבעל מטעם אגודת הרבנים שלש הזמנות לדין, וכל פעם ענה דבר אחר, תחילה ענה באמצעות התאחדות הרבנים שרוצה לדון אצלם, אח"כ ענה בעצמו לאגוה"ר שרוצה שהם יקימו ב"ד שוה, ואח"כ ענה להם שרוצה זבל"א, והבורר שלקח לעצמו אמר שתחילה צריכה האשה לבטל הערכאות כו' ורק אח"כ אפשר לדון. ולתנאי זה האחרון הציעו באגוה"ר היות והאשה טוענת שלא פעלה און וכל מה שעשתה בענין הערכאות כדין עשתה, ואדרבה הוא התחיל תחילה, ראשית כל ידון הב"ד ע"ז גופא, ולאחר שיסודר ענין זה יחתמו הבעל והאשה שטר ברורין על גוף הדו"ד שביניהם. ומשמיאן הבעל בהצעה זו, הכריזו עליו אגוה"ר כסרבן.

ועפ"ז נשלחה הזמנה נוספת לבעל וז"ל ההזמנה: הדין ודברים נוגעים לתביעת גירושין והנאספים. ב"ד זה נקבע ע"י כמה מנהיגי העיר רבנים מפורסמים וגדולי תורה שמכהנים פאר בעיר ברוקלין. קביעת ב"ד זה מיוסדת ע"פ הוראת הרמ"א חו"מ סימן י"ג כשיש תנאים מיוחדים שמונעים פעולת ב"ד נארמאלי של זבל"א יש סמכות למנהיגי העיר לקבוע ב"ד לדון בע"כ של הצדדים ואף שלא בפניהם".  ואכן ישבו כסאות למשפט באותו יום ודנוהו שלא בפניו, ופסקו מה שפסקו.

והנה ז"ב ופשוט שעצם מה שהכריזוהו כסרבן כדין עשו, שאפילו אם היה מתברר לבסוף שטענות ותשובות האשה בענין הערכאות אינן מספיקות – מה שלפ"ר אינו נכון – מכיון שהיתה מוכנה לדון ע"ז תחילה קודם חתימת שט"ב, הדין עמה, ונמצא שאכן, הבעל שמעכב בחזקת סרבן הוא

אשר לפ"ז ברור ופשוט עוד שלא היה שום צורך מעצם הדין בהזמנה הנוספת ששלחוהו כנ"ל, אלא הרבנים הם שנהגו בו לפנים משורת הדין ובמשנה זהירות, כדי לתת לו הזדמנות נוספת להיות ציית דינא. ומאחר שכן, אף א"ת שהזמנה זו בטלה ומבוטלת מאיזה טעם שיהיה, אין בכך בכדי לגרוע מעצם העובדא שכבר הוחזק והוכרז הבעל כסרבן, ואינו יוצא מחזקתו עד שיהיה ציית דינא בקו"ע כפי התנאים שהציבו הב"ד המזמינים – דבר שלא נעשה כלל ועיקר.

[ומ"ש "אף א"ת שהזמנה זו בטלה ומבוטלת", ר"ל שהנה בין השאר מרבים המערערים לפקפק ולהשיג על כשרות ותוקף הזמנה זאת, והאחרון שבפקפוקים, והוא העיקר, שכבר הסכימו הצדדים על בוררות ולקחו בוררים, רק א"י להסכים על שליש. ובכה"ג כתב הרמ"א שמנהיגי העיר (או ג' הדיוטות, אם אין מנהיגים) יתנו שליש, אבל מאין להם לשולחי ההזמנה את הכח להקים ב"ד חדש של ג', עכת"ד.

ושגה המשיג בעליל, שאמנם כ"כ הרמ"א, אבל בנ"ד הרי אין כאן בורר מצד הבעל, שהרי גם הוא מסכים לתנאי הבעל בענין ביטול הערכאות, כמבואר במכתב ששלח לבורר האשה וב"תשובה" שחיבר לאחר מעשה הגט. ולא מדין "פסלות" הבורר קאתינן כאן, אלא יותר פשוט, שבורר שאינו מוכן לשבת כסאות למשפט אינו בורר, ואפילו אם הוא הכשר שבכשרים, כגון משה רבינו, או אליהו בהר הכרמל. ואף כאן הר"ז בגדר בורר שאינו רוצה לדון, שמה לי אם אינו רוצה לדון בשום פנים ואופן, או שתולה הסכמתו לדון בכך שצד השני יעשה תחילה דבר שאינו מחוייב בו מן הדין. שלכן שפיר עשו להקים ב"ד של ג', במקום למנות שליש בלבד.

והשתא דאתינן להכי, באמת לא היו מוכרחים לבוא על הבעל משום דינא דרמ"א סי' יג ס"א, שהנה הרמ"א שם איירי בשני בע"ד דצייתי דינא ורוצים לבוא לדין, אך אינם יכולים לבוא לעמק השוה בברירת השליש, שמעיקר הדין אין האחד יכול לכוף את השני בדבר זה, בזה קמ"ל ומחדש הרמ"א שמנהיגי העיר או ג' הדיוטות יכולים לסדר הענין, ומסתמא שהוא מדין תיקון עולם ומיגדר מילתא, ואפשר גם שהוא מיסודו דהך דסנהדרין לב ע"ב, צדק צדק תרדוף, אחד לדין ואחד לפשרה, כיצד, שתי ספינות עוברות בנהר כו', ועיין שער משפט סי' קעא ס"ק ד ושו"ת נחלת אבות (לבעל השער משפט) סי' לא, והדברים עתיקים וידועים. אבל בנ"ד שהבעל והבורר שלו מציבים תנאי שאינו כהלכה וזולת זה אינו מוכן לעמוד בדין, נמצא שבאמת אין לו זכות להמנע מכך, וכן אין כאן בורר, והלכך אפילו ג' הדיוטות בעלמא יכולים להזמינו לדין ולעשותו סרבן, ולא משום הך דרמ"א ר"ס יג, אלא מעיקר הדין, שדנים בשלשה, ואפילו ג' הדיוטות, דא"א דלית בהו כו', כמבואר בריש סנהדרין וח"מ סי' ג, ודו"ק[1].

והוצרכנו לכך בהנחה שאכן באים להשוות הבעל סרבן מכח הזמנה זו האחרונה, אך כאמור כבר הוכרז סרבן עוד קודם לכן, שלכן א"ש גם בלא זה].

ב

אם יש לבית דין סמכות לפסוק לבעל דין שלא בפניו – מחלוקת אחרונים

ברם בזה יל"ד, הנה סוגיא דעלמא במסרב לבוא לדין שמתירים לשכנגדו לתבוע זכותו בערכאות ש"ג, אבל לדונו שלא בפניו לא שמענו באופן רגיל, ומנ"ל שאפשר – וכן, את"ל שאפשר, מדוע אינו נהוג באמת. ואכן, במחלוקת הפוסקים היא שנויה, דז"ל המחבר (ח"מ סי' יח ס"ו), ב"ד פוסקים בד"מ שלא בפני בע"ד, ע"כ, והוא משו"ת הרשב"א ח"ב סי' קצב, הובא בב"י שם סי' טז ס"א וסי' כ ס"א. וקשה, שבסי' יג ס"ו כתב המחבר, וז"ל שאם הוצרכו הדיינים לשאול דבר מב"ד הגדול כותבים ושולחים, וב"ד מודיע להם דעתם והם דנים אותם, דליכא למימר שיפסקו ב"ד הגדול עליהם את הדין, דהא בעינן שיהיו בע"ד עומדים לפני הדיינים, ע"כ. ובש"ך סי' יג ס"ק ח מיישב ע"פ מ"ש הסמ"ע סי' יח ס"ק יג שפוסקים שלא בפניו רק אם כבר טענו שני בע"ד לפני הדיינים, אבל אם לא טענו לא. ועוד שם בש"ך שהב"ח מקשה על חילוק הסמ"ע, ומחלק באופן אחר, שהא לכתחילה והא בדיעבד, ומשמע הא בדיעבד אפילו אם לא טענו כלל לפני הדיינים.

ולדינא נחלקו הפוסקים אם הלכה כסמ"ע וש"ך או כב"ח, עי' נתה"מ (חי') ס"ק ח שסתם כסמ"ע וש"ך, וכן בסי' יח (חי') ס"ק ז, וכן נקט כדבריהם בשו"ת מהר"ם שיק ח"מ סי' ב ובערוך השלחן סי' יג סי"א וסי' יח ס"ו, ואילו הקצוה"ח סי' יג ס"ק א והתומים שם ס"ק ד נקטו כב"ח, וע"ע ישועות ישראל סי' יג עי"מ ס"ק ד וסי' יח עי"מ ס"ק ה שהעיקר כהב"ח[2]. ומאחר שכן, נראה שהסומך על שיטת הב"ח, תומים וקצוה"ח לדונו שלא בפניו במקום דא"א שהוא כדיעבד, אינו מפסיד.

[ואם נכונים הדברים בכל מחלוקת הפוסקים מעין זו, מכ"ש שנכונים במחלוקת זו, שהמעיין בגוף תשובת הרשב"א יראה לכאורה שריהטא דלישניה א"ש טפי לפי הב"ח כו' מלפי הסמ"ע וש"ך כו', שהנה הרשב"א איירי בראובן התובע משמעון שיחלוק עמו קרקע שהיה לאביהם[3], והוא מוחזק עכשיו ביד שמעון, וטען שמעון שהוא שלו, וכבר טענו בפני ב"ד, ועוד בקש ראובן זמן להביא עוד ראיה לב"ד, וב"ד חייבוהו להביא כל ראיותיו עד זמן פלוני ולא הביא, והב"ד רוצים לפסוק ע"פ טענות הראשונות הואיל ולא הביא ראיותיו, וראובן אומר שנתן זכותו ללוי, ואין להם לפסוק הדין שלא בפניו.

ומשיב שם הרשב"א שאע"פ שעבר הזמן ולא הביא ראיותיו עדיין רשאי הוא להביאן, עיי"ש שמפרש הטעם, ואח"כ כותב הרשב"א:

ולפסוק את הדין על פי הטענות הראשונות שלא בפני לוי, מסתברא שכל זמן שלוי בעיר או במקום קרוב שולחין לו, אם בא וטען והביא ראיה מיד שומעין לו, ואם לא בא, או שבא ואמר תנו לי זמן שאביא ראיה, אין שומעין לו, דלא עדיף מגברא דאתי מחמתיה, אלא פוסקין את הדין ואפילו שלא בפניו[4]. ואף על פי שנחלקו רבנן ורבי יעקב בשילהי פרק שור שנגח ארבעה וחמשה גמ' שור שהוא יוצא לסקול, דגומרים דינו של שור בפניו או שלא בפניו, דרבנן סברי שאין גומרין אלא בפניו, ה"מ בדינו של שור ומשום דכתיב השור יסקל וגם בעליו יומת, דכמיתת הבעלים כך מיתת השור, מה הבעלים בפניו משום דבן טענתא (היא) [הוא], ואילו היה גומר דינו שלא בפניו ואתה מחייבו בטלו טענותיו, אף השור בפניו, ואע"ג דלאו בר טענתא הוא, משום דגזרת הכתוב היא, אבל (במתנה) [בממונא] דעלמא מה איכפת לן, הא כל זמן שמביא ראיה סותר את הדין. הילכך חותכין דינו היום, ושומעין דבריו למחר אם הביא ראיות לסתור את הדין, וכן דעת הרב בעל העטור, וכן כתב בקבלת עדות.

הרי דהרשב"א ברור מללו, שאפילו במקום שטרם גמר לטעון, דהיינו שאומר יש לי ראיה ואינה בידי ותן לי זמן להביאה, מ"מ בדיני ממונות גומרים דינו שלא בפניו. ולדעת הסמ"ע וש"ך צריך לחלק בין עיקר הטענות, שכל שלא סיים לטעון אין גומרים הדין שלא בפניו, לבין נדון הרשב"א שכבר סיים לטעון, ורק אח"כ הוסיף התובע ובקש זמן להביא עוד ראיה, ודוחק. ואע"פ שאין סומכים על דקדוקי דברים כאלו להכריע נגד גדולי עולם, קדמוני הפוסקים, ה"ה הסמ"ע והש"ך, מ"מ יש בהם משום חיזוק ידי העושה מעשה כשיטת הב"ח כו' במקום דוחק גדול ועיגונא דאיתתא, ודו"ק].

וכן מצאנו בשו"ת רבי יהודה מילר סי' יד, שפסק לכוף על הגירושין בתביעת אשה שלא בפני בעלה, בבעל שהיה מסרב לבוא לדין, והיינו כהנ"ל.

ולכאורה שיש להוכיח עוד ממה שהאריכו הפוסקים במשומד אם בר כפייה הוא או לא [עיין באריכות בספר כפיה בגט אות קיד] ושו"ט אם עצם השתמדותו מהוה סיבה לכופו, או דילמא כל כה"ג אמרינן טב למיתב כו', א"נ, בדאיכא סיבה אחרת לכופו, דילמא לא שייך אצלו סברת הרמב"ם הלכות גירושין פ"ב ה"כ, עכת"ד. אבל לא מצאנו כמדומה בשום אחד מן הפוסקים המפורסמים שיערער על כך מפני שא"א לדונו שלא בפניו. אלא שקצת יש לדחות דשאני משומד שהוא מן המורידים ואין מעלים, הלכך פקע דינו גם לענין זה של קבלת הטענות ופס"ד שלא בפניו, אלא שהתינח אם טעמא דאין דנים שלא בפניו הוא משום זכות הבעל דין, אבל אם הטעם משום גזה"כ לכאורה דא"א לחלק כנ"ל בין משומד לשאר כל אדם, ויבואר בהמשך.

וכן נראה דעת הגאון רבי יצחק אלחנן זצ"ל, שבשו"ת עין יצחק אה"ע ח"ב סי' ו נשאל ע"ד עגונה אחת שנשלח בעלה אל ארץ גזירה עבור פשעו מכמה שנים במקום שאין שם ב"ד שיסדרו גט, והאשה ג"כ אינה יכולה לנסוע שם מחמת ריחוק מקום מאד, ואין עצה אלא שיפטרנה בג"פ, רק ע"י שיכתוב בכת"י לסופר ולעדים כו', ועיי"ש שמאריך דשפיר דמי, ושוב כותב בס"ק ח וז"ל, ועוד דיותר טוב שיושלח מן ב"ד של ג' לערכאות דמחנם שיכתבו כן למקום הבעל לערכאות דשם, משום דהא יש לחוש שמא אינו רוצה הבעל מרצונו הטוב לגרשה רק שמא יעשה כן מן חשש יראת המושלים דשם, אך באמת הוי בדין ישראל מן הכופין להוציא כו', אך הא בדיני א"י אף דהוי במקום דכופין להוציא עכ"ז פסול או בטל, אך ב"ד ש"י אומרים להם דחובטין לו כו', ע"כ יותר טוב בלא"ה שיעשה כ"ז בצירוף ב"ד חשוב, ע"כ. ולכאורה שהורה לעשות מעשה כב"ח נגד הסמ"ע והש"ך, שמעולם לא עמד הבעל לדין בפני אותו ב"ד שיכתבו לערכאות. וכן עיין נחל יצחק סי' כח סט"ו ענף ב (ד"ה והיכא, בא"ד) שסתם כהב"ח וכו'[5].

ועוד, הרי אפילו מהר"ם שיק שהוא מן המחמירים כסמ"ע וש"ך בדבר זה מסיק בזה"ל: מיהו כיון דפר"מ נ"י כתב דאין אפשרות האידנא בשום כפיה אחרת, וא"כ כשיזדמן מקרה, ע"כ יהא צריך לעשות אז סייג לתורה בהוראת שעה, אפילו לדונו שלא בפניו אם לא יהא אפשר בענין אחר, כנ"ל.

וה"ה בזמנינו, נהי שבדיני ממונות איכא עצה להתיר לשכנגדו לתובעו בערכאות, אבל בתביעת גירושין, הר"ז בדין גט מעושה בגוים שלא כדין, כל שלא קדמה לפנייתו פס"ד של ב"ד ישראל שכופין אותו לגרש, שאז יל"ד ששפיר דמי לתובעו ולדונו אח"כ בערכאות בדבר זה, מדין ובגוים חובטים אותו ואומרים עשה כו', וראה אריכות דברים בזה בספר "כפייה בגט" אות יד.

ג

סרבן, אם ניתן לבית דין לפסוק כשלא הופיע

והוצרכנו לכל זה בהנחה שהפוסקים האלו חולקים באמת אף בנ"ד, אכן לאמיתו של דבר נראה שהסמ"ע והש"ך מודים להב"ח היכן שנעשה סרבן, וכפי שיבואר.

דהנה, כבר הערנו לעיל אות ב שריהטא דלישנא של תשובת הרשב"א מורה לכאורה כהב"ח, ושלהסמ"ע והש"ך יש ליישב בדוחק. ובביאור הענין נקדים עוד קושיא אחת שקשה לכאורה על הסמ"ע והש"ך, שעיין בבא קמא קיב ע"ב שמקבלים עדות שלא בפני בעל דין בשלחו לו ולא בא, ושם בסוגיא נחלקו הראשונים (והובא בח"מ סי' כח סט"ז) אם היינו דוקא במקום צורך כגון היו הוא או עדיו חולים כו', או אף בלא זה, שזה גופא ששלחו לו ולא בא היא הסיבה לקבל העדות שלא בפניו. ולכאורה קשה איזה תועלת יש בקבלת העדות שלא בפניו, והרי צריך גם לדון את עיקר הדין וא"א שלא בפניו, ובשלמא להב"ח י"ל שאיירי בדיעבד, או במקום דחק שדינו כדיעבד, אבל להסמ"ע והש"ך צ"ל לכאורה דאיירי שרק העדות נתקבלה שלא בפני הבעל דין, אבל גוף הטענות היו בפניו, ובשלמא לדעה הראשונה שאיירי בהיו הוא או עדיו חולים כו' וה"ט שמקבלים העדות שלא בפניו, אין זה דוחק כלל לפרש כן, שי"ל ששלחו לו ולא בא לא מחמת סרבנות אלא שהיה אנוס מלבוא באותו זמן שהיו מוכרחים לקבל העדות, אבל לגוף הדיונים לא היה אנוס ושפיר בא. אבל לדעה השניה שזה גופא ששלחו לו ולא בא היא הסיבה לקבל העדות שלא בפניו, וע"כ היינו שלא בא מחמת סרבנות, צריך לפרש שסירב לקבלת העדות אך לא לשמיעת הטענות, והוא דוחק גדול.

לכן נראה לצדד ולומר שבשלחו לו ולא בא מודים הסמ"ע והש"ך להב"ח שדנים אותו שלא בפניו אף בלי שמיעת הטענות. וגדר וסברת הענין, שכיון ששלחו לו ולא בא נעשה סרבן והפסיד דין טענתו. (והוא ע"ד דין הוחזק כפרן לאותו ממון, שנקטו האחרונים בגדרו שהכפרן הפסיד כח טענתו, ועפ"ז מיישבים קושיית הקצוה"ח סי' עט ס"ק ה, עיין קובץ שמועות ב"מ אות יב, ועוד). וסומכים על טענת השני שכנגדו בלבד לפסוק הדין – ואף מקבלים טענת השני שלא בפני הסרבן, מאחר ואין לסרבן דין טענה. (ועיין ישועות ישראל סי' יח עי"מ ס"ק ה שאף הוא כ"כ ש"גם לדעת הסמ"ע והש"ך היכא שאי אפשר לדון אפילו תחילת הדין בפניו דנין שלא בפניו", אלא שטעמו מכח הכרח קושיית הקצוה"ח.

ואם כנים הדברים נראה שדברי הרשב"א עולים יפה גם להסמ"ע והש"ך, שלכאורה יש לתמוה על עיקר מ"ש בדעתם שבנעשה סרבן מודים הם לב"ח, והרי מעיקר דבריהם מוכח לכאורה להיפך, שהרשב"א איירי הרי בשלחו לו ולא בא, ואילו הך דסימן יג איירי בצייתי דינא (אלא שהב"ד הם שאינם יודעים ושולחים לב"ד הגדול מהם), וא"כ היה להם לתרץ הסתירה בפשוט, שכאן בסימן יח (שהוא דין הרשב"א) מדובר בשלחו לו ולא בא, משא"כ בהך דסימן יג.

אכן נראה ששאני הך דשלחו לו ולא בא דנדון הרשב"א משלחו לו ולא בא דעלמא, שהרי בנדון הרשב"א כבר טען כל טענותיו, אלא שכעת הוא בא להוסיף ראיה חדשה, ונמצא שבסירובו לבוא הוא חב לעצמו, שללא הראיה החדשה ידונו על פי הטענות הראשונות, לכן לא שייך לעשותו סרבן כלפי כלל טענותיו, אלא כלפי טענתו זאת להביא ראיה חדשה בלבד. וביתר ביאור, הנה גדר וסיבת הענין שסרבן אין לו כח הטענה, הואיל ומונע בכח סרבנותו את הב"ד מלדון את הדין, אשר לפ"ז י"ל דהני מילי בעלמא שאינו בא לטעון בפניהם כלל ועיקר, משא"כ בנדון הרשב"א שכבר טען כל טענותיו ושפיר יכולים לדון את העיקר הדין, רק שסרבנותו אינו מוסיף את הטענה החדשה, ונמצא שמונעם רק מלדון על הטענה החדשה, לכן נשלל ממנו רק אותו כח הטענה בלבד. ובאופן אחר קצת, יש לומר שבאמת שפיר חל עליו דין סרבן לחלוטין, אבל רק בנוגע לכאן ולהבא לענין הראיה החדשה שרוצה להביא, ולא למפרע לענין הטענות שטען מכבר. (והנ"מ בין שני האופנים, שלאופן הראשון נעשה סרבן רק לגבי כח טענה זו בלבד, משא"כ לאופן השני שנעשה סרבן לגמרי בדין הזה, רק דהני מילי על הבא, ולא למפרע. ומ"מ נראה שאופן הראשון יותר נכון ומדוקדק, שלאופן הב' עדיין צ"ב מדוע אינם מתרצים בפשוט ששאני הך דסי' יח שכבר נעשה נעשה קודם בואם לגמור את הדין, ודו"ק).

אשר לפ"ז דברי הרשב"א מדוקדקים היטב לדעת הסמ"ע והש"ך, שרוב טענותיו טען מכבר, ולגבי טענה הנוספות שיש לו ראיה חדשה, ע"ז נעשה סרבן ואינו נאמן בטענתו זאת, שלכן שפיר יש לדונו שלא בפניו, שכבר טעו כל טענותיו (בדין). (ומ"מ אם יביא הראיה לאחר זמן שפיר מקבלים אותה ממנו, וכמבואר ברשב"א, ובדומה לכפרן שאינו נאמן לטעון פרעתי, אבל אם הביא עדים פטור).

וכשת"ל, השתא דאתינן להכי אדרבה דברי הרשב"א יותר מדוקדקים לדעת הסמ"ע והש"ך מלדעת הב"ח, שהרשב"א מפרט הדין רק אם לוי בעיר או במקום קרוב ושלחו לו ולא בא, ולא אם הוא במקום רחוק, ובשלמא לדעת הסמ"ע והש"ך מובן היטב, שבכה"ג שהוא במקום רחוק נמצא שלא שלחו לו כו' ולא נעשה סרבן, ואין לדונו באמת ללא קבלת הראיה החדשה, משא"כ לדעת הב"ח שצריך לדחוק דאיירי באופן שאינו שעת הדחק שהוא דיעבד.

והנה, עיין שו"ת בעי חיי (לבעל הכנה"ג) ח"מ ח"א סי' יז שנשאל מענין נתבע שהוזמן לדין ולא בא, וע"פ ומכח זה עמד חכם אחד וכתב ונתן פסק ביד התובע שהדין עמו. ובתשובתו שופך בעל הבעי חיי את חמתו על חכם זה, וז"ל: זה שעמד השואל ושאל ששאלו למרביץ תורה אם ראובן תובע לשמעון ושלחו לו ולא בא, אם מפני שלא בא יכתבו ויתנו לראובן פסק ששמעון חייב לו ככל אשר ישאל התובע, והשיב אין דינא הכי, דמי החכם השלם המורה נר"ו כמאן דלא גמירי שמעתתא, ששורש דבר זה הוא מ"ש בעל הטורים בח"מ סי' כו ס"ב ואם בעל דינו אלם ואינו יכול להוציאו ממנו בדייני ישראל יתבענו תחלה לדייני ישראל, ואם אינו רוצה לבא נוטל רשות מב"ד ומציל את שלו מבעל דינו בדיני גוים, ע"כ, והם דברי הרמב"ם בסוף הלכות סנהדרין והרב ז"ל בב"י הביא תשובה לרבינו שרירא גאון ז"ל שכתב מי שחייבוהו בחוב או בפקדון ואינם יכולים להוציא ממנו כו' יש רשות לזקנים ולתלמידים שילכו לפני השופט ויעידו שזה חייב לזה ומצוה לעשות כן כו' וכל המורד בדין מתרין בו התראה מפורסמת ואם אינו מקבל מעידין עליו וגובין ממנו בדיני גוים, ומנהג שלנו לעכב ג' פעמים בב"ה ואחר כך מתרין לו ע"כ.

והנה נשאל מהריב"ל ז"ל בס"ג סי' מח אם הרמב"ם ז"ל חולק על רב שרירא גאון, שהרי לא כתב שב"ד מטפלין עמו להצילו מבעל דינו, והשיב הרב ז"ל דלא פליגי, דהרמב"ם מיירי היכא דלא בא האלם לב"ד, וכיון שלא נתברר הדבר אם הוא חייב או לא אלא שאינו רוצה לעמוד בדין לפני דייני ישראל אין ב"ד חייבין לטפל בענין אלא שנותנין לו רשות להתדיין בערכאות שלהם להציל מבעל דינו, אבל אה"נ דיודה הרמב"ם ז"ל היכא דנתברר הדבר וחייבוהו ב"ד בחוב או בפקדון ואותו האיש גברא אלמא ולא ציית דינא דחייבים ב"ד ליטפל בדבר וע"י הזקנים והתלמידים יוציאו לאור משפטו כדברי רב שרירא ז"ל, וכן מצאתי להראד"ב ז"ל בתשובה כ"י וחתם עליה הרשד"ם והיא כתובה בתשובת הרשד"ם ז"ל חלק ח"מ סימן שצ"ב (הגה"ה אחר זמן נדפסו תשובות הראד"ב ונדפסה תשובה זו בסי' צ, וגם בסי' פח כתב כן ע"ש ע"כ הגה"ה), ועם שדברי הרבנים אינם צריכים חיזוק הם דברים שהשכל מחייבתן כשלא בא לב"ד ועדיין לא נתברר אם הוא חייב או לא, איך נחלט המאמר לומר שהוא חייב ואולי טועה בדעתו שיתחייב בדין ולכן אינו רוצה לבא לב"ד ואפשר שאם יבא לב"ד יצא זכאי בדינו, ולכן אין נותנין רשות לבעל דינו אלא אותו הכח שהיה לו בדין ישראל והוא להביאו לדין, והואיל והוא אלם ולא רצה לבא לדין ישראל נותנין רשות לבעל דינו להתדיין בעש"ג שהוא המבוקש אצלו לעמוד עמו בדין, ואם האלם יצא זכאי בערכאות של גוים נפטר, ואם יתחייב יפרע, ומ"ש הרמב"ם והרב בעל הטורים ז"ל ומציל את שלו בדיני גוים אם יזכה בדין קאמרי, אבל כשבא לב"ד ונתחייב ואינו רוצה לקיים גזרת דייני ישראל לפרוע לב"ח אותו הכח שהי"ל לשכנגדו בדין ישראל להכריחו שיפרע לו ולירד בנכסיו נותנין לו ב"ד שיכריחנו ע"י דייני גוים לפרוע ונותנין לו עדים להעיד כנגדו כדי שיפרע מה שחייבוהו ב"ד.

מעתה מה שהשיב החכם השלם המורה דדינא הכי דנותנין בידו פסק דין לא כיון להלכה שאין נותנין לו פסק דינו שחייב כ"ש שאין נותנין לו עדים.

וע"ע שם סי' יט שמשיב עוד על מה שרצה אותו מורה לומר שכיון שכבר הורה מה שהורה, אין אחר מעשה כלום ודינו קיים, וז"ל: כלל הדברים שמה שדן החכם השלם המרביץ תורה ונתן פתקא ביד הבעל שיכול לישא אחרת מפני ששלח אחריה ולא באה הוא טעות בדבר משנה וחוזר הדין.

וכשת"ל, דעת אותו מורה מיוסדת על האמור לשיטת הסמ"ע והש"ך הנ"ל שכיון ששלחו לו ללוי ולא בא נעשה סרבן והפסיד דין טענתו, וסומכים על טענת שמעון בלבד לפסוק הדין כמותו. ואילו הבעי חיי שמשיגו לא ס"ל חידוש זה בגדר סרבן, ומ"מ ס"ל כהב"ח שבמקום דיעבד (ושעת דחק הוא כדיעבד) דנים אותו שלא בפניו אפילו אם לא טען בפניהם, אלא דהני מילי בידוע לב"ד עיקרי הדברים ושיש לחייבו, וכנ"ל ממהר"ם שיק, משא"כ נ"ד "כשלא בא לב"ד ועדיין לא נתברר אם הוא חייב או לא, איך נחלט המאמר לומר שהוא חייב ואולי טועה בדעתו שיתחייב בדין ולכן אינו רוצה לבא לב"ד ואפשר שאם יבא לב"ד יצא זכאי בדינו", והלכך מותר רק לכופו ע"י עש"ג שיעמוד לדין ישראל.

ד

ביאור הדעה הסוברת כי ניתן לפסוק דין כשאחד הצדדים אינו רוצה להופיע כלל (סרבן)

והנה, שיטת הב"ח וכו' הואיל ואתיא לידן נימא בה מילתא, דעיין מהר"ם שיק הנ"ל אות ב שתמה על שיטת הב"ח כו', וז"ל: אמנם גוף הדין קשה לפסוק דין שלא בפניו, דהרי פסק הרמב"ם בפכ"א מסנהדרין דין ד' דאסור לדיין לשמוע דברי טענת בע"ד חבירו ושע"ז נאמר לא תשא שמע שוא, וא"כ איך רשאי לשמוע דברי בע"ד יחידי, והתורה קראו שמע שוא, ובשלומא מאן דיליף בסנהדרין דף (ח') [ז'] מקרא דשמוע בין אחיכם איכא למימר היינו בציית דהוא אח ורוצה להשמיע, וגם על הלאו דעבר הלוה דקרינין ביה לא תשיא נראה דהיינו דוקא אם אינו נזהר בדברו ורוצה להטעים כדנקט הש"ס ר"פ שבועת העדות, אבל אם הלוה רוצה לדייק בלישניה ושלא לומר רק את האמת כאשר היא לית ביה לאו כו'. אבל האיסור לאו דב"ד דאינם יודעים אם משקר והכתוב קראה שמע שוא, איך רשאי לשמוע, ואפילו בגברא דלא ציית הרי לעבור על ל"ת אסור אפילו צריך לבזבז כל ממון כדקי"ל ביו"ד סי' קנ"ז, ולאו זה מן התורה ונמנה ברמב"ם במנין המצות.

והחזיק אחריו מרן הגרי"ש אלישיב שליט"א (קובץ תשובות ח"א סי' קפא) וז"ל: וכ"ז בנוגע לקבלת עדות שלא בפניו, אבל במקרה דנן הצדדים לא עמדו אף פעם בפני ביה"ד, שכתבו האחרונים בחו"מ סי' י"ג בש"ך שם דדוקא באופן שכבר טענו לפניהם וכבר עמדו בפני הדיינים יכולים לפסוק אח"כ את הדין אפילו שלא בפניהם, אבל כשלא שמעו כלל טענת שני הצדדים ורק ביה"ד ישמע טענת צד א', הלא הצד הזה יכול לטעון ככל העולה על רוחו, ובפרט בנ"ד שהיא יודעת שבעלה לא יופיע לדין, ואסור לדיין לשמוע טענת בע"ד ללא חבירו, וע"ז נאמר לא תשא שמע שוא כמ"ש המהר"ם שיק חו"מ סי' ב, וקרא כתיב ועמדו שני האנשים אשר להם הריב – אלו בע"ד, לפני ה' אלו הדיינים ע"ש, ואכמ"ל.

וקושיית המהר"ם שיק ומרן הגריש"א שליט"א חדא דאית בה תרתי היא, הא' מדין איסור, והב' שלפ"ר בכה"ג דינם בטל, ול"מ כשאינם יודעים טענות הצד שכנגדו כלל דפשיטא שבטל, עיין כנה"ג ח"מ סי' יז הגה"ט אות לא ושו"ת בעי חיי ח"מ ח"א סי' יח שכתבו כן בשם שו"ת לחם רב סי' פז, אלא אפילו אם יודעים טענותיו עדיין אפשר שדינם בטל, עיין כנה"ג שם אות יג-יד ושו"ת בעי חיי, שם.

והנראה ביישוב דעת הב"ח מקושיית המהר"ם שיק, בהקדם ביאור עצם שיטתו, שהנה כבר העתקנו לעיל דברי הרשב"א בתשובתו, שכתב וז"ל: "מה הבעלים בפניו משום דבן טענתא היא, ואילו היה גומר דינו שלא בפניו ואתה מחייבו בטלו טענותיו, אף השור בפניו, ואע"ג דלאו בר טענתא הוא, משום דגזרת הכתוב היא וכו".

הרי שנקט בדבריו שני ענינים שונים בהלכה זו של פס"ד בפני הבעל דין, הא' גמ"ד בפני בעל השור, דבר טענתא הוא, והב' בפני השור עצמו, דגזרת הכתוב היא.

ועומק הפשט במ"ש "דגזרת הכתוב היא" אפשר לפרשו בשני אופנים, הא' שגזרת הכתוב היא שמלבד הדין שצריך בפניו משום דבר טענתא הוא, ישנו דין נוסף מגזה"כ שצריך גופו של בעל דין בפני הב"ד בשעת הפס"ד, והלכה היא בסדר וצורת הדין, ע"ד דיינים בישיבה ובע"ד בעמידה, ועכ"פ אינה קשורה כלל לענין בר טענתא הוא. ואופן הב', שכל הענין של פס"ד בפני הבע"ד הוא אך ורק משום סברת בר טענתא הוא, ותו לא, ומ"ש הרשב"א "דגזרת הכתוב היא", ר"ל שדנים השור כאילו בר טענתא הוא, ואף על פי שבמציאות איננו כך, ומפני כך הוא שצריך פס"ד בפניו של שור ג"כ, ולא רק בפני בעליו, (ועיין תשובת הרשב"א המובאת בב"י ח"מ סוס"י שפח (רצא ע"ב, במהדו' מפעל טור השלם) שלפ"ר מבואר כזה הצד, וז"ל גמר דין שלא בפניו לא אפשר, משום דדילמא אי הוה הכא הוה טעין, ושור לאו בר טענתא הוא גזירת הכתוב היא דאקשיה לבעלים, ע"כ).

ונראה שבמחלוקת הפוסקים היא שנויה, שעיין סמ"ע הנ"ל וז"ל: שם מסיים בטעמא ז"ל דהא כל זמן שמביא ראיה סותר דינו כו' וקאמר דהיינו דוקא בדיני ממונות כדמסיים בטעמא הנ"ל, משא"כ בדיני נפשות דלאחר שנתקיים הפסק הוא מעוות שאינו יכול לתקן. שם מסיים בטעמא ז"ל דהא כל זמן שמביא ראיה סותר דינו כו' וקאמר דהיינו דוקא בדיני ממונות כדמסיים בטעמא הנ"ל, משא"כ בדיני נפשות דלאחר שנתקיים הפסק הוא מעוות שאינו יכול לתקן.

ובט"ז שם חולק וז"ל: הסמ"ע נתן טעם בד"נ כו' תמיה דשם בתשובת הרשב"א איתא דגזירת הכתוב היא בד"נ, שנאמר עד עמדו בפני העדה.

ועיין ברכי יוסף ס"ק ט וז"ל: גם מה שהקשה הט"ז כו' לק"מ דהנה הרשב"א בתשובה סי' אלף קיח לא הזכיר גזה"כ, אבל בתשובת הרשב"א שהביא מרן בב"י סי' כ מחו' ב שם כתב גזה"כ גבי שור, אך מטעמא דקאמר הרשב"א בשתי תשובות הנז' בד"מ מובן הטעם בד"נ כמ"ש הסמ"ע, איברא דרש"י בקמא דף מ"ה כתב כהרב ט"ז מקרא דעד עמדו כו', אבל דבר ה' בפי הסמ"ע אמת, כי עיקר תשובת הרשב"א שהביא מרן בסי' כ הוא בשו"ת הרשב"א ח"ב סי' קצב, ושם כתב וז"ל מה הבעלים בפניו משום דבן טענתא (היא) [הוא], ואילו היה גומר דינו שלא בפניו ואתה מחייבו בטלו טענותיו, אף השור וכו' משום דגזרת הכתוב היא, אבל וכו' כל זמן שמביא ראיה וכו', עכ"ל, וזה מבואר כדברי הסמ"ע.

ומבואר שחולקים בשני הצדדים האלו, שדעת הט"ז כאופן הראשון, וגזה"כ היא שצריך גופו של בע"ד, ולאו דוקא מפני שבר טענתא הוא, והיינו בנפשות, אבל בממון שגזה"כ הזאת איננה, וישנה רק סברת בר טענתא, אומרים "מה איכפת לן, הא כל זמן שמביא ראיה סותר את הדין", ודי בזה. ואילו הסמ"ע דעתו כאופן השני דגזה"כ דשור היינו רק שדנים אותו כבר טענתא ואע"פ שאין בו דעת, שלפ"ז צ"ל החילוק בין נפשות לממון כמ"ש הוא, שנפשות ליתא בחזרה, משא"כ ממון.

והשתא דאתינן להכי דברי הב"ח מיושבים כמין חומר, דנוקט כדברי חתנו הט"ז בפירוש דברי הרשב"א, ולפיכך ס"ל בטעם החילוק בין נפשות לממון, שבדיני ממונות אין את הגזה"כ שיש בדיני נפשות, ומאחר שכן, אינו צריך לטעון בפני הב"ד אלא לכתחילה, ומשום טעמא ד"בר טענתא" (וכלפי סברא זו אין נ"מ בין דיני נפשות לדיני ממונות, ויבואר בהמשך בס"ד), אבל בדיעבד אינו מעכב, וכמ"ש הרשב"א ד"מה איכפת לן, הא כל זמן שמביא ראיה סותר את הדין. הילכך חותכין דינו היום, ושומעין דבריו למחר אם הביא ראיות לסתור את הדין". ומאחר שעכ"פ לכתחילה צריך לטעון בפניהם, כבר נתיישבה הקושיא מסי' יג, ודו"ק.

ומיושבת גם קושיית המהר"ם שיק מ"לא תשא שמע שוא", שבד"א במקום שחובה על הב"ד לשמוע את שני הצדדים, בזה אם שמעו האחד שלא בפני השני נמצא שעברו על איסור זה, משא"כ בכעין נדון הרשב"א שהוה מצב של דיעבד וממילא אין חובה כלל ועיקר על הב"ד לשמוע את שני הצדדים, הרי פשוט שאינם עוברים בשמעם את האחד שאינו מסרב לבוא. ואי משום דשמא בכל זה הדין עם לוי, ושמעון משקר או טועה, וב"ד מוזהר הרי על עיוות הדין, "מה איכפת לן, הא כל זמן שמביא ראיה סותר את הדין".

וכ"ז בדעת הב"ח, אבל הסמ"ע נוקט כאופן השני, ונמצא שאף בנפשות אין דין שצריך גופו של בעל דין מגזה"כ, אלא דין שצריך לפסוק הדין בפני בע"ד משום שהוא בר טענתא, וענין הגזה"כ אינו אלא שגם השור נחשב בר טענתא. שלפ"ז הוכרח לפרש עוד, שהנ"מ בין ממון לנפשות הוא דבדיני ממונות "כל זמן שמביא ראיה סותר דינו כו'", משא"כ בדיני נפשות "דלאחר שנתקיים הפסק הוא מעוות שאינו יכול לתקן".

אולם מה שצ"ב לדעת הסמ"ע, מדוע סברת חילוקו בין ממון לנפשות מועילה רק לענין הפסק דין, ולא לענין שמיעת גוף הטענות. וצ"ל דס"ל שהטעם שצריך לשמוע גוף הטענות בפני הבע"ד שונה מהטעם שצריך פס"ד בפניהם, שבשמיעת הטענות הטעם שמתוך כך יוצא האמת לאור, ומאחר שכן אין סברא וטעם לחלק בין ממון לנפשות. אבל בפס"ד הטעם כמ"ש רש"י ב"ק צא ע"א ד"ה כגון שברח "שאין חבין לאדם שלא בפניו", ובזה הוא דס"ל הסמ"ע שיש לחלק בין נפשות לממון, דנפשות הוה חוב גמור, "דלאחר שנתקיים הפסק הוא מעוות שאינו יכול לתקן", משא"כ ממון ש"כל זמן שמביא ראיה סותר דינו כו'", ודו"ק.

והנה מצאנו דעה ממוצעת בין דעת הסמ"ע לדעת הב"ח וט"ז, והיא להש"ך, שבגוף הדין ס"ל כסמ"ע לחלק בין שמיעת הטענות לפסק הדין, ואילו בביאור החילוק בין ממון לנפשות משמע שנוקט כט"ז שהוא משום דבנפשות ישנה גזה"כ, משא"כ בממון, שכתב בסוף דבריו שם בסי' יג וז"ל: והא דכתב הטעם דוקא בדיני נפשות כו' היינו משום דקאי אגמר דין, ובהא מחלק בין דיני ממונות לדיני נפשות, וכן משמע בתשובת הרשב"א סי' אלף קיח וז"ל ואע"פ שנחלקו בשלהי שור שנגח דו"ה שאין גומרין דינו של שור אלא בפניו, ה"מ בדינו של שור דכתיב השור יסקל וגם בעליו יומת, אבל בממונא בעלמא חותכין דינו וכו', עכ"ל, אלמא דבגמר דין מחלק בכך, כן נ"ל.

ור"ל כיון שגזה"כ דשור היא בגמר דין, בזה הוא שמחלקים בין נפשות לממון, ולא לענין שמיעת גוף הטענות. ועכ"פ שמענו מדברי הש"ך שיסוד החילוק בין נפשות לממון הוא מגזה"כ שישנה בזו ולא בזה.

ומצאנו מחלוקת נוספת בין ב"ח לש"ך בדינים אלו, עיין ב"ח שדוחה החילוק שחילק הסמ"ע כו' בין קבלת הטענות ופס"ד, וז"ל: "ואין לחלק ולומר דהיכא דלא טענו כלל לפני אותו ב"ד מודה הרשב"א למ"ש נמו"י דאין פוסקים, חדא דתשובת הרשב"א סובבת על (שהנתבע) [שהתובע] נתן זכותו לאחר, דאותו אחר לא טען לפני ב"ד כלל, ואפ"ה פסק דפוסקים דינו שלא בפניו, ועוד דהלא לפי הטעם דדוקא בדיני נפשות דגלי לן קרא וגם בעליו יומת בעינן בפניו, אבל לא בדיני ממונות, א"כ אין לחלק בכך".

ובש"ך הנ"ל מתרץ ש"מ"מ קודם שנתן זכותו לאחר טען לפניהם בעצמו". ויל"ע מהו יסוד המחלוקת בזה.

והנראה בדעת הש"ך שנהי דמפרש גוף דברי הרשב"א ע"ד הסמ"ע ולא כהב"ח, שגזה"כ דשור היא שנידון כבעל שור שהוא בר טענתא, מ"מ יוצא מגזה"כ זו נ"מ גדולה בגדר דין הראשון שצריך בפני הבע"ד משום שהוא בר טענתא, שמכלל זה שנתרבה אף שור לדבר זה מגזה"כ עולה שמה שצריך בפני בע"ד משום דבר טענתא הוא אינו סברא בעלמא שכך היא הצורה הנכונה של הצגת ואמירת הטענות, שבע"ד עומדים זה מול זה וטוענים ומתוך כך יוצא האמת לאור, שאילו היה כך הרי פשוט שאין להצריך בפניו של שור משום גזה"כ שהוא כבעל השור, שהרי סו"ס אין השור בר טענתא, א"ו שגדר הדין אינו שצריך בפני בר טענתא מסברא בעלמא כנ"ל, אלא דין גמור הוא מגזה"כ שצריך בפני הבע"ד (ומפני שהוא בר טענתא), שלפ"ז שפיר יש לרבות אף שור לדבר זה להחשיבו כבר טענתא, ואע"פ שבמציאות אין לו דעת כלל, ודו"ק.

ומכלל זה יצא לו להש"ך הנ"מ בין ממון לנפשות, ולא מטעם הסמ"ע אלא מטעם אחר, שהנה מצד הסברא של "בר טענתא הוא" היה די בקבלת הטענות בלבד בפני הבע"ד, אבל גמר הדין היה אפשר שלא בפני הבע"ד, אבל מצד הגזה"כ שצריך בפני הבע"ד (משום טעמא דבר טענתא הוא) מסתבר שצריך ג"כ גמ"ד בפניו, שהרי גמ"ד הוא העיקר והתכלית, עיין פרישה מכת"י לח"מ סי' ה. רק דהני מילי בדיני נפשות שאינו רק מסברא בעלמא אלא גזה"כ ודין גמור משום טעמא דבר טענתא, אבל בדיני ממונות דליכא גזה"כ נשאר הדבר בגדר סברא בעלמא, ומפני כך די להם בקבלת הטענות בלבד בפני הבע"ד שלענין זה הוא דנ"מ מה דהוה בר טענתא, אבל פס"ד א"צ.

ולפ"ז מובן היטב גם הדו"ד בין ב"ח לש"ך אם י"ל כחילוק הסמ"ע בנדון הרשב"א, שהב"ח נוקט שא"א הואיל וכעת הבע"ד הוא לוי, ולוי לא טען בפני ב"ד כלל, ואילו הש"ך פשיטא ליה שגם בכגון זה יש לחלק כך, הואיל ולוי בא מכח ראובן. והיינו דהב"ח לשיטתו שגדר הגזה"כ שצריך שבעל הדין יטעון בפני ב"ד בגפו, ואת"ל שדין זה נוהג גם בדיני ממונות עכ"פ כלפי גוף הטענות, מה בכך שראובן כבר טען בפניהם, והרי לוי הוא איש אחר. וגם הש"ך לשיטתו שיסוד וגדר הדין הוא מפני שהבע"ד בר טענתא הוא, ולענין זה אין לוי נחשב כאיש אחר, שהרי כל כחו וטענתו אינה אלא מכח ראובן, וכיון שראובן טען בשעתו בפני הב"ד, אין צורך שיחזור לוי ויטעון מחדש, ופשוט.

נמצא, כי בנד"ד נחלקו הפוסקים אם כדין עשו בית הדין שפסקו על הכפיה שלא בפני הבעל..

 פרק ב

א

הקשיים בעדויות השונות שעל פיהם הסתכמו הדיינים שפסקו על הכפיה

ונחזור לספק הא', דמאן יימר דהכי הוה כדברי האשה, דהיינו, אם יש עדות מספקת כדבריה, או לחילופין, האם נאמנת בדבריה בלבד, ומאיזה טעם שיהיה. אכן, דבר זה צ"ע טובא, שהנה בגוף הפסק כתבו בזה"ל: "מתוך הפרוטוקול שמענו עדויות ממר י.ש. שלמד עמו בכולל שהודה בפניו איך שהכה אותה כמה פעמים. ומרת ש.ש. העידה שראתה דרך החלון שהאשה עמדה עם התינוק ובעלה הרים ידה להכותה בחוזק ואח"כ שמעה קולות".

זולת אלו לא הביאו שום עדות נוספת בפרוטוקול, וכן בכל המסמכים שנמסרו כעת לצורך הכנת חוו"ד זו נמצא רק עדות אשה אחת המעידה על תנאי הדיור הגרועים, וכן על שהיתה רזה מאוד בשנות מגוריה בנ"י, וכנראה שהיתה רעבה, עכת"ד. וכן בשיחה שהתקיימה עם אחד מחברי הב"ד לא הצליח להזכר מתוכן העדויות בדיוק. שלכן נראה שמסתבר מאוד שאלו ותו לא הן סה"כ העדויות שהגיעו לב"ד, ועכ"פ בודאי ובודאי דלמיחש מבעי".

ואם כנים הדברים יוצא שאין כאן עדות מספקת כלל וכלל, שעדות נשים אינה כלום, וכן עדות חבירו מכולל אינה אלא עדות עד אחד. וכן תוכן העדות נראה שאינו מספיק, שאף את"ל שעל הדיור בלבד אפשר לכוף על הגירושין (עיין להלן פרק ג' אות ב-ג), אך מאן יימר שהיה שלא מרצונה, ומה שמעידה על שהיתה רזה מאוד אינה אלא מעין רגלים לדבר לכל היותר, וכולי האי ואולי. וכן עדות האשה על ההכאה, גם את"ל שנחשיבנה כראיית הכאה ממש, אבל על יותר ממקרה אחד אינה מעידה, ועל מקרה אחד של הכאה אין כופין לגרש.

ולענין עדות החבר כולל, הנה ז"ב שאין הודאת הבעל בפניו שלא בב"ד ושלא בעדים באמירת אתם עדי חשובה הוב"ד, רק דאולי יל"ד שמתוכן השיחה והקשרה התהוה אומדנא שהדבר אמת, וצע"ג אם אפשר לסמוך על דבר זה מבלי לבדוק היטב את תוכן העדות המדוייק, ובפרט שהיא מוצגת בפרוטוקול בתורת עדות עובדתית, ולא בתורת אומדנא – ומסתמא שהוא דבר שא"א לבדוק כיום אחרי שעברו יותר משבע שנים מאז מתן העדות. (שוב התקיימה שיחה נוספת עם עוד אחד מחברי הב"ד, והנ"ל זכר היטב את פרטי עדות החבר כולל, ולדבריו לא היתה זו רק עדות על הודאת הבעל על שהכה פעם אחת, אלא עדות אומדנא על אמיתת הדברים. שהבעל סיפר לחבירו כמה פעמים על הבעיא שיש לו, היינו שנוהג להכות את אשתו, ובא להתייעץ עמו איך אפשר להתגבר על זה וכו' וכו' – ואם כן נפל מ"ש בקטע זה לענין תוכן העדות, ונשארת רק את ההשגה הראשונה שאין כאן אלא עדות עד אחד.

ב

חזקה אין אשה מעיזה פניה בנידון זה

והנה, נוסף על העדויות השונות, מסתמכים בעלי הפסק על הך דחזקה אין אשה מעיזה פניה בפני בעלה. אלא שיש לפקפק בזה טובא, מטעמים דלהלן: א) לא מצאנו בנד"ז שתטעון האשה טענותיה בפני בעלה, שהרי דנוהו שלא בפניו, וכנ"ל; ב) אף א"ת שטענה בפני בעלה, הנה עד כאן שמענו ענין חזקה אין אשה מעיזה כו' בש"ס וראשונים באומרת גרשתני, או בטוענת אין לו גבורות אנשים, אבל בכגון הטענות שבנ"ד מאן יימר שאף בהן אומרים אין אשה מעיזה כו'; ג) עיין רמ"א אה"ע סי' קנד ס"ז: ויש אומרים דבזמן הזה שיש נשים חצופות אינה נאמנת – ואם כנים הדברים בזמנם הם, מכ"ש בזמנינו דור עקבתא דמשיחא דחוצפא יסגא.

והאמת שיש להעיר עוד (מפי הגאון ר"מ הלברשטאם שליט"א), בכה"ג שדרה האשה בנפרד מבעלה יותר מחמש שנים ודורשת ממנו גיטה כל אותו הזמן, ועדו עליה כל הנך הרפתקי, מאן יימר כלל שאפשר לבוא עליהם מדין נאמנות דאין אשה מעיזה כו', שאפשר ושוב אינה בושה ויראה ממנו עד שאינה מעיזה בפניו. (וכבר קדמו במעין זה בשו"ת כתב סופר אה"ע סי' פג (הובא באוצר הפוסקים סי' יז ס"ק טו אות ה, בסוף).

ושו"ר בשו"ת רבי יהודה מילר סי' י"ד שעמד על כעין זה, וז"ל וכ"ת דהוי מתוך קטטה דאינה נאמנת, דכתב בשו"ת משפט צדק (ח"א סי' נ"ט) דאם הקטטה מחמת דבר זה לא מיקרי קטטה, ועוד דאינה נקראת קטטה אלא כשאומרת בפני כולם גרשתני ונמצא שקר, כמוזכר בפוסקים, ע"כ.

והנה, על שני הפקפוקים הראשונים כבר נתנו בעלי הפסק את דעתם, דלענין מה שטענה שלא בפניו כותבים בזה"ל: והטעם מפני כשהשו"ע (אה"ע סי' י"ז ס"ב) מביא הדין שצריכה האשה לטעון בפניו פוסק הרמ"א בהג"ה כמהרי"ק וז"ל וי"ח וס"ל דבעינן בפני בעלה ממש, עכ"ל.

אלא שהמעיין שם במהרי"ק (בסוף שורש ע"ב בדף מ' ע"ג) יראה דמסיים בזה"ל ועל אשר דקדק בלשון הגה"ה סמ"ק אפילו בטענת דישען וכו' בעינן בפניו ממש, וודאי מודה אני דהיכא שהיא עמו בעיר אי לא אמרה בפניו ממש איכא ריעותא, ואיכא למיחש דלמא משקרא, אבל בהיות חוץ למקומה כגון בנד"ז לא חזינן בה ריעותא, אפשר דכו"ע מודו דנאמנת דכיון דיודעת בודאי שא"א לה להתגרש מבעלה כי אם בהוודע לו טענתה עליו א"כ שייך חזקה דאא"מ עכ"ל.

וכן בשו"ת בנימין זאב (קכ"ו) פסק דלא בעי בפניו ממש אלא כל שישמע מזה סגי, וכן הובאו בפת"ת (סקט"ו), ואף שהפת"ת הביא בשם הריב"ש והתשב"ץ דס"ל דבעינן בפניו ממש, מכ"מ כדאי הם המהרי"ק ושו"ת בנימין זאב לסמוך עליהם במקום עיגון דאף בנ"ד ישמע הבעל מטענותיה דמודיעים לו.

וכן לענין פקפוק השני, כותבים בזה"ל: והנה בענין נאמנות אשה בשאר דברים מטעם אין אשה מעיזה יש לעיין בדברי הגאון הנודע ביהודה (אהע"ז תנינא סי' צ"א) באשה הטוענת שבעלה בא עליה בנדתה שהרב השואל רצה לומר שנאמנת אפילו כשבעלה מכחישה מטעם אין אשה מעיזה בגרשתני, ולכאורה הנו"ב היה יכול לדחות דבריו ולהגיד שרק אומרים חזקה כו' בגרשתני וכשקבלה קדושיה משני המובאים בתלמוד או בגבו"א המובא בפוסקים ראשונים, אבל בטענות אחרות כגון בעלי שמשני נדה אינה נאמנת, אבל הנו"ב במקום לכתוב זה, כותב ומסביר שני טעמים למה אינה נאמנת כשטוענת בעלי שמשני נדה. הטעם הראשון הוא דבטוענת גבו"א "אין לנו חזקה אחרת הסותרת חזקה זו שאא"מ, אבל בטוענת שמשמש נדה יש לנו חזקה דמוקמינן הבעל בחזקת כשרות עכ"ל.

ולכאורה החילוק הזו רק שייך לגבי טענת שמשמש נדה, אבל בטענת בעל פוליפוס או ריח הפה והחוטם או הגוף, הוי דומה לגבו"א דאין לנו חזקה אחרת הסותרת חזקה זו דאא"מ, דאין שייך חזקת כשרות של הבעל ופשוט, וכן מה שיש להבעל חזקת הגוף שהוא בריא ואינו בעל פוליפוס, הלא ג"כ בגבו"א יש לו חזקת הגוף שהוא בריא, אלא פשיטא לן דהיא נאמנת בטענתה נגד חזקת הגוף שלו מטעם אא"מ. אלא שהנו"ב מסביר חילוק שני והוא שלא אמרו חזקה אא"מ אלא בדבר שעיקר האישות תלוי בזה שהיא עוקרת עיקר האישות כגון גרשתני או אין לו גבו"א ופסק האישות ביניהם בזה אינה מעיזה להכחיש עיקר האישות ולא בדבר אחר, עכ"ל. ולכאורה בטוענת ריח הפה וחוטם וגוף הוי דומה למשמש נדה דאינה עוקרת עיקר האישות ואינו דומה לגבו"א ולא תהא נאמנת מטעם אא"מ. והאמת יורה דרכו דיש תשובה בדבר, הלוא הנו"ב בעצמו מצדד שעיקר החילוק הוא החילוק הראשון, שהלא הרב המגיד בהסברו את הרמב"ם סותר החילוק השני של הנו"ב. הרה"מ כותב בפירוש שיש נאמנות לאשה בשאר טענות דאא"מ אפילו היכא דאינה עוקרת עיקר האישות, ועיין ברמב"ם הלכות אישות (פכ"ב הל' ל"א) שפוסק הרמב"ם אמרה לו נתת לי במתנה נשבעת שבועת היסת שנתן לה הבעל ואינו אוכל פירותיהן עכ"ל וכתב הרה"מ וז"ל דעת רבינו הוא שאע"פ שאינה נאמנת לומר אחר נתנם לי, כשטוענת ברי אתם נתתם לי נאמנת לפי שאין האשה מעיזה פניה בפני בעלה בכל דבר שהוא יודע האמת כמוה וגדולה מזו נתבאר פ"ד שהאשה שאמרה לבעלה גרשתני נאמנת חזקה שאינה מעיזה עכ"ל המגיד משנה.

ונראה ברור מהרה"מ דאשה נאמנת מטעם אא"מ גם בטענות שאינם עוקרות האישות וכגון בריח החוטם והגוף והעיקר שהבעל יודע האמת כמוה, וגם הנו"ב בסוף מצדד קצת כהרה"מ ע"ש אלא שנשאר לנו טעם הראשון שמשמש נדה יש חזקת כשרות של הבעל העומד מנגד, ופשוט וברור שאין שום חזקה של הבעל העומד נגד טענת בעל פוליפוס.

עד כאן תורף בעלי הפסק בענין זה

ג

והשתא ניחזי אנן, הנה בדבר הפקפוק הראשון שאמרה דבריה שלא בפני הבעל, אמנם כן על דעת המהרי"ק ובנימין זאב בלחוד נראה שקשה לסמוך, שהרי הפ"ת מביא מריב"ש ורשב"ץ המובאים בב"י שחולקים על מהרי"ק ובנימין זאב בזה, וכמ"ש בעלי הפסק בעצמם, וא"כ מאן מכריע ביניהם, ובפרט שהש"ך בגבו"א סי' ה (הובא בפ"ת שם) מצדד שאין מחלוקת, ואף מהרי"ק כו' התכוונו רק לומר שאע"פ שטענה תחילה שלא בפניו, אם חזרה וטענה בפניו נאמנת, אבל לולי כך אינה נאמנת, ועוד דלו יהא שחולקים, "מ"מ נראה לענין דינא שצריכה לטעון כן דוקא בפני בעלה ובב"ד", עכת"ד הש"ך.

[ולכאורה י"ל, הנה ז"ל המחבר (אה"ע סי' יז ס"ב) באשת איש שפשטה ידה וקבלה קידושין מאחר, וכתב הרא"ש דכל שהוא בעיר שנתקדשה לאחר מיקרי בפניו, וברמ"א שם, ויש חולקין וס"ל דבעינן בפני בעלה ממש, ע"כ. ועיי"ש ביאור הגר"א ס"ק יב שכבר חלקו כל הפוסקים על הרמ"א, ולפ"ר היינו דמכריע כהש"ע, וא"כ נימא שכדאי הוא רבינו הגר"א לסמוך עליו בשעת הדחק. ברם ז"א, שעיין גבו"א אות ג שמחלק בין פשטה ידה כו' לאומרת גרשתני בשני אופנים: א) שבפשטה ידה ליכא ריעותא כו', שאותו שקדשה לא היה בפני בעלה ומה היה לה לעשות; ב) כיון שעשתה מעשה פרסום כולי האי ונתקדשה לאחר כשבעלה בעיר פשיטא דהוי כטוענת בפניו. וע"ע גבו"א שם שמחלק חילוק שלישי לבאר הנ"מ בין הך דסי' יז להך דנראה בשו"ת ריב"ש שנאמנת רק אם טוענת בפניו ובב"ד, דהריב"ש איירי הרי לענין טוענת אין לו גבו"א, ושאני גבו"א שצריכה לטעון בפניו כדי שב"ד יחקרו היטב את שניהם על טענותיהם שמא הוא מחמת חולשת מזגו כו', וזה לא שייך בנתקדשה לאחר דהוי כאומרת גרשתני. וה"ה בנ"ד, נהי שלפי חילוק הא' הר"ז דומה לפשטה ידה כו' שאף בכאן אין ריעותא שהרי קראתו לדין ולא בא, ומה עוד יש לה לעשות, אבל לפי חילוק הב', ואפשר גם לפי חילוק הג', הרי נ"ד דומה לטענת אין לו גבו"א, וא"כ הכרעת הגר"א אינה שייכת לכאן, ודו"ק].

אלא שמ"מ נראה לקיים דבריהם, דהנה בחורף תשנ"ב, כשנה לאחר שעזבתו, התנהל משפט בעש"ג במאנטריאל, שהבעל תבעה על חטיפת ילדים, ובאותו משפט העידה וגללה כל סיפורה, ודבריה אז עולים בקנה אחד עם מה שספרה בפני ב"ד, (חוץ מענין נקיון וריח הגוף שלא הוזכר כלל בבית משפט, אולי מפני שהתביישה כדרכן של בנות ישראל הצנועות, וגם לא היה צורך בו כל כך, רק ספרה סתם שסבלה ממנו בדברים שבינו לבינה, ובלא"ה יבואר להלן ענף ג אות א שהב"ד לא דייקו בדבר זה) – ומאחר שכן, יש להאמינה משום חזקת אינה מעיזה כו' דאז.

אלא שדא עקא, הנה המשפט התקיים בשתי קבוצות של ישיבות, הא' בת יומיים בחודש דצמבר, שאז הבעל הגיד את דבריו ולא היא, והב' בת יום א' בחודש ינואר, שאז טענה היא ומסרה את דבריה נגד הבעל, והבעל לא הופיע באותה ישיבה של ינואר, שהגיש בקשה בכתב באמצעות העו"ד שלו לבטל תביעתו, רק האשה באמצעות העו"ד שלה התנגדה, והשופט לא אישר בקשתו. וטעמו ונימוקו, הואיל והבעל לא הגיש בקשתו חתומה בחת"י כנדרש בחוק, ובפרט שהשופט ראה ענין ציבורי בהמשך המשפט לאור מה ששמע בישיבות הראשונות בענין הבעל וכו'. נמצא שגם אז ספרה שלא בפניו, וא"כ לא הרווחנו כלום.

אבל אי משום הא נראה דלא איריא, שהנה עו"ד ב"כ הבעל היה נוכח, והבעל ידע מזה, ולא טרח אפילו לבטל הייפ"כ, ואע"פ שודאי היה לו למיחש שמא לא תתקבל בקשתו לביטול התביעה – ואפשר, ואולי אף מסתבר, שזה נחשב בפניו. ולא מבעיא לדעת הבנימין זאב סי' קכו דהא דצריכה בפניו "היינו היכא דלא ידעה שנודע לו טענותיה, אז בעינן בפניו, אבל הכא דידעה דנודעו לו טענותיה לא בעינן בפניו ממש, דהא לסוף ישמעו דבריה בפניו" פשיטא דנד"ז הוה כבפניו, אלא אף לדעת הד"מ סי' קנב אות ב שמביא חולקים בשם המהרי"ק, י"ל שכל כה"ג שפיר נחשב בפניו, שהרי העו"ד שהוא נציגו וייפ"כ שלו היה נוכח. ואף את"ל שאיכא חולקים אף בזה ובעינן בפניו ממש ולא די בייפ"כ שלו, כאן ודאי י"ל שדומה להך דסי' יז ס"ב שכתב הגר"א שדעת רוב הפוסקים כשיטת המחבר שא"צ בפניו ממש, שכל הג' טעמים שכתב הש"ך בגבו"א לפרש מדוע התם עדיף מסתם אומרת גרשתני או טוענת אין לו גבו"א, שייכים גם בכאן.

ועוד והוא העיקר, הרי עוד קודם לקיום גוף המשפט נתנה האשה תצהיר עם תוכן עדותה, והבעל בחקירתו אישר שראה התצהיר אך כפר בהאמור בו. נמצא שהבעל ידע היטב מה היא הולכת לספר במשפט, ומפני זה (בין השאר) הוא דלא בא, ואין לך "בפניו" גדול מזה. דהגע בעצמך, אשה המתכוננת לספר טענותיה נגד בעלה, ומיד אחר המשפט הראשון, עוד קודם שהספיקה לומר דבר שיש בו ממש, הבעל בורח, בבחינת אוי לאותה בושה ואוי לאותה כלימה, הכי "שלא בפניו" הוא זה, אתמהה?! אדרבה "בפניו ובפניו" שאין דוגמתו הוא זה, שחושש ואינו יכול לעמוד בפני התוכחה. (ואף א"ת שבמקרה ה"משל" אינה נאמנת באמת, ה"ט שחיישינן שמא שינתה דבריה בראתה שברח, ותחילה רצתה לומר דבר אחר, וכאן לא שייך לחשוש לזה, וכאמור שכבר יודעים מה רצתה לומר, מכח התצהיר).

ד

חזקה אין אשה מעיזה, כשתובעת משמורת על ילדיה

אלא שעדיין יש להעיר לכאורה, הרי קיי"ל בטור סי' קנב וש"ע סי' יז ס"ב שאם תובעת כתובתה אינה נאמנת, וה"ה בכאן הרי העידה במשפט כדי לזכות בהחזקת הילדים, ועוד, והוא העיקר, הרי אותו תצהיר לא נמסר לצורך אותו המשפט, אלא לצורך משפט אחר שניהלה באותו העת נגדו, שתבעתו לגירושין אזרחיים ולפרנסתה ולפרנסת הילדים בסך אלף דולר קנדיים לחודש, אלא שהרשויות איחדו התביעות ודנו על הכל במשפט אחד.

אכן נראה שאין כאן קושיא, שהנה מצינו שנחלקו הראשונים בטעם הדבר שאינה נאמנת בתובעת כתובתה, שהתוספות כתובות פט ע"ב ד"ה מיגו כתבו הטעם "דשמא מחמת חימוד ממון אומרת כן", וכ"כ הרא"ש יבמות פט"ו סי' ו וטור סי' קנב, ברם רש"י יבמות קיז ע"א ד"ה אדעתא דכתובה מפרש באופן אחר, ש"באפוקי ממונא סהדי בעינן". וביאור ופירוש דבריו, ע"פ מ"ש בספר "כפייה בגט" עמ' נה ובהערה לב שם. ביסוד גירושין, שאין הגדר שהבעל מקנה לה אישותה בחזרה, אלא הגדר שבזה שהבעל עושה בה חלות גירושין הרי פקעה האישות וזכתה היא בעצמה להיות פנויה, וכמ"ש רש"י ריש קידושין דקונה את עצמה "להיות ברשותה להנשא לאחר", וע"ע רש"י גיטין פא ע"א "משיצאתה מלפני העדים בחזקת מגורשת זכתה לינשא לשני". ונמצא שאין הדו"ד בענין הוצאת ממון מבעליו, אלא אדרבה אם זכתה בעצמה או לא, שלכן די בראיה והוכחה בעלמא, וא"צ בעדים ממש, משא"כ בתובעת כתובתה שהדו"ד על הוצאת ממון, ואז צריכים עדות גמורה.

והשתא ניחזי אנן, לא מבעיא לסברת רש"י שלהוציא ממון בעינן שני עדים (וכדבריו נקט בערוך השלחן סי' קנד ס"ס, עיי"ש), בכאן לא שייך דבר זה, שהרי היא היתה המוחזקת בילדים, הן במציאות והן בדין, שבת, וכן בן פחות משש שנים, אצל האם, והוא זה שבא להוציא ממנה. וכן לענין תביעת המזונות, הרי הסכום שתבעה הוא פחות ביותר וכל ב"ד היה פוסק לה את הסכום הזה עבור מזונות ילדיה גם לולי טענותיה האלו נגד בעלה. ומאחר שכן, נמצא שאין צורך בהן לא לענין החזקת הילדים, ולא לענין הוצאת הממון, ושפיר ניתן להסתמך על דבריה לתביעת הגירושין. וכן להתוספות והרא"ש, מסתבר שבד"א שחוששים שמא מחמת חימוד ממון אמרה כן, בשזקוקה באמת לדבריה אלו עבור הוצאת הממון, משא"כ בנדון דידן וכנ"ל – ומכ"ש שיש לחלק כן לפי המדוקדק בדברי הראשונים האלו שאינו אלא שמא, ולא ודאי, ומכ"ש וכ"ש דא"ש למה שמסיק בקובץ תשובות ח"ב סי' קיא (ועיין גם ח"א ר"ס קעב) שדין אומרת אין לו גבו"א ותובעת כתובתה נלמד מהך דיבמות קיז ע"א מת בעלי התירוני להנשא ותנו לי כתובתי, שהגמרא מסיקה בתיקו אם נאמנת, ולמרבית הפוסקים הצד שאינה נאמנת אינו אלא משום חששא דרבנן שמחמת חימוד ממון אמרה, אבל מעיקר הדין לא אבדה חזקתה דאין אשה מעיזה כו'. ומאחר שכן, מסתבר שה"ה באומרת אין לו גבו"א ותובעת כתובתה, הדין שאינה נאמנת הוא רק מדרבנן, עכת"ד. ואפשר עוד לצדד ולומר, שע"כ לא שמענו שחיישינן למשקר מחמת חימוד ממון אלא בתובעת כתובתה, שהיה ממון רב באותן התקופות, משא"כ בתובעת דבר מועט י"ל דאין חשש. ואם כנים הדברים, י"ל כן גם בנ"ד, שהרי אף החזקת הילדים שמגיע לה בדין, וכן מעט המזונות שתובעת, נחשבות אף הן לדבר מועט לענין זה, וצ"ע.

ה

חזקה אין אשה מעיזה, אם נאמנת גם בשאר טענות שיש בהם דין כפיה

ולענין הפקפוק השני שעד כאן שמענו ענין חזקה אין אשה מעיזה כו' בש"ס ובראשונים רק באומרת גרשתני, או בטוענת אין לו גבורות אנשים, אבל בכגון הטענות שבנ"ד מאן יימר שאף בהן אומרים אין אשה מעיזה כו', הנה בעלי הפסק כתבו לפלפל ע"פ דברי הנודע ביהודה וכנ"ל, שמחלק בשני אופנים בין טוענת אין לו גבו"א שנאמנת לטוענת בא עלי בנדותי שאינה נאמנת, שבבא עלי בנדותי הר"ז נגד חזקת כשרותו, א"נ שאינו דבר שעיקר האישות תלויה בו, משא"כ באין לו גבו"א או גרשתני. ומסיקים שנהי דלטעם השני ה"ה שאינה נאמנת בנ"ד, שאף ריח הפה והגוף אינו דבר שעיקר האישות תלויה בו, מ"מ הנו"ב מסיק הרי לעיקר כטעם הראשון, וכן מוכח במגיד משנה שלא כטעם השני, וטעם הראשון של חזקת כשרות אינו שייך בנ"ד של ריח הפה והגוף, עכת"ד.

ובמטותא מינייהו דבריהם מחוסרים הבנה וכלפי לייא, שהתינח בריח הפה והגוף מחמת מום או חולי, בזה שפיר י"ל שטענתה אינה נגד חזקת כשרותו, אבל בנ"ד שהריח רע נובע מזלזול והזנחת ענין נקיון הגוף והבגדים שנמצא מצער את אשתו במעשיו, לכאורה דשפיר הוה טוענת נגד חזקת כשרותו. ומכ"ש ביתר טענותיה נגדו שאינו זנה ומפרנסה כדין, אלא נוטל הממון שמרויחה ומרעיבה, ושמצערה בהכאות והקנטות כו', בכל אלו הר"ז טוענת נגד חזקת כשרותו לפ"ר. ומאידך, טעם השני של הנודע ביהודה נראה לצדד ולומר ששפיר שייך בנדון דידן, שבשלמא בבא עליה בעת איסור נדותה י"ל שאלמלא אריה דאיסורא דרביעא עליה אין בזה כל ריעותא, שלכן אינה עוקרת גוף האישות, משא"כ בנ"ד שמחמת ריבוי הטענות שיש לה כנגדו הרי הוא נכנס לגדר איש שרוב הנשים אינן יכולות לסובלו, שפיר הוה עוקרת גוף האישות, ודו"ק.

וכל זה לשיטותיהם של בעלי הפסק דידהו. ברם, לאמיתו של דבר דבר זה כבר נפתח ע"י גדולי הקדמונים, שהנה בית אב להלכה זו הוא מדברי הרמב"ם הלכות אישות פי"ד הט"ז וז"ל: איש ואשתו שבאו לב"ד, הוא אומר זו מורדת מתשמיש, והיא אומרת לא כי אלא כדרך כל הארץ אני עמו. וכן אם טענה היא ואמרה שהוא מורד מתשמיש, והוא אומר לא כי אלא כדרך כל הארץ אני עמה. מחרימין בתחלה על מי שהוא מורד ולא יודה בב"ד, ואח"כ אם לא הודו אומרין להם התיחדו בפני עדים, נתיחדו ועדיין הם טוענין, מבקשין מן הנטען ועושין פשרה כפי כח הדיין כו'.

ודברי הרמב"ם הללו הובאו להלכה בש"ע אה"ע סי' עז ס"ד, עיי"ש. ונשאלת השאלה, בטענה היא ואמרה שהוא מורד מתשמיש כו', מדוע אינה נאמנת משום חזקה אין אשה מעיזה כו.

והרבה תירוצים נאמרו ביישוב דעת הרמב"ם, שעיי"ש לחם משנה המתרץ וז"ל: "דיש לחלק בין טענת יורה כחץ וגרשתני להך טענה, דהתם טוענת טענה שעכ"פ מוציאה עצמה מבעלה דאין לו שום תיקון אלא יוציא ויתן כתובה, ולכך ודאי טענה כי האי לא הות טעינא לה אי לא הוה קושטא, דלא מעיזה נפשה כולי האי, אבל הך טענה דהוא מרוחק ממנה אינה מוציאה עצמה מבעלה עכ"פ, דהא אפשר לו להתפייס ואל ימרוד בה עוד, דהרי יש בידו לתקנו".

הרי שחילק בין טענת גרשתני וטענת יורה כחץ לבין טענת מורד, שבאלו נאמנת משא"כ בזו, ועד"ז כתב בשו"ת מהרש"ך ח"ג סי' מב (ודבריו הובאו בב"ש סי' עז ס"ק לב, אך טעות נפלה בציון הסי', שצויין "סב" במקום "מב", ועיין כנה"ג סי' קנד הגה"ט אות לב שצויין כהוגן), וז"ל: "דטענת מורד אינה תובעת מבעלה ואינה טוענת עליו להתגרש ממנו עכ"פ כי אם שישתדלו ב"ד וידברו על לבו שיהיה נזקק עמה כדרך כל הארץ כהלכ' גוברין יהודאין, ואם לא ירצה לעמוד עמה ולהיות נזקק לה שיגרשנה, ואינה דומה טענה זאת לטענת ישען על ביתו דהיא העזה גמורה שהיא תובעת ממנו להתגרש, וכה"ג דין הוא שנאמר חזקה אין האשה מעיזה פניה בפני בעלה לטעון עליו שאין לו גבו"א ושעל כן יגרשנה".

וכ"כ הש"ך בגבורת אנשים אות נד וז"ל:

"דבטענת מורד ליכא כאן העזה כי אדרבה היא רוצה שלא ימרוד, שהרי אם יקבל עליו שלא ימרוד ותהיה בטוחה בו לא תטעון עליו שום דבר, משא"כ בטענת א"י דיש כאן העזה שהרי בטענה זו מוכרח הוא לגרשה, שהרי לא יועיל לו שום דבר, וכ"כ בתשו' מהרלב"ח סי' לג וז"ל, וזה שחלוף גדול יש בין טענה שאין לבעלה גבו"א לבוא עליה ובין טענה שבעלה מורד מתשמיש ואינו רוצה להזקק עמה, כי אע"פ שבשתיהן יודע הבעל אם האשה אומרת אמת אם לא עכ"ז בטוענת שאין לבעלה גבו"א היא מעיזה פניה דומיא דההיא דאומרת לבעלה גרשתני, כי היא מעיזה בפני בעלה לפרוק עולו מעליה, ומטעם זה היא נאמנת בשתיהן, אמנם בטוענת שהוא מורד מתשמיש אין כאן העזה לדעתה דאדרבה מתחננת לפני ב"ד שיעתרו לבעלה וירצה וישיב אפו מעליה".

ברם, רוב מפרשי הש"ע על אתר מתרצים באופנים אחרים, שבדרישה סי' קנד אות טז מתרץ וז"ל: "דלעיל מיירי לענין דין מורד שהיא טוענת שהוא מורד מתשמיש ומבקשת שיוסיפו לה על כתובתה או יוציאנה ויתן כתובתה בזה אינה נאמנת, והכא ג"כ אינה נאמנת אלא לענין שיוציאנה, אבל לא לענין שיתן לה כתובתה, ואה"נ אם תטעון לעיל שיוציאנה בלא כתובה ששומעין לה כמו הכא".

ובט"ז שם ס"ק ו (לאחר שחולק על תירוץ הדרישה) מתרץ וז"ל: "דלענין אם החילוק ביניהם במורד מתשמיש, דבר זה תלוי בבחירה (שאינו רוצה) או ששונא אותה, בזה ודאי ראוי לחפש כל מה דאפשר לעשות שלום (ביניהם), כדנקט התם שמייחדים אותם, ולפי' (הרא"ש) עושין שיעור עד שיתפייס, ועושין פשרה כפי הדין, היינו שנותנין זמן לפי ראות עיני הב"ד מתי יוכלו להתפייס, ולא מוקי אנפשיה בהרחקת תשמיש עמה, ואח"כ יוציא ויתן כתובה כ"ז שלא יהיה אפשרי בהשוואה, משא"כ כאן שיש בו חסרון כפי דבריה שאין לו גבורת איש בזה לא (שייך לומר) השוואה אלא צריכין לעשות הדין שיוציא אותה בגט (ע"י כפייה), ואה"נ באם יש אפשרות ברפואה כמו שהעתיק ב"י תשובת (רשב"ץ אם) טוען שזה מום עובר ע"י רפואות קרובות להועיל ודאי (דאן כופין), ואם כופין הוא שלא כדין".

מבואר דס"ל שבאמת נאמנת באומרת עליו שהוא מורד עליה, והך דסי' עז או דאיירי בתובעת כתובתה, כמ"ש הדרישה, או דאע"פ שנאמנת עדיין אין כופין כל שאפשר לתקן, כמ"ש הט"ז. (ועיין שו"ת משפט צדק ח"א סי' נט (קצו ע"ג, ד"ה ונשוב) שמתרץ ע"ד הט"ז, דס"ל להרמב"ם שנהי שנאמנת בדבריה, מ"מ אינה מצווה הרי בפו"ר, ומאחר שכן, צריכה להמתין עשר שנים קודם שיכופוהו על הגירושין).

וכ"נ דעת הרמ"א שכתב בסי' קנד סוף ס"ז, וז"ל: "אם טוענת שבעלה אינה שוכב עמה ואינו בא עליה דינה כדין טוענת שאין לו גבורת אנשים".

וריהטא דלישניה מורה דנוקט כהמבואר לעיל בדרישה וט"ז שאף בטוענת עליו שמורד עליה נאמנת מדין חזקה אין אשה מעיזה כו'. איברא, שהש"ך בגבו"א אות נד (ת"ד הובא בפ"ת שם ס"ק כג) כותב וז"ל:  "ולפ"ז צריך לפרש מ"ש הרב רמ"א…כמו שפירשתי לשון הריב"ש (שטוענת שפרוש ממנה מחמת שאינו יודע בדרך כל הארץ, כגון שאין לו תאות המשגל, או שאינו בקי בדרך כל הארץ), ולא שכוונתו לומר שטוענת שיכול ובכיון אינו שוכב עמה, דהיינו שמורד, תדע שהרי בד"מ כ"כ בשם תשובת הרא"ש כלל מ"ג ותוספות דסוף נדרים, ושם לא הזכירו שטוענת שמורד אלא כמ"ש".

ברם, הש"ך עצמו ממשיך שם לכתוב וז"ל: "ומ"מ לשון הרב רמ"א צריך עיון, דפשט לשונו לא משמע הכי, וגם הו"ל לפרש ולא לסתום, ועוד דא"כ לאיזה צורך הוצרך לכתבו כלל, וגם לכתוב דינו כדין טוענת שאין לו גבו"א, הא פשיטא דהיינו הך, וצ"ע".

ומה לעיסה שהנחתום מעיד עליה. וע"ע ביאור הגר"א שם ס"ק מז שכותב על דברי הרמ"א וז"ל, ואם טוענת כו'. כמ"ש בס"ג ומהימנא כנ"ל דלא כירושלמי וכנ"ל, ע"כ. הרי שאף הגר"א פירש דברי הרמ"א כפשוטם שאיירי במורד מתשמיש, דבהכי איירי הך דס"ג, ודו"ק.

וע"ע בית שמואל סי' עז ס"ק לב שמביא דברי הדרישה ואח"כ דברי המהרש"ך, ומסיים וז"ל מיהו בסי' פה כתבתי שם המגיד אפילו בטענת ממון אמרינן דאינה יכולה להעיז, ע"כ. ומשמע שאינו מכריע בין השיטות, ואפשר אף שדעתו נוטה כדרישה, ולא כמהרש"ך, מחמת דברי הרב המגיד.

והשתא ניחזי אנן בנ"ד, הנה ז"פ שלדעת מפרשי השו"ע הנ"ל האשה נאמנת אף בכה"ג, ומאחר שכן, אף את"ל שאכן הלחם משנה כו' יחמירו בנ"ד שאינה נאמנת, אין ספק שהבא לעשות מעשה על סמך העולה מתוך פשוטו של רמ"א ורוב נו"כ הש"ע שנאמנת, אין מזניחין אותו כו'.

ברם, לאמיתו של דבר נראה שכו"ע, ואפילו הלח"מ כו', מודים בנ"ד שנאמנת, שהרי לדבריהם אין החילוק אם במציאות הבעל יש לו תיקון או לא, אלא החילוק אם עיקר טענתה לפירוד או לשלום, שבמורד כיון שאין בו ובה חסרון יסודי, רק הבעל פורק מעליו עול אשתו, נמצא שבבואה לתובעו בב"ד סתמא דמילתא שעיקר תביעתה לשלום, אלא שאם לא יואיל להשתלם עמה, יתכן ומתוך כך יווצר מצב של תביעה לגירושין, ולכן, מאחר ואין זה עיקרו ותחילתו של תביעתה, אין כאן ענין להעזה, וממילא שאין אומרים בכה"ג אין אשה מעיזה כו'. משא"כ בגרשתני או אין לו גבו"א, עיקר תביעתה היא לפירוד, ולא לשלום, ושפיר יש כאן ענין להעזה, ונאמנת, ודו"ק. וחילוק זה מוכח מיניה וביה דהש"ך בגבו"א הנ"ל, שמפרש שהרמ"א בסוף ס"ז איירי בטוענת שאין לו תאות המשגל, או שאינו בקי בדרך כל הארץ, והרי דברים אלו ניתנים לתיקון במציאות, רק שאין התיקון קרוב ושכיח, א"ו כהנ"ל.

אשר לפ"ז בנ"ד, לפי איכות וכמות התביעות שהציגה האשה נגד בעלה, שהאפשרות שיתקן מעשיו היא רחוקה ביותר, נמצא שתביעת גירושין ופירוד בפנינו, ולא תביעת שלום, ושפיר נאמנת.

(וכן מה שנוקטים בעלי הפסק לפשוט כהנו"ב שאינה נאמנת בטענת בא עלי בנדותי, ומפני כך הוכרחו למשכן נפשייהו כדי לחלק בין נ"ד להך דהנו"ב (ועיין מ"ש לעיל להשיג על דבריהם), לאמיתו של דבר במחלוקת פוסקים הקדמונים היא שנויה, דאמנם כן בשו"ת רדב"ז ח"ג סי' תז (הובא בפ"ת אה"ע סי' קנד ס"ק יז) נוקט כהנו"ב שאינה נאמנת, אך מאידך גיסא בשו"ת משפט צדק ח"א סי' נט (הובא בבאר היטב שם ס"ק כא) נוקט שנאמנת).

ו

חזקה אין אשה מעיזה – בזמן הזה – בשאלה זו

ולענין הפקפוק השלישי מדברי הרמ"א אה"ע סי' קנד ס"ז שיש אומרים דבזמן הזה שיש נשים חצופות אינה נאמנת – ואם בזמנו הוא, מכ"ש בזמנינו תקופת עקבתא דמשיחא דחוצפא יסגא, הנה עיי"ש רמ"א שמסיים, וז"ל ומכל מקום במקום שיש אמתלאות ואומדנות שאומרת אמת נאמנת, ע"כ. והוא משו"ת מהרי"ק שורש עב, ואיירי באשה ששהתה תחת בעלה כשש שנים ולא ילדה, וטוענת שאין לו גבו"א, שזה גופא ששהתה כו' מהוה אומדנא ואמתלא לדבריה, שרוב נשים מתעברות ויולדות כידוע.

וז"ל (קכד ע"א): "ואף כי כתב מהר"ם דבדורות הללו אין להאמינה, מ"מ פשיטא שכששהתה יש לה אמתלא שהיא אומרת אמת ואוקימנא אדינא דגמרא, דקודם שנתלה בעונש ישיבת ח"ל שהוא הקצה האחרון לתלות בו, נאמר דקושטא קאמרה ונהימנא מדרב המנונא".

ושם (קכה ע"א) וז"ל: ואם לחשך אדם לומר מ"מ משמע מתוך דברי רב אלפס דבפחות מי' שנים לא חשוב אמתלא לענין שתהא נאמנת, אין זו צריכה [ל]פנים דפשיטא דפחות מי' שנים אע"ג דאיכא אמתלא לדבריה, מ"מ בשביל אמתלא קטנה לא נאמינה להפקיע מחזקת אשת איש כיון דלא קים ליה ביורה כחץ וליכא חזקה דרב המנונא, אבל בנדון שאנו עומדין שטוענת ישען על ביתו וכו' דשייך כאן חזקה דרב המנונא, ומן הדין יש להאמינה אלא שכתב מהר"ם דאין ראוי להאמינה, פשיטא שי"ל בדאיכא אמתלא דקושטא אמרה דראוי לה להאמינה, ולא ניחוש לאותו צד ריעותא דנתקלקלו הנשים.

ועיי"ש פ"ת ס"ק כ שבשו"ת מהר"ם אלשקר סי' פט מתמה על המהרי"ק ששהתה י' שנים שמענו ומנין אחר לא שמענו, וע"ע פ"ת שם שהש"ך בגבו"א אות סט-ע מקיים דברי המהרי"ק ומחזקם, וז"ל הש"ך שם: כל היכא דאיכא אמתלא או רגל"ד נאמנת, וא"צ אומדנות דמוכיחות רק ברגל"ד קצת סגי, וכן מצאתי באגודה פ' הבע"י וז"ל וגאונים אחרים כתבו האידנא נשים פרוצות אין להאמינה אם לא שיש רגלים לדבר קצת, עכ"ל, וכן נ"ל הלכה למעשה.

וכן נקט בשו"ת גליא מסכת אה"ע סי' ה (הובא בפ"ת סי' יז ס"ק ט) כהרמ"א שבדאיכא אומדנות כו' נאמנת. וע"ע ערוך השלחן סי' קנד סס"א שהעתיק דברי הרמ"א הללו בסתמא, ולא השיג עליהם במאומה, וכן בסי' יז סי"ז (הובא באוצר הפוסקים שם ס"ק טו אות ה) כתב וז"ל: "וכתב רבינו הרמ"א דבזה"ז כו', מיהו לאו כללא הוא דבמקום שהב"ד מבינים לפי הענין שבאמת נתגרשה רק הבעל הוא רע מעללים ורוצה להונותה ולהפקיע ממנה חירותה, אין משגיחין בדבריו ונאמנת גם בזה"ז".

והנה גם נ"ד הוה מקום שיש אומדנות ואמתלאות שאומרת אמת, מכמה טעמים:

א] בעת המשפט העידה גב' ר. ב. (אשה חרדית, ועובדת סוציאלית) בקשר לביקור תחת פיקוח שהתקיים בביתה בין הבעל וילדיו, ולהלן קטעים מעדות:  ר.ב.: הוא [הבעל] פתח אתי בשיחה ושאל אותי, "האם את יודעת מדוע עשיתי מה שעשיתי לאשתי?" ואני אמרתי, "אתה יודע מה, לא משנה מה זה, לעולם אין תירוץ למה שעשית לאשתך."

פ.ג. (עו"ד האשה): האם ידוע לך למה הוא התכוון כשאמר, "מדוע עשיתי מה שעשיתי לאשתי"  ר.ב.: בהחלט – התעללות.

פ.ג.: איזה סוג של התעללות?

ר.ב.: מכות, סטירות…כל פעם שאני מבצעת ביקור תחת פיקוח, עלי לרשום הכל כדי להגן על עצמי. אם משהו נאמר, עלי לרשום זאת מיד. (מקריאה מתוך דפים): "האם את יודעת מדוע עשיתי מה שעשיתי, ואינני מכחיש שום דבר מכך כשהכיתי אותה? אבל היתה סיבה לכך."

פ.ג.: זה מה שהבעל אמר לך?

ר.ב.: זהו המשפט היחידי שהוא אמר לי, ואח"כ לא אמר לי שום דבר. לפי הדת שלי, אינני יכולה להעיד על משהו שלא נעשה מול עיני או שלא נאמר ישירות אלי.

ב] וכן אביה של האשה העיד במהלך המשפט, על מצבה לאחר שעזבה את בעלה וחזרה לביתו.

פ.ג.: האם אתה מודע לסיבות לכך שבתך עזבה את בעלה?

האב: בהחלט כן.

פ.ג.: מי גרם לך להיות מודע לסיבות אלו?

האב: בתי, כשחזרה הביתה. מהרגע שאספתי אותה משדה התעופה, ובמשך ארבעה חמישה שבועות, שמעתי מבתי סיפורי זוועה.

פ.ג.: כשאתה מתייחס לסיפורי זוועה, האם תוכל לתת לנו מושג מה היתה הבעיה?

האב: באופן בסיסי, הדבר החמור ביותר מכולם [לדעתי] היה ההתעללות הפיזית. היא מרגישה שההתעללות הנפשית היתה הרבה יותר גרועה. למעשה, הוא כל הזמן גרם לה להרגיש כאילו היא שום דבר. אני באמת מאמין שההתעללות הרגשית היתה גם-כן נוראית – אחרי שהתווכחו, היה לוקח את בתה ו"רוקד" אתה, ואומר לה, "בואי נרקוד ביחד ונגיד, 'מאמי משוגעת.'" הוא היה לוקח את ראשה וחובט אותו ברצפה וכן הלאה.

פ.ג.: האם היא סיפרה לך את הדברים הללו?

האב: אה, כן – בפרוטרוט. למעשה, במשך השבועיים הבאים, כל פעם שעשיתי משהו היא היתה עוצרת אותי ומספרת לי עוד סיפור. בליל שבת הראשון [לשובה הביתה], כאשר קידשתי על היין, היא סיפרה לי, "אחד האופנים בהם בעלי נהג "להעניש" אותי היה, כשהוא חזר מבית-הכנסת בליל שבת, במקום להתחיל בסעודה, הוא היה אומר, 'אני נכנס למיטה לישון, וכשאקום, אז אוכל את הסעודה.' איימתי עליו ואמרתי לו שאם הוא לא בא לעשות קידוש, אני אעשה קידוש בעצמי". הוא קפץ מהמיטה, לקח את גביע היין ושפך אותו על ראשה, בעוד היא אוחזת את התינוקת בידיה.

השופט לאב: ברצוני שתבין, שהראיות שאתה מביא הן דברים שנמסרו בע"פ. אתה שמעת את בתך מספרת לך סיפורים. אני בטוח שאתה מספר לי מה שהיא סיפרה לך, אבל במידה מסויימת, אלו הן שמועות.

האב: כן, אני מבין. אבל, ברצוני להוסיף שהיו לי שתי שיחות עם הבעל. אחת היתה ערב או שניים אחרי שהיא עזבה אותו. הוא התקשר אלי ובכה בטלפון, מתחרט מאוד על מה שעשה. באופן בסיסי, שאלתי אותו, "האם הכית [אותה]?" הוא ענה כך: "התחתנתי עם אשה שחשבתי שאוכל לכבד. היא לא היתה ראויה לכל כבוד. זו היתה אשמתה, ולכן התנהגתי כפי שהתנהגתי." במילים אחרות, זו היתה הודאה מלאה מצידו בפני שהוא אכן התעלל בה. לפני שבועיים, שוב התקשר אלי והתווכח אתי. בשלב מסוים הוא אמר, "אנחנו עושים הכל לפי חוקי התורה." אז אמרתי לו, "להכות אשה – גם זה אחד מחוקי התורה?" הוא לא ענה בשלילה – הוא רק אמר, "להכות אשה? להכות אשה?" ואז סיימתי את שיחתי אתו. כך שלמרות שהסיפורים שהיא סיפרה לי הם דברים שנמסרו בע"פ, זה דבר אחד. עוד דבר הוא, שבשבועיים הראשונים אחרי שבתי חזרה הביתה, כל פעם שהייתי מלטף את גבה – כפי שכל אב שאוהב מאד את בתו עושה – כדי לעודד אותה, היתה נכדתי פורצת בבכי. היא היתה נשכבת על הרצפה ומתחילה לבעוט, דבר שכעת כבר נעלם בהדרגה. כעת היא ילדה מאוד נעימה. הפירוש היחידי שלי הוא, שהיתה התעללות.

א.ל.: כשנסעת לניו יורק לבקר את בתך, היכן התגוררת?

האב: בעיקר אצל בני, שמתגורר אף הוא בברוקלין. למעשה, המקום בו הם התגוררו לא היה ראוי למגורים – אפילו לא לחיות. המקום בו הם גרו היה מרתף, ומר רובין היה צריך להתכופף כדי שלא לחבוט את ראשו בקורה [התקרה]. פשוט לא היה מקום. סיבה שלא התערבתי היתה, שאני אבא שלא מתערב בעניינים של ילדיו. בתי נתנה לי להאמין שהסיבה לכך היתה לחסוך כסף כדי לקנות בית. לכן אמרתי [לעצמי], אם בתי מאמינה לבעלה וזה מה שהם הולכים לעשות, אני לא אתערב.

א.ל.: האם הלכת לראות את הדירה השנייה שהיתה להם בברוקלין?

האב: אתה מתכוון לדירה השלישית. כיוון שהיתה הראשונה, שלא היתה כל-כך גרועה; זה היה עדיין מרתף. השניה לא היתה ראויה למגורי חיות, והשלישית היתה בקומת קרקע אבל די הגונה – לפי הסטנדרט בניו יורק, לא לפי הסטנדרט הקנדי.

א.ל.: אמרת לבית-המשפט בעדותך הקודמת כי בתך סיפרה לך סיפורי זוועה כשחזרה למונטריאול בנובמבר האחרון. האם היית מודע לאיזשהו סיפור מהסיפורים הללו לפני-כן?

האב: לצערי, לא. אבל, היו לי סימנים.

ג] במכתב פיוס ששלח הבעל לאשתו לפני פסח, ובו הוא מנסה להשלים עמה ולהחזירה אליו, הוא כותב בעמ' 7 (בין השאר):

Not that this would be the main issue that I would want to write here, but I now realized that alot had to do with the way we were living. Our apartment did not give us harchovas hadaas by never seeing the light of the sun & by not having normal ventilation. By having a nice sunny apartment, with new furniture, we would have harchovas hadaas & much things would be changed too. We did not realize it but unknowingly it was also a cause to stress, pressure & depressing moods.

It was always my goal that we would one day live malchusdig but there was pressure by wanting to buy a house or to move into an expensive apartment after our lease would end as we recently spoke about it, but it was a foolish cheshbon.

הרי לנו אימות בכתב מפי הבעל לטענותיה בענין הדיור (ומכתב זה הוגש ע"י האשה במשפט כראיה לטענותיה).

ואע"פ שאין בכל העדויות האלו עדות גמורה, שאינן אלא עדות אשה וקרוב, וכן במכתבו אין הבעל מפרט פירוט גמור בענין טיב הדיור במה הוא התבטא, אבל עכ"פ מכלל רגל"ד קצת לא יצאה – ובפרט עדות האשה שנמסרה במסגרת תפקידה כעובדת הרשויות, וי"ל שיש בה משום כתבי ערכאותיהם, ומשום אומן לא מרע אומנתו, ובמיוחד הכתב שהקריאה ושלדבריה נכתב על המקום, כנדרש וכמתחייב ע"פ החוק. (וכשת"ל, עצם העובדה שלאור כל הדברים שנאמרו והתבארו במשפט האמין השופט לטענות האשה ופסק בהתאם, הר"ז בגדר רגל"ד, ועיין שו"ת אגרות משה אה"ע ח"ד סי' נב (ד"ה אבל כתב הרמ"א) שגם הוא הסתמך על הנעשה ונתברר בערכאות לאשוויי אמתלאות ואומדנות לענין נאמנות האשה בזה"ז משום חזקה אין אשה מעיזה כו', אך מובן שאין מנ"ד שלו ראיה גמורה לנ"ד, אלא צריך לשקול את איכות האומדנות כו' בכל מקרה בנפרד).

וכן יש לצרף לכאורה העדויות וראיות השונות שהיו בפני הב"ד, שאע"פ שהתבאר לעיל שאין בהן משום ראיה גמורה וחותכת, אבל עכ"פ מכלל רגל"ד לא יצאו. וכן התקבלו לאחרונה עדויות קרובים ונשים המאמתות לכאורה עיקרי טענותיה בענין ההכאות והדיור וזה שהרעיבה.

וזאת עוד זאת, עצם התנהלות הבעל עמה הן קודם לכן, שהזמינה אותו לדין אצל ב"ד של איגוד הרבנים ליום ה' מרחשון תשנ"ב, והודיע שמוכן לדון עמה שמה, ובאותו מעמד במקום לקיים ד"ת כמסוכם ביניהם, מסר לה התביעה לעש"ג בענין חטיפת הילדים ומיאן להתדיין בד"ת, וכן התנהלותו במשך השנים שלאח"כ לענין סירובו לבוא לדין, וסיפור ביזת המאה עשרים ואחד אלף דולר, והנסיון להוציא היתר ק"ר שלא כדת, כל אלו מהוות אמתלא ואומדנא ורגל"ד על היותו איניש דלא מעלי באופן כללי – שאע"פ שמכ"ז אין רגל"ד כו' על טענותיה הפרטיות נגדו, אבל ודאי שמצטרפת אל ונותנת חיזוק לרגל"ד כו' שמכח עדויות הנ"ל. ועיין שו"ת רבי יהודה מילר סי' יד שהחשיב כדברים אלו לאמתלא מבוררת לענין טענת מאיס עלי בשאלה אחת של כפייה לגרש. [מיהו קצת יש לדחות, שכל התנהלותו הזאת אירעה לאחר שעזבתו, וא"כ נימא אוקמיה בעל על חזקת כשרותו, והשתא הוא דהתקלקל, אבל כשהיתה תחתיו עדיין כשר היה והתנהג כדבעי. ומ"מ נראה שמכלל קצת רגל"ד לא יצא עכ"פ, וכ"נ להוכיח מדברי הסמ"ע סי' צד ס"ק א, וז"ל יכול בעל דינו לגלגל עליו, ילפינן לה מסוטה דכתיב בה אמן אמן, ודרשינן מדכתיב ב' פעמים אמן דצריכה לכלול בשבועתה הן שזינתה עם איש זה שקינא לה בעלה ממנו, הן עם איש אחר, הן בעודה ארוסה או אחר שהיתה נשואה, ואע"פ שבעלה לא חשדה כי אם עם איש זה, מכל מקום התורה צותה שהבית דין יגלגלו עליה, ואף שהגלגולים הן שמא דומיא דסוטה, ודוקא כשיש רגלים לדבר שיש לחוש שהגלגולים, דומיא דסוטה דחזינן בה דבר כיעור ופריצות בפעם זה דיש רגלים לדבר לחוש שעשתה כן גם בפעם אחר, ע"כ – דהנה מה שמגלגלים עליה זנות דאירוסין הוא קודם לקינוי וסתירה דנישואין שמחמתה משביעים אותה את עיקר השבועה, ומכל מקום נוקט הסמ"ע דנחשב רגלים לדבר גם לענין זה, ובלא"ה משמע כן מדברי הסמ"ע, מאחר שסותם דבריו ואינו מחלק בין עם החשד ל"איש אחר" הוא מתקופה שקדמה לאיש זה או לאחריו. כ"נ לכאורה, ועדיין צ"ע וחיפוש וראיה].

כן יש לצרף לכאן מ"ש בשו"ת רלב"ח סי' לג ומהרש"ך ח"ב סי' קס, וכדבריהם נקט הש"ך בגבו"א אות סז, שדעה זו שבזה"ז אינה נאמנת היא דעת יחיד, שמסתימת כל הראשונים נראה שאין חילוק, ושאף המחמיר אפשר שהחמיר רק בצירוף סברות אחרות, עיי"ש, והובא גם בפ"ת סי' קנד ס"ק יט. וכן יש לצרף שיטת הב"ח ורדב"ז (עיין חלקת מחוקק סי' יז ס"ק ד ופ"ת שם ס"ק י) שהמחמיר אינה מחמיר אלא לכתחילה, אבל אם נישאת לא תצא.

ועיין גליא מסכת אה"ע סוס"י ה וז"ל: "דבכל מקום שאנו אומרים אם ניסת לא תצא, יש לנו לומר כמו כן דבאם אין הבעל כאן והלך למדינת הים, מהראוי להתיר לה להנשא אפילו לכתחילה, כי עיגונא דאיתתא כמו דיעבד דמיא".

ועיי"ש שמאריך, וע"ע שו"ת עין יצחק אה"ע ח"ב סי' לד ס"ק ח-ט, ושם ס"ק יג, שהעיקר כהב"ח ורדב"ז שאינו אלא לכתחילה, ומשום חומרא דגט מעושה, א"נ משום חששא דעיניה נתנה באחר, עיי"ש ס"ק י-יא. [וע"ע עין יצחק שם ס"ק יד-יז שגם לחלקת המחוקק החולק על הב"ח וס"ל שבזה"ז אם נישאת תצא, אין זה אלא מספק, וספק גט מעושה כשר, עיי"ש].

ז

ולכל זה הוצרכנו בהנחה שאכן, נאמנות האשה מבוססת על הך דחזקה אין אשה מעיזה כו'. ברם, אפשר שכלל אינו זקוקה לכך, ומכמה טעמים: א) הרי בזמן שעמדה האשה לדין בפני הב"ד כבר הוכרז הבעל כסרבן ולא ציית דינא, וכפי שהתבאר לעיל ענף א אות ג שאפשר ובכה"ג אף הסמ"ע והש"ך מודים שנאמנת גם בלא הך דחזקה אין אשה מעיזה, אלא בטענותיה בלבד. (ובתנאי שאין דבריה נראים שקר בעיני הב"ד, שאל"כ הוה דין מרומה, ועיין ח"מ סי' טו, ופשוט).

ב) הנה הבעל הוא זה שתבעה בערכאות על חטיפת הילדים, ונמצא שחל עליו דינא ד"אין נזקקין לו" המבואר ברמ"א ח"מ סי' כו ס"א, ועיי"ש תומים ס"ק ב שכתב שני טעמים לדבר, הא' משום קבלו עליו, והב' משום קנס. ולפי הטעם של קבלו עליו, נמצא שהבעל קבל ע"ע מערכת הנאמנות של דיניהם, ומאחר שבית המשפט האמין להאשה והחליט ע"פ דבריה, הר"ז מחייב את הבעל, (ולא גרע מאילו הודה הבעל לדבריה, שכופין לגרש ע"פ הודאת הבעל, כמבואר ברמ"א אה"ע סי' קנד ס"א בענין בעל רועה זונות). ברם, טעם זה אינו עולה יפה לכ"ע, שעיין נתה"מ שם ס"ק ב שהעיקר משום קנס, ומשמע שר"ל שמשום קבלו עליו ליכא, והיינו כש"ך סי' כב ס"ק טו שבקבלו עליו עכו"ם חוזר אפילו לאחר גמ"ד, ושלא כרמ"א שם ס"ב, אבל התומים עצמו נראה דס"ל שהעיקר משום קבלו עליו, כ"כ בשו"ת אמרי יושר ח"א סי' לו, עיי"ש.

ג) הנה לגבי טענת מאיס עלי לא מצינו שתהא נאמנותה מבוססת על חזקה אין אשה מעיזה כו', אלא כל דאיכא אמתלא מבוררת נאמנת וסמכינן לכוף (לאותן הדעות ובאותם האופנים שכופין באומרת מאיס עלי). ובנ"ד, כבר התבאר לעיל אות ו שרגל"ד כו' לדבריה, הן מצר העדויות והאסמכתאות השונות שהוגשו במהלך המשפט, והן מצד התנהלותו אתה במשך השנים לענין סירובו לבוא לדין, ותביעותיו נגדה בעש"ג, וסיפור ביזת המאה עשרים ואחד אלף דולר, והנסיון להוציא היתר ק"ר שלא כדת – וה"ה שמכח כל אלו נחשבת גם אמתלא מבוררת, ודו"ק.

פרק ג

עוסק בטענות השונות של האשה – אם די בזה כדי לפסוק על כפיה

 

א

טענות האשה על ריח הגוף, אם יש בזה כדי לכופו

ונעבור לספק הב', היינו אף את"ל שכך הוה באמת כדברי האשה, האם ניתן בדין לכוף את הבעל לגרש, מן הנימוקים והטעמים שכתבו הב"ד בפס"ד שלהם, או מאיזה נימוק וטעם אחר.

והנה, בעלי הפסק כתבו לחייב הבעל לגרש מה' טעמים: א) מאיס עלי שהוברר לב"ד. ב) בעל פוליפוס מחמת ריח הרע שהיה נודף ממנו תמיד. ג) אינו זן ואינו מפרנס. ד) מכה אשתו. ה) נודר ואינו מקיים, שהבטיח בת"כ לגרשה תמורת המאה עשרים ואחד אלף דולר, ולא קיים.

ולפ"ר המשובח שבטעמיהם הוא הטעם הב' משום בעל פוליפוס, שכופין אותו לגרש מדינא דמשנה, ולית מאן דפליג לכאורה.

וז"ל הדיינים בעלי הפסק:  בנ"ד מדובר באשה הטוענת שלבעלה סרחון גדול שא"א לה כלל לחיות עמו, ודבר פשוט שריח הגוף כולל גם ריח הפה והחוטם, ודבר זה בכלל לא היה ידוע לה לפני הנישואין, דאם ידוע לה אין כופין דסברה וקבלה כדפסק הרמ"א בשם הרמ"ה (קנ"ד ס"א), ואחרי שנודע הדבר לה אחרי הנישואין בקשה והתחננה בפניו כל פעם להשתדל להעביר הריח ע"י סבון וכדומה וסירב לעשות דבר זה. אדרבא לא התרחץ בכלל במשך כל השבוע, ובוודאי לא לפני התשמיש וריח רע הסריח ממנו, וריח רע עלה מפיו והסרחון החניק אותה בשעת תשמיש, ועם כל זה סירב בכל תוקפו אפילו להשתדל להסיר הריח רע ורק ענה לה "לא".

והנה נפסק בשו"ע (קנ"ד ס"א) אלו שכופין אותו להוציא וליתן כתובה מי שנולד לו ריח הפה או ריח החוטם ע"כ, והוא בעל פוליפוס דכופין מדינא דגמרא, וכן פסק הערוה"ש (קנ"ד סעיף א') וז"ל וכן כשיש לו סרחון חזק או הוא מאוס מאד שאין ביכולת האשה לסבול כופין אותו להוציא, ע"כ.

ואף שכתב הערוה"ש שם וכל אלו כשהרופאים אומרים שא"א לו להתרפא [ע"כ], ולפי"ז בנ"ד אם יתרחץ יעבור הסרחון והוי כאלו יכול להתרפא ואין כופין, ונראה לומר דמ"מ ברור דהיכא דהבעל מסרב להתרחץ כנ"ד הוי כמו שא"א לו להתרפא. דאיך נכריחנו להתרחץ בזה"ז, ומה ההבדל אם רופא אומר שא"א להתרפא או מסרב ללכת לרופא וממילא א"א לו להתרפא או מסרב להתרחץ וממילא א"א להתרפא מסרחון הגדול, הלא סוף דבר הוא שיש לו ריח הפה וסרחון גדול וא"א לו לשנות ולהתרפא מזה, וע"ז כופין מדינא דגמרא, ולכן בנ"ד היכא דהבעל סרבן לבוא לדין והאשה הטוענת שיש לו ריח פה וסרחון חזק וקשה עד שאין אדם יכול לסובלו, נאמנת מטעם אין אשה מעיזה, וחייב לגרש והוי מאלו שכופין.

והנה, מה שנקטו לדבר פשוט שיכול להתרפא אך מסרב שוה בדינו לאינו יכול להתרפא, האמת היא שהרבה יל"ד בזה, ויבואר בהמשך בס"ד אות ב. ברם נראה שבנוגע לטעם זה א"צ לדון בכך, שבמטותא מינייהו דבעלי הפסק נראה שלא דקדקו יפה בדבר זה, שהמעיין בגוף דברי האשה יראה שמעולם לא טענה שהריח בלבד היה בדרגא כזו שמונע את התשמיש כמו בבעל פוליפוס, אלא שהפריע מאד, ובהצטרף עם שאר הדברים כגון הקטטות וההכאות וההשפלות וכו', מתוך כך הגיעה לכלל מאיס עלי ואיני יכולה להזקק לו מדעתי. וכן אישרה האשה בשיחה בע"פ על נושא זה שכך היה גדר הענין, שהריח בהחלט הפריע, אך לא זה היה העיקר, אלא ההתנהגות, וכנ"ל.

והוסיפה עוד, שבשלשת החדשים בערך קודם שעזבה הבית לא הלכה לטבילה כלל, כביכול ע"פ פקודתו, כי לא רצה שתכנס להריון ותגרום לו הוצאות רפואיות, אבל למעשה שמחה בזה מאוד, רק הראתה לו פנים כאילו הדבר מפריע לה, שאילו היה יודע שניחא לה בכך, היה משנה את טעמו ושולחה אל הטבילה, כ"ז סיפרה האשה בע"פ.

וכן הטעם האחרון של נודר ואינו מקיים נראה שקשה לסמוך עליו (ואף בעלי הפסק כתבוהו רק בתורת סניף בעלמא), כי צע"ג אם דברי הרמ"א שייכים בנ"ד שעבר על הנדר דתק"כ פעם אחת בלבד, ומחמת יצרא דממונא ונקמנות שבער בו. מיהו עיין להלן אות ד, בסופו.

ב

מקמץ בהוצאות מזונות וכד', – אם כופין על זה

ונשאר יתר הטעמים של אינו זן ואינו מפרנס, מאיס עלי ומכה אשתו, וניחזי אנן, הנה הטעם של "אינו זן ואינו מפרנס" נחלקו בזה רב ושמואל בכתובות עז ע"א: אמר רב, האומר איני זן ואיני מפרנס יוציא ויתן כתובה, אזל ר' אלעזר אמרה לשמעתא קמיה דשמואל, אמר אכסוה שערי לאלעזר (פרש"י, האכילוהו שעורים כבהמה), עד שכופין אותו להוציא יכפוהו לזון, ורב אין אדם דר עם נחש בכפיפה, כי סליק רבי זירא אשכחיה לרבי בנימין בר יפת דיתיב וקאמר לה (פרש"י, להא מילתא דרב) משמיה דרבי יוחנן, א"ל על דא אכסוה שערין לאלעזר בבבל.

והך "יוציא" דנקט רב היינו כפייה גמורה ואפילו בשוטי, כדמוכח מדברי שמואל, וכן מוכח מקושיית הגמרא לעיל סג ע"א, כ"כ הראשונים, עיין תוספות כתובות ע ע"א ד"ה יוציא, ועוד.

והנה, נחלקו הראשונים הלכה כמי, הרא"ש ואחריו הטור (אה"ע סי' קנד) נוקטים שהלכה כרב, ואילו דעת הרי"ף ר"ח ועוד שהלכה כשמואל, ועיין גם מחבר סי' קנד ס"ג שסותם כשמואל. ברם, אפילו לדעת שמואל, עיין ר"ן בשם רשב"א (הובא בב"י שם) שבמקום שא"א לכופו לזון, כגון שאינו רוצה להשכיר עצמו כדי להרויח כדי פרנסתה, אף שמואל מודה שיוציא ויתן כתובה. (ועיי"ש בפנים הרשב"א שלאו דוקא באינו רוצה להשכיר עצמו, אלא ה"ה באינו יכול).

וכ"כ הרמב"ם (הל' אישות פי"ב הי"א), וז"ל: ואם היה עני ביותר ואינו יכול ליתן לה אפילו לחם שהיא צריכה לו, כופין אותו להוציא, ותהיה כתובתה חוב עליו עד שתמצא ידו ויתן.

וכדברי הרמב"ם סתם המחבר סי' ע ס"ג, עיי"ש. ובפשט דבריו עיי"ש מגיד משנה, וכן ברשב"א הנ"ל, שהרמב"ם נוקט כר"ח ורי"ף שהלכה כשמואל, ומאחר שכן נמצא שאין כופין לגרש באומר איני זן ואיני מפרנס אלא בכה"ג בלבד, וכן נקט בביאור הגר"א סי' ע ס"ק ז.

והנה, עיין רבינו ירוחם (מישרים נכ"ג ח"ה, נז ע"ד, והובא בב"י סי' ע) שכתב שתמהו על הרמב"ם למה כופין אותו להוציא מאחר שאין לו ממה לזונה, דאם אין לו אין כופין, כמו בבעל חוב שאין לו, וכ"כ ר"ת בתשובה (והיא בספר הישר סי' כד, עיי"ש), ועיין רמ"א שם שמביא דברי הרבנו ירוחם בתורת י"א.

וביישוב דעת הרמב"ם, עיין כסף משנה שם, וז"ל: "ויש לתמוה על תמיהתם, דמה ענין זה לזה, דבעל חוב אין תקנה בדבר, משא"כ בנד"ז שיש תקנה שיוציאנה, ומאחר שאחד מתנאי הנישואין הם המזונות, אם אין לו במה לזון יוציא".

והנראה בביאור הדו"ד שביניהם, שעיין לעיל בהערה שנחלקו הבבלי והירושלמי (לדעת הרא"ש) אם טעמו של רב לפי שאין אדם דר עם נחש כו', או משום חיי נפש. והנה, לדעת הבבלי שהוא לפי שאין אדם דר כו', יל"ע מדוע אינו חושש באמת לסברא דחיי נפש. ופשוט י"ל משום דאית ליה סברת שמואל שאפשר לכופו לזון, ואין חוששים שמא תתבייש לתובעו בדין ונמצאת באה לכלל סכנה. אך אפשר עוד, שהבבלי כלל אינו חושש לסברת חיי נפש, דהואיל ואין כאן חשש סכנה מוחשית ומיידית וגם על הבא האיכא כמה מי יימר (שיכולה להשכיר עצמה למלאכה או לחזור על הפתחים, ראה שו"ת רבנו יוסף מסלוצק סי' פ [רעו ע"א ד"ה ומה שכתב]), אינו בדין להפקיע קנינו של בעל משום חשש הזה.

ונ"מ בחקירה זאת גם אליבא דשמואל, בכה"ג שמודה שכופין אותו להוציא, דהיינו בשא"א לכופו לזונה. שלטעם הראשון דכל שא"א לכופו הגענו לכלל חששא דחיי נפש, נמצא כל שאינו זנה וא"א לכופו על כך, ולו יהא מפני שבמציאות אין לו ואף אין לו אופן להשיג, סוף סוף הואיל ואיכא משום חיי נפש, ובידו לתקנה ע"י שיגרשנה, הרי זה חיובו, הואיל וחייב במזונותיה, וכמ"ש הכס"מ ביישוב קושיית רבינו ירוחם. אבל לטעם השני, א"א לכופו להוציא אלא בכגון שיכול להרויח אילו השכיר עצמו, רק אינו רוצה, שאע"פ שאינו משועבד לה לדבר זה, עכ"פ בידו לתקנה אילו היה רוצה, וגם אינה בקשה מופלגת וזרה, אלא דבר שבהוה, שלכן בסירובו הרי הוא נכנס לכלל אין אדם דר עם נחש בכפיפה אף לשמואל, ויוציא. אבל בשאינו יכול במציאות, אין כאן ענין של אין אדם דר כו', שמה בידו לעשות, ומדוע יוציא, ודו"ק.

והנה, נ"ד אינו שייך למחלוקת הרמב"ם ורבינו ירוחם, שהרי באמת אילו רצה הבעל היה יכול לזונה ולפרנסה כדת, שבצירוף התמיכה שקיבל מן ה"כולל" והמשכורת מעבודתה הרויחו די סיפוקם, אלא שהבעל לקח כל הממון והשקיעו, ואילו אותה הרעיבה וכנ"ל. ומאחר שכן, לכאורה דקלקלתו מתקנתו, דהרי קיי"ל כשמואל שעד שכופין אותו להוציא יכפוהו לזון, וכנ"ל.

אכן, בעלי הפסק עומדים על נקודה זאת, וז"ל: ואין לומר דנכוף אותו לזון כסברת שמואל, דזה אינו דא"כ נצטרך לכופו בכל יום, דבר שאי אפשר שאין לנו הרשות, וד"ל.

והטיבו לדבר בזה, שעיין ב"י אה"ע סי' קנד בשם שו"ת הרשב"א ח"א סי' תרצג שמי שהורגל לכעוס ולהוציא אשתו תמיד שאפשר שכופין אותו להוציא, דעד כאן לא פליג שמואל אלא באומר איני זן ואיני מפרנס, משום דעד שכופין אותו להוציא יכפוהו לזון, הא במי שמורגל לשלחה תמיד שלא לזונה אפשר דאפילו שמואל מודה, דבהא לא תיקום בהדיה בדינא ודיינא ותמות ברעב בינתיים, ועוד דכל שמשלחה מביתו הרי הוא כמורד מתשמיש כו'.

ודבריו נפסקו להלכה ברמ"א שם ס"ג וז"ל: וכן איש שרגיל לכעוס ולהוציא אשתו מביתו תמיד כופין אותו להוציא, כי על ידי זה אינו זנה לפעמים ופורש ממנה יותר מעונתה, והוי כמורד ממזונות ותשמיש.

וכן מה שיש להעיר על דבריהם ממ"ש הח"מ סי' ע ס"ק ט והב"ש שם ס"ק ז לדקדק מדברי הרמב"ם שרק אם אין לו אפילו לחם ליתן לה הוא שכופין, אבל אם נותנה לחם אין כופין להוציא משום לפתן ושמן ושאר דברים, והובא בבאר היטב שם ס"ק ה, וכן נקט בבית מאיר סי' קנד ס"א, והובא בפ"ת שם ס"ק ו, הנה כבר כתבו שהגרע"א בהגהותיו לש"ע שם סי' ע אות א מביא מכנה"ג שחולק, דלאו דוקא לחם, אלא ה"ה כל מיני מזון, כל שאינו זנה כעני בישראל, וכן נראה הכרעת החזו"א סי' קח ס"ק י (ד"ה כ' בפ"ת), עיי"ש.

ועוד, שלענין מדור וכסות סתם המחבר בסי' עג ס"ה שאם קצרה ידו ליתן לה אפילו כעני שבישראל כופין אותו להוציא, ועיי"ש פרישה אות יא שאע"פ שלענין מזונות אין כופין אלא אם אין לו לחם ליתן לה, עניני כסות ודירה הם מוכרחים לה וא"א לה זולתם, משא"כ לענין מזונות שעל הלחם לבדו יחיה האדם, וכ"כ ההפלאה בק"א שם ס"ק ג "דבבגדים כל שאין יכול ליתן לה כמו שלובשת כל אשה בעלת הבית שבאותו מדינה א"א לה להתבזות יותר", עכת"ד בעלי הפסק, ושפיר כתבו. (וע"ע אוצר הפוסקים סי' ע ס"ק טו אות ח הערה נט, שכחילוק הפרישה והפלאה מוכח מדברי הרמב"ם עצמו, שכתב בתשובה שכופין הבעל למלא כל צרכי אשתו, כגון לבוש והוצאות וזולתי זה ממה שהוא חייב, ואם נמנע או אין לו יכולת, כופין לגרש וכו').

עוד העיר הגרשי"ל לאנדעסמאן שליט"א דהשתא דאתינן להכי, נראה לחדש ולצדד עוד שבזה"ז הכל מודים לדעת הכנה"ג שלאו דוקא לחם, שלכאורה מאי שנא מזונות ומאי שנא מדור, אלא ודאי שירדו חכמים לסוף דעת הנשים שלענין מזונות הן יכולות לסבול, כל שיש לה לחם עכ"פ, ולענין דיור אינן יכולות לסבול. שלפ"ז נראה פשוט שבדורות הללו שירדה חולשה לעולם והתרפפו העצבים, אף לענין מזונות אינן יכולות לסבול בנותן לה לחם בלבד – וכ"ש בכגון נ"ד שיש לו באמת, רק שאינו נותן לה מטעמים שונים ומשונים.

ג

לדינא, אם אפשר לכוף במונע ממנה מזונות נגד דעת הגבו"א

ברם, אי קשה הא קשה, דלכאורה מה הרויחו בעלי הפסק בכל אריכות דבריהם, והרי מן המפורסמות היא שיטת הש"ך בספרו גבו"א, ואף הובאה בפ"ת סי' קנד ס"ק ז, הסוגרת בפנינו את שערי הכפייה לגרש, ואפילו במונע ממנה כל עניני אישות, אא"כ בבאה מחמת טענה דבעינא חוטרא כו'. וכן חולק על הרמ"א בשם שו"ת הרשב"א הנ"ל (עיי"ש פ"ת ס"ק ח), שהרשב"א לא כ"כ בהחלט רק בלשון אפשר, וא"כ פשיטא שאין סומכים על לשון דאפשר להוציא אשה מבעלה במקום שיש לחוש דהוי גט מעושה ובניה ממזרים. ומאחר שכן, מי יבוא אחר המלך רבינו הש"ך לעשות מעשה נגד דעתו – והאמת שפליאה עצומה על בעלי הפסק דידן שלא הזכירו דעת הש"ך, ואפילו ברמז קל.

אמנם בחזון איש אה"ע סי' קח ס"ק ט (ד"ה ואפשר) וז"ל ואפשר הא דכתב הרשב"א בלשון אפשר לא שנסתפק בסברא אם כה"ג מקרי אפשר לכופו על המזונות, אלא הרשב"א מסתפק אי מודה שמואל במקום דלא אפשר לכופו על המזונות שיכופו להוציא וכמש"כ המ"מ פי"ב מה' אישות הי"א בשם הרשב"א, ובדין זה כבר הכריע המ"מ שם שכופין להוציא וכמבואר בר"ם שם, ולפ"ז גם בכועס ורגיל בכך נקטינן דכופין להוציא, ומ"מ אין הדבר מוכרע, ואפשר שברגיל לכעוס כופין לזון, ובזה נסתפק הרשב"א, ע"כ. ונראה פשוט שמה שמסיק "ומ"מ אין הדבר מוכרע כו'", כ"כ בדעת הרשב"א עצמו, אבל הרמ"א שהשמיט לשון "אפשר" שברשב"א, י"ל שה"ט דס"ל כאופן הראשון האחרת שכתב החזו"א בכוונת שברשב"א, שבזה כבר הכריע המגיד משנה, וכמ"ש החזו"א.

אולם הפשוט בכוונת בעלי הפסק, ע"ד המבואר בשו"ת חתן סופר סימן נט שנשאל אודות בעל שרצו להוציא פסק של כפייה נגדו מחמשה טעמים: א) מורדת דמאיס עלי באמתלא מבוררת; ב) אין לו גבורת אנשים; ג) חולי הנופל; ד) אינו זן ואינו מפרנס; ה) מפני שמצער ומכה את אשתו. ועיי"ש חתן סופר שמאריך לבאר שכל אחד מן הטעמים האלו במחלוקת הוא שנוי, שלכן אין מקום לכאורה לכוף, ובפרט למ"ש בשו"ת חתם סופר אה"ע ח"א סימן קטז שבמקום דאיכא ספיקא דדינא אם מותר לכוף, אם כפו הגט בטל דבר תורה מטעם ודאי, ולא מטעם ספק בלבד.

ושוב כותב בחתן סופר שכאן עדיף, וז"ל: דנהי דיש לשדות נרגא בכל אחד מהטעמים וההתירים הנ"ל, היינו שאין כל אחד כדאי לעצמו, אבל הלא כולם יחד עדיפא מספק ספיקא דהוי ספיקא וסברות טובא לצרפם יחד לכפותו, וכעין זה מגבבין בהרבה מקומות שיטות הפוסקים ומצרפין יחד, ולכאורה הכא נמי אפשר לעשות כן לעשות מעשה להיתר על ידי צירופי שיטות הפוסקים.

ועיי"ש שממשיך לבאר שאף החתם סופר יודה בזה וז"ל: עוד שנית נ"ל דע"כ לא קאמר קדוש זקיני ז"ל אלא בנ"ד בפלוגתת [הראבי"ה] והרא"ש בבעל נכפה דהוי ספיקא דדינא, אבל כשנצרף הרבה פוסקים דס"ל כופין ועדיפא מס"ס דהוי רוב מנין ורוב בנין, וגם סברות רבות שנוטים דכופין בכה"ג, ממילא הדין מחמת צירוף הפוסקים דכופין ומצוה לשמוע כמו דקיי"ל דאזלינן בתר רוב, א"כ גם (גם) זה בכלל כשדעת הרבה פוסקים דכופין, וממילא מצוה לשמוע דבריהם, והלא גם המיעוט צריכין להודות להרוב וצריכין לבטל דעתם נגד הרוב, א"כ במכ"ש בנ"ד, באופן שבהצטרף כל השיטות והפוסקים בטענות הנאמרים ראוי האיש המגרש לכופו אפילו בשוטים עפ"י דין ודת של תוה"ק.

אלא שלכאורה דדא עקא, הנה בחתן סופר מסיים וז"ל: אבל כבר הבאתי בשם בעל הש"ך ז"ל בספרו גבורות אנשים שהחמיר מאד בדין כפייה בשוטים ולדעתו ז"ל אין כופין בכל הנך אלא בטוענת בעינא חוטרא לידא, וסיים דלענין מעשה יש לחוש הרבה לגט מעושה דלא להוי ח"ו בניה ממזרים, ואם כן מי יקל ראשו לעשות מעשה נגד רבינו בעל הש"ך ז"ל.

ועיי"ש שמציע לחלופין לכופו על ידי דבר אחר כדין, דהיינו תביעת מזונות, וגם לרצותו בכסף.

[וכן מי לנו גדול בכחא דהיתירא מהגאון רבי יצחק אלחנן זצ"ל, ואעפ"כ מצאנו לו בשו"ת עין יצחק אה"ע ח"ב סי' לד ס"ק כו שלאחר שמסביר שאין העיקר כדעת הש"ך בדבר זה, ממשיך ואומר וז"ל: דלדינא קשה לסמוך ע"ז לפי מה דהביא בספר גבורת אנשים שם איזה שיטה דס"ל דלא כייפינן גם בגבו"א בשוטי.

ומשמע שם שאלמלא שמצא טעם אחר להקל לא היה ממלא לבו לעשות מעשה כנגד רבינו הש"ך זצ"ל, עיי"ש].

והנה, גם בנדון דידן לכתחילה היה ראוי לנקוט בדרך שיעץ החתן סופר, דהיינו שבשעה שדנוהו שלא בפניו היה להם לפסוק גם בענין דיני הממונות שביניהם לחייבו במזונותיה (ראה רמ"א אה"ע סי' ע סי"ב), וכן במזונות הבת והבן, על כל השנים שדרו בנפרד שלא נתן לה מאומה ובודאי היה עולה לסכום נכבד. וכן לענין תביעתה על המאה עשרים ואחד אלף דולר שניתנו לו כדי לגרש, ולא גירש אך הממון לא החזיר, שלכאורה חייב להחזירו. והטעם, שאף את"ל שכלפי שמיא גליא שלא היתה לה שום תביעה על הממון (מה שכלל אינו ברור), הרי הממון היה מעוקל כפי הנראה ע"י הב"ד דמאנטריאל עד שידון עמה על טענותיה, ולא היה לו שום אופן מעשי לקבל המעות מבלי שיעשה כן, שהרי כבר תבע בבית המשפט על קיום פסק הבוררים והפסיד. אשר על כן, כל שהתפשר עמה לגרשה תמורת הממון – ולו יהא מתוך האונס, הרי פשרה כמכר ותליוהו וזבין זביניה זביני.

והיתה בזה תועלת גדולה, שהיו יכולים אז לכופו בדרך ברירה, דהיינו או לשלם את חוב המזונות, וחוב מעות הפשרה שלא קיים, או לגרשה, או לחילופין, אף אם היו כופים אותו לגרש ממש, היו יכולים למחול לו על החוב. ובשני האופנים היה מועיל דבר זה לכשרות הגט להרבה דעות, עיין ספר "כפייה בגט" אות פה, וכן אות נט, שם התבארו ענינים אלו באריכות.

והאמת שהרבה יש לתמוה על בעלי הפסק מדוע לא עשו ככל הנ"ל, אך עכ"פ כיון שיצא מה שיצא ולא נעשה כנ"ל, עלינו לדון לגופו של ענין.

והנה, עיין קובץ תשובות ח"ב סי' פג וז"ל: ברם במקום שלפי כללי ההלכה המסורה בידינו הדין הוא שכופין, למשל במקום דפליגי יחיד ורבים ולפי דעת הרבים כופין, בזה ודאי מן הדין יש לצוות לכפות לבעל לתת גט והגט יהיה כשר כד"ת. ואטו דיני כפיה עדיפא מדיני גיטין, אשר רבו החולקים בכמה וכמה הלכות הנוגעות לשורשו וכשרותו של הגט, הללו פוסלים והללו מכשירים, ואם לפי הלכה הדין הוא כהמתירין והוא מקום עיגון ואין אפשרות לקבל גט שני, מתירין אותה להינשא אף שזה נוגע לענין אשת איש החמורה. אף בגט שסודר ע"י כתבו ותנו, היינו שהסופר והעדים לא שמעו מפי הבעל אלא מפי כתבו, אשר בזה הרבה מגדולי הראשונים פוסלים את הגט, ועם כל זאת במקום עיגון גדול מתירין לה להתחתן בגט כזה (עי' פ"ת סי' קכ ס"ק יח).

אכן באחרונים אנו מוצאים שחששו לאחוז באמצעי כפיה גם אם לפי הדין יש לכופו, עי' גבו"א סי' מה: במונע ממנה כל עניני אישות דנראה עיקר לדינא דכופין להוציא אפילו אינה באה מחמת טענה וכמש"ל, מ"מ למעשה יש לחוש לסברת האומרים שאין לכוף דלא להוי גט מעושה ובניה ממזרים.

וצ"ל דדבר זה ניתן לשעורים ויש לשקול את הענין לפי מסיבותיו, ובאופן שקיימים סיכויים שבהמשך הזמן עוד ישובו וישלימו אהדדי, בגוונא דא כשר הדבר וראוי להחמיר ולחוש לדעת אלה הסוברים שאין כופין. אבל במקום עיגון גדול כשאין האשה מסוגלת לשוב ולחיות אתו, ובפרט כעובדה דנן שכבר עברו שמונה שנים שהאשה יושבת בעיגונה, הרי במקרה [כזה] נראה כי יש לפסוק כפי ההלכה, ויקוב הדין את ההר.

ועיי"ש שלאחר הקדמה זו, מאריך כיד ה' הטובה עליו בסוגיא דאיני זן ואיני מפרנס, ומסיק וז"ל: לאור כ"ז נראה שהדין נותן לכופו בנ"ד על יסוד זה לאחר שהוא טוען שהוא חולה ואיננו מוכן לתת למזונות אשתו אף פרוטה.

וכמו כן בנ"ד הר"ז מקום עיגון גדול, שכפי איכות טענותיה לא נראה שתהיה מסוגלת לשוב ולחיות אתו, ובפרט אחרי כל מה שעבר עליה ממנו ומידו משנפרדו וכמפורט לעיל, ומכ"ש שבשעת הגט כבר עברו עליה שש שנים שישבה בעיגונה, ומאז עברו עוד שבע שנים. הלכך, יקוב הדין את ההר, ומה גם שבנ"ד האיכא טעמים נוספים שראוי לצרפם לטעם דאינו זן ואינו מפרנס (דהיינו טעם דמאיס עלי באמתלא מבוררת, וטעם דהיה מכה אותה כו'), וכנ"ל בנדון החתן סופר, ודו"ק. ואפשר שגם דברי החתן סופר נאמרו במקום שהיה אפשר להוציא ממנו גט בדרכים אחרות, אבל במקום עיגון גדול אפשר שיודה.

כן יש להאריך בטעם הא' של מאיס עלי שהוברר לב"ד, ובטעם הד' של מכה אשתו שכתבו בעלי הפסק, אך מאחר שבסופו של דבר נראה שרוב מ"ש באות הקודמת בטעם הג' של אינו זן ואינו מפרנס עולה יפה גם לטעמים האלו, לכן נקצר.

עכ"פ נראה שמבחינת נימוקיהם ההלכותיים היה להם לבעלי הפסק על מה לסמוך, במקום עיגון גדול כנ"ד.

ואפשר עוד שיש לצרף דעת הגר"ח פאלאג'י בשו"ת חיים ושלום ח"ב סי' קיב לענין זוגות שלפי דעת הב"ד אין כל סיכוי להשתלם ביניהם שכופין לגרש, שמסיק וז"ל והנני נותן קצבה וזמן לדבר זה, דאם יארע מחלוקת בין איש לאשתו וכבר נלאו לתווך השלום ואין להם תקנה ימתינו י"ח חדשים, ואם בינם לשמים, ונראה לב"ד שלא יש תקוה לשום שלום ביניהם יפרידו הזווג ולכופם עד שיאמר רוצה אני כדבר האמור, ותמצא מ"ש בזה בספר החסידים, ע"כ. ואע"פ שתמהו עליו בפסקי דין של ב"ד הרבניים (כרכים ט עמ' 211, יב עמ' 203, יג עמ' 362) שהיכן מצינו כזה לכוף על הגט ללא טענה מוצקת ומבוססת מצד האשה, הנה עיין ספר "כפייה בגט" עמ' רנא הערה קנב* שנתבארו ונתיישבו הדברים. והגם שנראה שקשה ביותר לסמוך על החיים ושלום לעשות מעשה, עכ"פ אפשר דחזי לאיצטרופי בתורת סניף בעלמא, ואכן עיין קובץ תשובות ח"ב סי' פג (קנב ע"א) שצירף שיטתו, וצ"ע.

 

פרק ד 

כפיה שלא כדין – האם ניתן להכשיר את הגט מחמת ממון שקיבל הבעל 

א

ונראה עוד להוסיף בהכשר הגט ע"פ מ"ש לעיל פרק ג' אות ג', שהו"ל לבעלי הפסק לחייבו במזונות, "והיתה בזה תועלת גדולה, ש…אף אם היו כופים אותו לגרש ממש, היו יכולים למחול לו על החוב. ו…היה מועיל דבר זה לכשרות הגט להרבה דעות, עיין ספר "כפייה בגט"…אות נט". והיינו, שאע"פ שקיי"ל (רמ"א אה"ע סי' קלד ס"ח) שזוזי לא מהני להכשיר בגט מעושה שלא כדין, מכל מקום שם אות נט נתבאר שיטת הפוסקים שעיקר הטעם בזה הוא כמ"ש בשו"ת ריב"ש סי' קכז שאין דמים לאשה. אשר לפ"ז כתבו שהני מילי ברוצה באשתו, אבל באינו רוצה בה רק מעגנה לקבל איזה תמורה, אף הריב"ש מודה שיש דמים לאשה, ואם תליוהו וגירש וקיבל מעות, הר"ז מגורשת, עיי"ש שכ"כ בשו"ת אבני נזר, חתן סופר, אגרות משה ועוד.

ועוד שם  משו"ת עבודת הגרשוני ור"י מסלוצק, וכן הגר"ש קלוגר זצ"ל בקונטרס תיקון עולם, שכתבו בגדול מזה, ברוצה בה אך אפסו הסיכויים שתחזור אליו, כגון אם מאסה בו באמתלא ברורה וא"א לכופה שתחזור אליו. והנה, אף נ"ד הוא מעין הנ"ל, שאע"פ שהבעל עודנו רוצה באשתו, אבל היא מואסת בו באמתלא מבוררת ולא תחזור אליו מעולם, וא"כ זוזי יועילו להכשיר הגט לדעת העבודת הגרשוני, ר"י מסלוצק ותיקון עולם (וגם ליתר האחרונים הנ"ל, נהי שלא הזכירו מקרה זה במפורש והלכך אין ראיה שמכשירים, אבל מאידך לא שמענו גם שחולקים ופוסלים).

ובלאו הכי, הרי דעת החמדת שלמה אה"ע סימן פ ס"ק ב שמאחר ומהרי"ק ורשב"א ס"ל שזוזי מהני בגט, "צ"ע על רבינו הרמ"א לכאורה שהביא דברי הש"ג בפשיטות בלי חולק", וע"ע שו"ת אגודת אזוב אה"ע סימן יט (נג ע"ג-ד ד"ה ומה שנראה, וד"ה הן אמת) שנקט כן למעשה שהוא ספיקא דדינא אם זוזי מהני בגט.

ב

ותלמיד חכם אחד שליט"א העיר, שלפ"ז יש לדון ולהכשיר את הגט ואף על פי שלא מחלה בפועל את חוב המזונות או הכמאה ועשרים אלף דולר שקיבל כדי שיגרשה, אלא ממילא הוא דהוי. וטעמו, שהרי כבר קבל הבעל את המעות לידו והתחייב לפשרה הנ"ל שיגרשה תמורת המעות האלו, ולולי הפשרה לא היתה יכולת בידו לקבלן וכנ"ל, וכשנסוג אחור מלגרשה נמצא שחייב מן הדין להחזירן מכח הפשרה הנ"ל, ועכשיו שמגרשה הרי הוא נפטר מחיוב זה וזכה במעות שתח"י שאינו חייב עוד להחזירן, ונמצא ששפיר איכא זוזי, והרי היא מגורשת גם ללא חשבון וטעם של גט מעושה כדין, אלא משום דינא דתליוהו וזבין, ודו"ק היטב, עכ"ד אותו ת"ח שליט"א, ודפח"ח.

[אלא שלכאורה דיש לדחות, שמאחר ולא אמרו לו במפורש בשעת הכפייה שעכשיו שמגרשה הוא נפטר מחיובו, שוב אין כאן דין זוזי ומקח, אכן ז"א באמת, שהרי במציאות כן הדין שעכשיו שמגרשה שוב אינו חייב להחזיר המעות וכאמור, ומאחר שכן שפיר הוה תליוהו וזבין, וכדמוכח מקושיית התוספות והרשב"א ב"ב מח ע"א שגט מעושה שלא כדין יתכשר משום תליוהו וזבין שהבעל נפטר מחיוב שאר כסות ועונה, הרי שנחשב זוזי אע"פ שאינה מפרשת בשעת הגירושין שפוטרתו מחיובים אלו, אלא ממילא הוא דהוי].

ועוד העיר אותו תלמיד חכם שליט"א, וז"ל: אלא די"ל דיש בזה חילוק, דרק היכא שכפוהו לגרש ונתנו לו ממון אמרינן דאין דמים לאשה, דמנין לנו כמה רוצה כדי לגרשה, אבל נד"ד הא הסכימו על פשרה שאם יתנו לו את הסכום הנ"ל מסכים לגרש, א"כ קצץ דמים כמה הוא רוצה על הגט, אלא שאח"כ התחרט ואינו רוצה לגרש כלל, א"כ ע"ז כפוהו ונתנו לו דמים, כי עתה אנו יודעים כמה שוה הגט אצלו, דע"ז לא התחרט.

וראיה לזה, דהא כל מה דכתב הריב"ש שם בתשובה קכז אין דמים לאשה הוא אחר דהוכיח דכל מה דאמרינן תלוהו וזבין זביני זבין הוא   אם נתן דמי שווי החפץ, דאז אגב אונסא וזוזי גמר ומקני, והכי קיי"ל חו"מ רה ס"ד [ודלא כהיש מי שאומר בנמוק"י והמהרי"ק שורש קפה דכל שנהנה ע"י המכר אף בפחות משוויה הוה זביני, ולדעת הרמ"א בתשובה סי' כב אפשר דגם הרמב"ם ס"ל הכי]. ולזה חידש הריב"ש דאשה אין לה דמים, ולכך לא הוה זביני.

אולם כבר כתב הטור שם דכ"ז בכפוהו גם על המכירה וגם הדמים, אבל אם כפוהו רק על המכירה ולא על הדמים, דהיינו דכמה דמים רוצה הגיע מצד המוכר, א"כ אף בפחות משוויה אמרינן אגב אונסא וזוזי גמר ומקני, וכן פסק המחבר שם ס"ד, ולפ"ז הדבר פשוט בנד"ד שכבר הוסכם ע"י הבעל כמה הוא רוצה על הגט, ולא כפוהו ע"ז אלא דכפוהו רק על עצם הגט, ובזה כבר לא שייך דברי הריב"ש, והדברים         ברורים.

שוב ראיתי דברי הריב"ש דקאי התם דהבעל הסכים לגרש אם יתנו לו "ארבע מאות דוקאטין", וקודם שגירש מסר מודעא על הגט, א"כ חזינן דאף אם הבעל אומר כמה הוא רוצה אין זה מספיק לעשותו כדין זביני, אמנם י"ל דזה אינו אלא לדעת הריב"ש, אבל הרמ"א באהע"ז שם קאי כדרך האמור שכפוהו גם בכמה לגרש, אבל הכא דלא כפוהו על הסכום מודה דגמר ומגרש אגב אונסא וזוזי, דהא בתשובה סי' כב פסק הרמ"א דברי הטור הנ"ל דהיכא דכפוהו רק על המכירה ולא על הסכום זביני זביניה אף בפחות משוויה, א"כ בכה"ג נפל יסודו של הריב"ש וכנ"ל.

וא"כ, כל אלו שחששו לדעה זו נגררו אחר דעת הרמ"א, דלמה נאמר דס"ל כן בכל גוונא, הא כמבואר לעיל רבים מהראשונים חולקים על הריב"ש, והם הרמב"ן, רבינו יונה, הרשב"א, תוס' בב"ב שם [ולזה אפשר לצרף גם דעת היש מי שאומר בנמוק"י והמהרי"ק שורש קפה דס"ל דתלוהו וזבין זביני זביניה אף בפחות משוויה, ולדעת הרמ"א בתשובה שם אפשר דגם הרמב"ם ס"ל כן, אף דלא קיי"ל כדעה זו כמבואר חו"מ רה ס"ד]. ובנ"ד מצטרפים להיתר גם הטור והמחבר שם דפסקו החילוק הנ"ל, והסכים לדינא ג"כ הרמ"א בתשובה שם, ולמה     שנלך נגד כל אלו, ולהשאיר האשה עגונה.

וכן מצינו בשו"ת חמדת שלמה שם בבעל שנתפשרו עמו לגרש דשייך בזה אגב אונסא וזוזי גמר ומגרש, "מ"מ י"ל שבשעת נתינה גמר מחמת טובת הממון שמקבל כי כן דרך העולם במי שאין זיווגם עולה יפה שמחמת קטטות ומריבות מפייסים צד השני ליתן גט בשביל איזה פיוס שעושים להם, כי כן נכון אחרי שרואים שזה לתועלת שני הצדדים", ואף שלא כל הסברות שכתב שם שייכים בנד"ד, אך המעיין שם יראה דוונתו לומר דהיכא שמתפשרים על ליתן גט תמורת הממון שייך בזה אגב אונסא וזוזי גמר ומקני, וזהו השווי של הגט.

ואין לדחות דבנד"ד לא קיבל הבעל דמים אלא לטענתו כל ה-121,000 דולרים הן שלו, והוה כמחזיר הגזילה, דהא כיון שיש לאשה טענות על ממון זה ומחלה על טענותיה הוה כפשרה שדינה כמכר, כמו שפסק המחבר רה ס"ג. אמנם דעת כמה אחרונים דאם יש אונס  מתבטל הפשרה אף בלא מודעא, ועי' ט"ז ונתיבות שם והגהת הג"ר עוזר שם, וכן פסק בשו"ת ושב הכהן סי' כה, ולכאורה היה מקום לדון שהפשרה היא באונס כיון שלטענתו מעכבים ממון שלו עד שיתן גט. אולם זה אינו, דהא דעיכבו הממון לא היה עד שיתן גט, אלא עד שיעמוד עם אשתו לדין על תביעותיה, ובכללן התביעות על ממון זה, ובידו היה לעמוד עמה לדין, ואין זה אונס.

ואין לדחות דבנד"ד רגלים לדבר שלא רצה מעולם לגרש תמורת הסכום שביקש, אלא רצה לקבל הסכום הנ"ל מאחר שהיה טענות             ע"ז, ולכן מיד כשלקח הכסף סירב לגרש, דמניין לנו להיות בוחני כליות ולב, דאפשר דבמצב שנוצר רצה באמת ובתמים לגרש תמורת      הסכום הנ"ל, ושלא יהיו תביעות עליו על כל ה-121,000$, ולכן הסכים ע"ז במעמד הדיינים הנזכרים, אלא דאחר שקיבל את הכסף וראה שנתנו לו אפשרות [מעשית] גם לקחת את הכסף וגם לא לתת גט, בחר בדרך זו, וכמאמרם "לאו עכברא גנב אלא חורא גנב" [דמתחילה סבר שישלישו הכסף ולא יניחו שיגיע הכסף לידו עד שיתן גט], אבל עדיין דעתו דסכום כזה הוא סביר תמורת הגט, או י"ל דאח"כ אחרי הסיכום מחמת לחץ מחביריו נתחרט.

ועיין בקצוה"ח סי' קצ ס"ק ה דאם קיבל כסף עבור מקח או קידושין וכדומה אינו יכול לומר בחובי אני נוטל, ובאמת לא רציתי במקח או בקידושין, אלא רק עשיתי כן כדי שישלם לי, והיינו דלא אמרינן דלא גמר בדעתו למכור או להתקדש מחמת הטעם הנ"ל, אלא דברים שבלב אינם דברים, ואנו אין לנו אלא מה שנאמר בפירוש, והיינו לשם מכירה או לשם קידושין, וא"כ ה"ה בנד"ד שאר החששות הינם דברים שבלב, ואנו אין לנו אלא מה שנאמר שמקבל הדמים תמורת הגט.

ועוד י"ל דכיון דאנו רואים שהבעל עבר על שבועתו, וכן גנב כסף, אלא דאנו מסופקים מתי גנב אם בשעה שקיבל הכסף לידו, דהיינו שמעולם לא היה בדעתו לגרשה, ורק רצה לקבל את הכסף, או אח"כ נעשה גנב ע"י שלא קיים חלקו, וכן לגבי השבועה אנו מסופקים אם לכתחילה לא התכוין לקיים השבועה או אח"כ יצרו גבר עליו, ולכל זה הדבר פשוט דיש לו חזקת כשרות דרק משעה שאנו יודעים שעבר רק אז אמרינן שעבר, כמבואר ברמ"א חו"מ סי' לד סכ"ג "ואפילו פסול מן התורה אין לפסלו אלא בודאי, אבל לא מספק, כגון שהעיד בב"ד ואח"כ באו עדים עליו שעבר עבירה שנפסל בה מן התורה, אבל אם אין יודעים אם עבר קודם שהעיד או אח"כ מוקמינן גברא אחזקתו, וכל מה שהעיד כשר עד דידעינן דעבר קודם לכן". והדבר פשוט דבעדות זו מוציאין ממון ומתירין אשת איש, ועיי"ש בקצוה"ח ונתיבות, והאריך בזה הגאון ר' יצחק אלחנן בבאר יצחק יו"ד סי' כח. א"כ ה"ה בנד"ד מעמידים הבעל בחזקתו דרק אח"כ יצרו גבר עליו, ובשעה שהסכים לפשר היה מרצונו דהחליט כן, דבזה שוה לו לסיים את הפרשה, עכ"ל אותו ת"ח שליט"א.

ג

ואע"פ שנראה שיל"ד ולפקפק קצת במה שנוקט אותו ת"ח שליט"א שזה שלא נתכוין לעולם לגרש עבור המעות אינו אלא ספק ודברים שבלב שאינם דברים, שלכאורה י"ל שהוכיח תחילתו וסופו על אמצעיתו שלא התכוין מעולם לגרשה כנגד המעות, אלא הכל היה עילה ותחבולה להוציא המעות מצד האשה במרמה, וכפי שעשה באמת לבסוף, ואומדן דעת שגם אם לא היה מצליח בערמתו לא היה מגרשה בכל אופן, אלא היה נסוג אחור מבלי שיתגרש, והמעות היה משאיר בידה, בבחינת עוד חזון למועד. וכן במה שדימה להך דרמ"א סי' לד סכ"ג יל"ד שאינו דומה, שכבר איתרע חזקתו טובא – אבל עכ"פ מכלל ספק לא יצא, ודבריו חזו לאיצטרופי לכלל הספקות שבנ"ד עכ"פ.

ואפשר עוד שכל מה שפקפקנו אינו אלא כלפי הטעם השני שכתב אותו ת"ח שליט"א, שלהצד שגילה סופו על תחילתו נמצא שלא היה קיים גילוי דעת על שיוו האשה בשעה שגירשה, אבל לטעם הראשון שכתב, סו"ס בשעתו התחייב לפשרה וקיבל המעות בתורת פשרה, ובאותה שעה כוונתו האמיתית לא לגרשה היתה בגדר דברים שבלב שאינם דברים, רק אח"כ הוא שנתגלה ספק בדעתו שמא גילה סופו על תחילתו וכנ"ל, ועכ"פ אין בכחו של ספק בכוונתו שהתגלה לאחר מעשה הוציא מודאי מעשה שעשה בשעתו, היינו ההתפשרות לגרש תמורת המעות, ולפיכך עדיין היה מחוייב מחמת הפשרה בשעה שגירש, הואיל והמעות היו תח"י עדיין, כן אפשר לצדד לכאורה, ועדיין צ"ע.

ועכ"פ אם כנים דברי אותו ת"ח שליט"א הרי שארווח לן טובא, שלטעמים האלו א"צ לדון ולפלפל עוד בכל הספיקות שהועלו בראשית דברינו – לא משום סמכות בה"ד לדונו, ולא משום נאמנות האשה, ולא אם ישנה סיבה מספקת לכופו על הגירושין אפילו לדבריה, ולא אם עצם מהלך הכפייה נעשה כדין (זולת השאלה אם דעת הבעל השתבשה עליו בשעת הגירושין) – שהרי לא משום גט מעושה בדין אנו באים עליו כעת, אלא משום תליוהו וזבין דזביניה זביני בכה"ג, ודו"ק.

עוד אחד העיר אותו ת"ח שליט"א לקיים הנימוק שהעלו בעלי הפסק שנתחייב לגרש מחמת התק"כ שנתן, אך לא מטעם שכתבו הם, מדין נודר ואינו מקיים, אלא מדין נשבע לגרש, שנחלקו הראשונים אם כופין אותו לגרש, עיין ספר "כפייה בגט" אות עח ואות פא.

אלא שסייג את דבריו, וז"ל: אך בזה יש עדיין לבדוק אצל הרב העסקן והדיין שבפניהם נכתב ההסכם, שבו נכתב שנתן תקיעת כף, שאכן נתן התקיעת כף, דהרבה פעמים חותם על הנוסח שנותנים לפניו כדי שיחשב הודאת בע"ד, ואם אנן ידעינן שלא ניתן לא שייך בזה הודאת בע"ד כו',

ע"כ, ועיי"ש שמאריך.

אלא שיש לשדות נרגא בעיקר דבריו, שהרי מנהג פשוט כבר מימות הראשונים שמתירים את כל השבועות בשעת הגירושין, וא"כ חזקה על מסדרי הגט דנ"ד שאף הם התירו לו שבועתו קודם שגירש, ובכלל זה התקיעת כף שנתן בשעתו, ושוב אי אפשר לכפותו מחמת הנימוק הזה.

ואע"פ שכבר סיימו לכופו ונתרצה הבעל לגרש עוד קודם שניגשו לסדר את הגט, ובכלל זה להתיר את השבועות, וא"כ נימא שעכ"פ הכפייה בשעתה היתה כדין, ז"א, של"מ להסוברים בגדר הדבר שגט מעושה כדין כשר משום דסגי ברצון כל דהו המתהוה מחמת הכפייה, א"כ נמצא שמה שמגרש כעת הוא משום שיד הכפייה עודנו נטויה עליו לכופו עוד אם יחזור ויסרב, וכעת שהותרה השבועה תהיה המשך הכפייה שלא כדין; אלא אף להסוברים בגדר הדבר שע"י הכפייה נשבר יצרו הרע וכעת הוא רוצה לגרש גם בלא הגורם של כפייה, עיין ספר "כפייה בגט" אות כ ואות סג, הרי סו"ס רצונו העצמי לגרש הוא רק מפני שישנה סיבה המחייבתו בגירושין, ומאחר שמשהותרה השבועה כבר הסתלקה הסיבה, ה"ה שאזדא גם רצונו, ודו"ק.

פרק ה'

 

דן בערעורים על מהרך הכפיה

 

א

ונבוא בזה לספק האחרון, היינו האם עצם מהלך הכפייה נעשה כדין וכהלכה. ונראה, שהנה מה שמערערים שהבעל הגיע בשעת מעשה למצב של שכרותו של לוט, מרוב ההכאות שהכוהו, מאן מעיד על כך לכאורה רק הבעל, ואין הבעל נאמן לאחר מעשה הגירושין, ובפרט שמסדר הגט מספר כיום שהמציאות היתה אחרת, שהבעל היה בדעה שלימה מתחילה ועד סוף (שהמסדר היה יוצא ונכנס כסדר במהלך הכפייה לפקח על הענינים ולוודא מתי יאות לגרשה כבר).

ואדרבה מדיבוריו לאחר שסיים לגרש היה ניכר שהשלים עם הנעשה, שהתענין אם מעכשיו יוכל לראות ילדיו כו'. ואפשר שכדאי לגבות עדות בפני ג' מהמסדר באופן מסודר, וכן מעוד אחד שהיה נוכח, כדי שיהיו שנים, ואע"פ שמעיקר הדין א"צ בכך, כדין העדים שאמרו אנוסים היינו שאינם נאמנים, ומכ"ש הבעל.

[והשתא דאתינן להכי, נתוסף לנו עוד סניף להיתירא בנ"ד [לגבי שאלת הכפייה אם היתה כדין, דשמא אינה נאמנת בכל דבריה], שהנה עיין שו"ת זקן אהרן [וואלקין] מה"ת סוס"י קכא, וז"ל ומלבד ספיקא דדינא יש ספק בעצם שמא האמת כדבריה [שאין לו גבו"א], וגם יש לצרף לזה סברת הרא"ש בתשובה שהביא הנתיבות סימן רה (ס"ק ט) דהיכי דאחד תובע מחבירו מאה זהובים, והשיבו הנתבע לא הייתי חייב לך רק פ' זהובים וכבר נתתי לך ופטרתני וכו', וטען ראובן אנוס הייתי כי הייתי מוכרח לכך כדי שתתן לי השמונים זהובים וכו', והשיב הרא"ש דלאו מודעה הוא דהא לא הכירו העדים באונסו זה דאיכא למימר הדין עם שמעון שלא היה חייב לו אלא פ', ולא דמי לעובדא דפרדיסא וכו', ובנתיבות שם כתב בטעמו דס"ל להרא"ש דכל שאינו יודע שהוא מתנה באמת דאפשר דנתרצה בשמונים מחמת שהאמת אתו שאינו חייב לו יותר, לכן לא מבטלינן קנין ע"ש, וגם בנ"ד שייך סברת הרא"ש ונימא דאפשר שבסוף נתרצה באמת על הגט מחמת שיודע האמת שאין לו גבו"א והדין עמה, ע"כ. ואם הדברים אמורים בסתמא, מכ"ש שי"ל כן בנ"ד שמעשיו מוכיחים באמת שנתרצה לבסוף, וכנ"ל, ודו"ק].

ומה שכנראה סומכים המערערים להאמין הבעל, מפני התמונה של הבעל לאחר מעשה שהיה חבול וכו', וכן מזה שלדבריו הוזקק לטיפול בבית חולים, ואפשר שיעלה בידו להוכיח את אמיתת הדברים, וא"כ הוה בגדר רגלים לדבר שאז חיישינן לדברי הבעל שמא דברים בגו. הנה, לו יהא כן, היינו רק בדאינו מוכחש ע"י עדים, אבל בכה"ג דנ"ד שגופו של גט וכתב הפיטורין מעידים עליו שהיה בדעה שלימה, פשיטא דרגל"ד וחד דבעל נגד תרי כמאן דליתא.

ועוד, המסדר אומר שהבעל לא היה נראה כך כשעזב (ושוב פעם אפשר שכדאי הדבר שיעיד הוא ועוד אחד וכנ"ל), ובהכרח שנעשה אח"כ (או מדעתו או שלא מדעתו, וכפי שמספרים על טיב הבעל, אינו רחוק להאמין עליו שהיה מדעתו, וד"ל, וכן אינו מן הנמנע שנעשה אח"כ שלא מדעתו, מכיון שלדברי הבעל, לאחר מסירת הגט שחררוהו והורידוהו מהרכב באמצע הלילה בבית הקברות של נכרים שבפאתי באראו פארק, ומסתמא שהוא מקום דשכיחי פריצי), וא"כ כבר אזדא ליה עיקר הרגלים לדבר. ועוד, אף את"ל שאכן תמונת הבעל משקפת את מצבו לאחר שגמרו לכפותו, וכן הטיפול רפואי אליו הוא נזקק היה מחמת מכות הכופים אותו, עדיין אין ראיה ודררא מכך שלא היה בדעה שלימה בשעת הגירושין.

וכן לענין הערעור דמסירת מודעא, הנה מאן יימר דמסר מודעא, אך אף אם יתברר שאכן מסר מודעא, הנה להאמור לעיל שהפס"ד הוא כהלכה, הרי ביטול מודעות דשעת מעשה דגט מעושה כדין מועיל לבטל כל המודעות שקדמו.

 

ב

והנה, הגרשי"ל לאנדעסמאן שליט"א העיר, הרי הגט דנ"ד נמסר לאשה ע"י שליח הולכה, ודעת העונג יום טוב הרי שבכה"ג הגט פסול, ואפילו בבעל שהוא מאלו שכופין אותם להוציא.

והנראה בס"ד שנ"ד שונה מנדון העונג יום טוב, וז"ל העונג יום טוב (סימן קסח, דף רמו ע"ב ד"ה ובמה, בא"ד): "ודע דאפילו באותן שכופין אותו להוציא, כגון מי שרוצה לעגן אשתו כמבואר (בסימן קנ"ד ס"ח), מ"מ אם הוא כגוונא דאתא לפני כת"ר שהמגורשת אינה כאן, רק שצריך לעשות שליח הולכה לגרשה, אין יכולין לכופו לעשות שליח להולכה, דנהי דמחויב לגרשה, מ"מ אינו מחויב לגרשה ע"י שליח, ותבא אליו ויגרשנה, ועשיית השליחות באונס לאו כלום הוא, אם לא שיאמר בפירוש שעל עשיית השליחות אינו מקפיד, אבל בלאו הכי לא וכו', וה"נ דכוותה דאע"ג דהחיוב שמחויב לגרשה עוקר דין אונס מהגירושין, מ"מ כיון דיכול לגרש בעצמו או ע"י שליח אחר, לא חייל דין רצון על עשיית השליחות, דהא יכול לגרשה ע"י שליח [נדט"ס, וצ"ל לגרשה "שלא" ע"י שליח] ומיקרי עשיית השליחות באונס וכו", ע"כ.

ועיין ספר "כפייה בגט" אות ה, וז"ל ואפשר שעד כאן לא אמר כן העונג יו"ט אלא כבנדון שלו, באיש חיל שקדש בתולה אחת ולא רצתה להנשא לו, והלך ונשא אשה אחרת, והראשונה תובעת גט ממנו, וכתב ע"ז שאין הוא בר כפייה, דמבואר באה"ע סי' א ס"י שכופין בכגון זה לגרש השניה ויעמוד עם הראשונה, ומה יעשו אם יטעון האיש חיל שרוצה לגרש אשתו ולישא ארוסתו, וכ"ש בזה שיכול לטעון שלא פשע כלל במה שנשא אחרת כיון שהנערה לא רצתה להנשא לו, ואין תקנה אלא שיתן גט ברצונו, עיי"ש.

ואח"כ כתב הדברים שלעיל "ודע וכו'", ור"ל שגם כשת"ל שכעת הוא בר כפייה מחמת נישואי השניה, מ"מ אינו חייב לגרשה ע"י שליח אלא תבא היא כו', וי"ל שה"ט שבתחלה הרי בדין הלך ממנה כיון שלא רצתה להנשא לו והוא לא היה בר כפייה, ואף שעכשיו נתחדשה סיבה ונהיה בר כפייה, מ"מ אינו חייב לחזר אחריה. אבל אה"נ, כשנתחייב בכפייה כשהיה אצלה ואח"כ הלך ממנה שלא כדין, א"נ שנעשה בר כפייה מכח עצם ההליכה שהיתה שלא כדין, בזה שפיר י"ל שמודה העונג יו"ט שחייב לחזר אחריה, ושפיר כופין גם על מינוי השליחות, וצ"ע, ע"כ. ועיי"ש בהמשך שמביא סמוכין לחילוק זה משו"ת רשב"ש.

והנה נ"ד שונה אמנם מהנ"ל בספר "כפייה בגט", שלא הבעל הלך ממנה, אלא היא זו שהלכה ממנו, אך עדיין יש לצדד ולומר, הואיל ואינו מחוייבת להיות אצלו (שהריהו מאלו שכופין אותם לגרש), הרי רשות בידה לקבוע מגוריה באיזה מקום שתרצה, ושוב י"ל שחייב הבעל להוליך הגט אצלה, ואינו דומה לנדון העונג יו"ט שהיא זו שגרמה בסירובה שלא כדין להנשא לו שילך ממנה, שלכן אף א"ת שלאחר מכן נוצר מצב שכופין אותו לגרש, דיו שכופין על גוף הגירושין, ולא על הולכת הגט, אלא תלך היא אחריו לקבל גיטה.

ואף אם נאמר שחילוק זה איננו לדעת העונג יו"ט – והראיה שהרי אף בנדון שלו, משחל עליו דין כפייה אינה מחוייבת להיות אצלו עוד, ואעפ"כ הרי היא חייבת ללכת אחריו לקבל  גיטה – מ"מ בנדון שלנו באמת הלכה האשה אחריו לקבל גיטה, אלא שבפועל לא באה בפניו ממש לקבלו, אלא עמדה במקום אחר בריחוק מה וקבלו ע"י שליח, שחששו אם יראנה יסוג אחור, וכן חששו למסירה (כפי שאכן היה כלפי אחרים שלדברי הבעל נטלו חלק בפס"ד ו/או בביצועו), וכלפי החששות האלו בודאי הדין עמה שאינה מחוייבת ללכת אצלו, אלא אדרבה הריהו מחוייב לשלוח הגט אליה.

והשתא דאתינן להכי, אף אם נאמר שלא כהאמור לעיל מספר "כפייה בגט", אלא דברי העונג יו"ט אמורים בכל מקרה, עדיין י"ל שבנ"ד הוא יודה שאינה מחוייבת לקבל הגט מידו, אלא רשאית לעמוד בריחוק מקום מה שלא יראנה ולא ידע שהיא נמצאת, מן הסיבות המפורטות לעיל, ולקבל הגט מיד השליח, ומאחר שאינה מחוייבת לקבל הגט מידו דייקא וכנ"ל, שפיר כופין אותו אף על מינוי השליחות דכה"ג, והבן.

סיום:

מסקנא דהך מילתא שאין לפקפק בכשרות הגט, מכל הטעמים שנתבארו לעיל. ברם, גם אחרי כל אריכות הדברים, הנה כלל גדול הוא בדרכי ההוראה ש"וכי מפני שאנו מדמין נעשה מעשה", ובפרט בשאלות של אשת איש החמורה. אשר על כן כשר הדבר לעשות כל טצדקי דאפשר כדי להשיג גט חדש, אפילו בתשלום אם צריך ואפשר. אך מאחר ולא הצליחו בזה, והסכימו גדולי תורה והוראה לדברינו וכנ"ל, אזי יקוב הדין את ההר ואשה זו מותרת, ולא תהיו בנות ישראל הפקר בפני עושי עולה, והמסייעים בידיהם לחדש הלכות משונות שלא שערום אבותינו. כן נראה בס"ד, וצור יצילנו משגיאות והראנו נפלאות בתורתו, אכי"ר.


[1] ואע"פ שדעת השער המלך הל' גירושין פ"ב ה"כ שבכפייה על הגט אין אומרים שליחותייהו דקמאי עבדינן אלא בדיינים וחכמים אשר יהיה בימים ההם כגון רב יוסף וכיוצא, אבל הדיוטות בעלמא לא, וכעין זה כתב בשו"ת בעי חיי אה"ע סי' כג (לח ע"ג) שבכפייה לגרש סומכים רק על הכרעת ב"ד מוסמך ומורה הוראה שיצא מוניטין שלו בעולם, ומשמע אבל בג' הדיוטות בעלמא לא, הנה עיין ספר "כפייה בגט" אות ב* שמסתימת לשון הש"ע והפוסקים נראה שבב"ד דג' הדיוטות סגי אף בכפייה על הגט.

וכן מ"ש המשיג (סוד"ה חמישית) וז"ל: וגם הרב בלסקי שליט"א יודה שיש ב"ה ראשי ישיבות גדולים כמוהו ורבנים גדולים כמוהו ופוסקים מופלגים וידועים שהן בעלי חסד בחסד עליון כמוהו ואפשר לו לסמוך עליהם בכל עניני הלכה בכלל ועל סכסוך הנ"ל בפרט, ע"כ. לאו ממין הטענה הוא, דהעיקר הוא שלמעשה לא היו מנהיגים אחרים חוץ ממנו שהיו מוכנים ו\או מסוגלים להכנס לעובי הקורה להציל בת ישראל מכבלי עיגונה, ולכן במקום שאין איש וכו'. ומאותו טעם, אף את"ל שהוא, או חלק מהאחרים, אינם מנהיגים, אבל עכ"פ בדליכא מנהיגים סגי גם בג' הדיוטות, ופשיטא שכל אלו לא גרעו מהדיוטות עכ"פ.

וליתר פקפוקי המשיגים, הן בנוגע להזמנה, והן בנוגע לשאר עניני הפסק והגט, יבואר להלן ענף ד אות ג בס"ד.

[2] וע"ע כנה"ג סי' יג הגב"י אות יג שמקשה את הסתירה הנ"ל, ומסיים וז"ל ובעל בית חדש מטיל שלום ביניהם כאן לכתחלה כאן דיעבד, ומקום רחוק כדיעבד, ועיין בספר מאירת עינים, ע"כ. ומשמע שנוקט עיקר כהב"ח, וכן עולה מתוך דבריו בשו"ת בעי חיי ח"מ ח"א סי' יז.

[3] הנה, בשו"ת אגרות משה ח"מ ח"א סי' לד מחדש שבגביית קרקע לא שייך עיקר החסרון של "שלא בפניו", עיי"ש טעמו, ולכאורה מהרשב"א שהוא המקור לכל הדין הזה מוכח שלא כדבריו, שהרי הרשב"א איירי בקרקע (דאע"פ שהאג"מ איירי במלוה הבא לגבות קרקע מהלוה, פשיטא וכ"ש בבא ליטול קרקע שלו). אבל האמת שאינו קשה כלל, שהרשב"א איירי באח הטוען שהוא שותף בקרקע זו מדין יורש, ומאחר שאף לדבריו שמעון יש לו סיבת הקנין בכל הקרקע (שגם הוא יורש כמוהו), אלא שבא להפקיע את החצי מידו מכח דין יורש שלו, שפיר הוה בכלל "שלא בפניו" ואפילו לדעת האג"מ, ופשוט.

[4] הרשב"א מפרט הדין רק אם לוי בעיר או במקום קרוב ושלחו ולא בא, ולא אם הוא במקום רחוק, ויבואר בהמשך בס"ד אות ג.

[5] ואף על פי שקצת יש לדחות הראיה משו"ת עין יצחק שאינה מוכרחת, שהרי ידוע היטב שהבעל נשלח לשם, ומאחר שכן אין מקום לטענות ותביעות, ובזה י"ל שאף הסמ"ע וש"ך מודים ששפיר דמי, (שאף א"ת שאפשר לדמיין ולצייר תביעות שיש לו להבעל למנוע את הכפייה, וכגון שמחלה לו (כשת"ל שבכה"ג א"י לומר כסבורה הייתי כו'), א"נ, כגון אם היא זו שגרמה למאסרו, ראה ספר "כפייה בגט" עמ' קעז הערה קכ*, מ"מ מסתבר שכל כה"ג אינו אלא בגדר ראיה לסתור את הדין, שבזה י"ל דמודים הסמ"ע וש"ך, וכמבואר בפנים) – מכל מקום מדסתם דבריו ולא נחית לכל החילוקים האלו נראה שסותם כהב"ח כו', וכדבריו גם בנחל יצחק הנ"ל בפנים.

ולכאורה שיש להוכיח עוד כהב"ח וכו' מדברי הבית מאיר והגרע"א (שו"ת בית מאיר סי' לט, אותיות דרע"א סי' ג, וע"ע בית יעקב סי' ע ס"ג ד"ה כופין אותו להוציא) באיש שהשכין מקומו בבהכ"נ להנושה בלא קנין מאשתו, ואח"כ הלך בדרך עקלתון וגונב סוסים, ונשמע הקול בית המלך פנימה, והוצרך להמלט על נפשו חוץ מהמדינה, ופקודת המלך עליו שלא יראה פרסת רגליו במדינה זו, ואשתו יושבת שכולה וגלמודה, ורוצה לתבוע את בעל המשכנתא או מזונות או כתובה מהמקום ההוא. ועיי"ש דשו"ט אם אפשר, הואיל והדין בבעל הזה שיוציא ויתן כתובה, עיי"ש שמעלים צדדים לכאן ולכאן, אבל משמע דעכ"פ הא פשיטא להו שאפשר לפסוק עליו שלא בפניו דיוציא ויתן כתובה. אלא שבאמת אין משם ראיה, שהרי אין הנדון שם לענין כפייה לגרש, אלא לענין להגבותה כתובתה מן הקרקע מדינא דיוציא ויתן כתובה, ומאחר שכן הר"ז מגדר אחר, וכפי שיבואר בהמשך אות ג מהחזון איש וישועות ישראל שתקנת חכמים היא שמגבים שלא בפניו משום חינא ומשום שלא תנעול כו'. ועוד י"ל כמ"ש באגרות משה הנ"ל הערה 12 ששאני גביית קרקע שאין בה את החסרון והריעותא דשלא בפניו.

השאר תגובה

האימייל לא יוצג באתר. שדות החובה מסומנים *

שאלות שנצפות עכשיו:

מאמרים אחרונים

מדריכים הלכתיים

הכנו עבורכם
דבר תורה לשבת!

מחפשים כל שבוע איזה דבר תורה להגיד בשבת?

מעכשיו תקבלו כל שבוע דבר תורה ואת כל השאלות הכי מעניינות אליכם למייל