אשה שטענה כי קידושיה שנעשו בחופזה לא נעשו כדין. לדבריה, האיש ביקש ממנה להביא טבעת משום שברצונו לקדשה, האשה כהרגלה בהרבה אירועים, לקחה טבעת מקופסת התכשיטים של אמה ונתנה לאיש, כדי שיקדש אותה, וכך עשה. ולאחר מכן החזירה האשה את הטבעת השאולה לקופסה. לטענתה מעולם לא ידעה כי הטבעת צריכה להיות משל הבעל. האיש שוכב "צמח", ואינו יכול לאשר או להכחיש.
אם כנים הדברים, ודאי שאין כאן קידושין. ואפילו לדברי הרא"ש שהביא הרמ"א כי אשה ידעה לאקנויי, כאן היא לקחה ללא רשות טבעת מאמא שלה. ואף שהיה לה רשות כללית להשתמש בתכשיטים, ודאי אין לה רשות להקנות אותם לאחרים. וגם אין לומר שהאשה גזלה את הטבעת להקנתה לבעל, משום שבכל אופן יאוש לא היה כאן ולעולם לא קנתה.
אלא שלכאורה אינה נאמנת, הן משום שאין דבר שבערוה פחות משנים, ואינה נאמנת היום להוציא עצמה מבעלה. והן משום שעיניה נתנה באחר.
אך יתכן כי יש לה נאמנות מדאורייתא.
ונקדים, יש הבדל גדול בין נאמנות הניתן לאדם מדאורייתא לנאמנות הניתן לו גם לדינא דהיינו גם מדרבנן. נאמנות מדאורייתא הוא לעולם לפי הכללים שיש בכל התורה כולה, משא"כ נאמנות מדברנן הוא תלוי לפי הענין, שלפעמים ראו חז"ל לתקן שאע"פ שיש לאדם נאמנות מה"ת, אפ"ה תיקנו שלא יהיה נאמן משום חשש זה או אחר.
ולכן, אשה המוחזקת כאשת איש, וטוענת שהיא אינה אשת איש, אפילו אם ימצא כי לעיתים היא נאמנת מה"ת. בכל זאת אין ספק כי מדברנן אינה נאמנת, וכי לא יתכן שאשה תוכל להוציא עצמה מבעלה ע"י טענתה. אבל בדאורייתא, אם לפי הכללים היא צריכה להיות נאמנת, אין מושג "לא יתכן שאשה תוכל להוציא עצמה מבעלה". אלא שבפשטות יש כאן דבר שבערוה א"כ לכאורה אינה נאמנת גם מה"ת.
א
נאמנות עד אחד בדבר שבערוה במקום שלדבריו מעולם לא היה דבר שבערוה
ואכן לענ"ד יש מקום לומר כי בנד"ד מדאורייתא האשה נאמנת לומר כי אינה מקודשת.
הנה, מבואר בתשובת מהר"ם [תשובות ממוניות אישות סי' ג'] בשליח שנשלח לקדש אשה, ואמר הרי את מקודשת לי, ואח"כ טען שטעה וכוונתו היתה לומר הרי את מקודשת לפלוני, נאמן. ואין זה נחשב לדבר שבערוה, משום שלטענתו מעולם לא נתקדשה לו. ודין זה נפסק בשו"ע סי' לה. ומבואר בדבריו דכל שהוא מערער על עצם הקידושין אין זה דבר שבערוה וע"א נאמן באיסורין.
ורבים מהאחרונים הביאו דברי המהר"ם, ועי' בש"ש ש"ו פ"ג ואילך שהאריך בביאור דבריו. ובדברי אמת סי' ו' [דף יג,ב] דן בזה, והביא ראיה מהתוס' והר"ן שחולקים, וס"ל שלעולם הוה דבר שבערוה ואין ע"א נאמן בזה.
אלא שהש"ש כבר העיר מהא דגיטין נד לגבי הסופר שאמר ס"ת שכתבתי אזכרות שלא לשמן אינו נאמן כיון שהס"ת מוחזק בכשרות. והקשה הש"ש הרי הסופר טוען שמעולם לא הוחזק בכשרות ולדברי המהר"ם למה אינו נאמן.
ולכן כתב: "ולכן נראה דתרי גווני חזקה איכא, אחד חזקה קמא שהיתה עד עתה אסורה או מותרת והוא חזקת איסור או חזקת היתר. השני, חזקה שהוחזק לפנינו, וכהאי דאמרו בפרק עשרה יוחסין סוקלין ושורפין על החזקות ע"ש, בנה כרוך אחריה והוחזקה נדה בשכנותיה דלוקין עליה וזה מקרי חזקה שהוחזק לפנינו בכך וחזקה זו אלימא טפי מחזקה קמא, מש"ה בס"ת שהוחזקה לפנינו בחזקת כשרות כיון דכל הסופרים כותבין ספריהם לשמו, ומש"ה הוחזקה הס"ת בחזקת כשרות, מש"ה אין ע"א נאמן להוציא מחזקה".
"אבל בהך דתשובת מיימוני בשליח שטעה ואמר לי, וחזר ואמר שטעה, דמעולם לא הוחזקה לפנינו בחזקת אשת איש דכיון דאפשר שטעה, וכמ"ש בתשובת מיימוני דאדרבה כיון דאמר בתחילה שרצה לקדש למשלחו א"כ מקרי לא הוחזק לפנינו, וגם חזקה קמא ליכא לדברי העד משום הכי נאמן".
וא"כ בכה"ג שכבר הוזחקה אשה זו כאשת איש, לא יועילו טענותיה כי מעולם לא חלו הקידושין.
ב
ברי ושמא בדבר שבערוה
אלא שיש לדון בזה שעדיין תהא נאמנת מדאורייתא.
ישנם ראיות רבות מהש"ס והראשונים כי כשם שבממונות יש מושג של טענת ברי ושמא, ה"ה בדבר שבערוה שהוקש לממונות אם הבע"ד עצמו טוען ברי ואנו לא יודעים להכחישו, יש כאן דין ברי ושמא.
אלא דכשם שטענת ברי בממונות אין די בזה כדי להוציא ממון ה"ה טענת ברי בדבר שבערוה אין די בזה כדי להוציא אשה מבעלה. אך כשם שבממונות ברי בצירוף חזקה מוציא ממון כדאיתא בכתובות יב ה"ה בדבר שבערוה ברי בצירוף חזקה מועיל להוציא אשה מבעלה.
ומקור הדברים הוא ברא"ש בסוגיא דפ"פ בכתובות [פ"א סי' יח]. שדן הרא"ש שם בהאומר פ"פ מצאתי, אם נאמנת האשה לומר אכן נבעלתי אבל באונס כדי להתיר עצמה לבעלה:
"הא דאמר דנאמן לאוסרה עליו היינו במכחישתו ואומרת שבתולה היתה או בשותקת. אבל אם אמרה אמת שפתחה פתוח ונאנסה תחתיו. באשת ישראל נאמנת ומותרת לו מפני שהיא טוענת טענת ברי והוא טוען טענת שמא שאינו יודע אם באונס אם ברצון וברי ושמא ברי עדיף מצאתי כתוב זה בשם ה"ר יונה ז"ל".
"וטעו תלמידיו לכותבו בשמו כי לא אמרה מעולם דכיון דליכא אלא חד ספיקא אזלינן לחומרא ובדיבורה לא מהימנא דהא אמרינן לקמן [יג,א] דקי"ל כר"נ דלא אמרינן ברי ושמא ברי עדיף אפי' היכא דהברי הוא טוב והשמא הוא גרוע כ"ש הכא דהברי גרוע שיודעת שאינו יכול להכחישה. והא דקי"ל לקמן [יב,ב] כר"ג דאמר ברי ושמא ברי עדיף היינו דוקא היכא דאיכא מיגו כדמפרש לקמן [שם] והכא ליכא מיגו, אי נמי היכא דאיכא חזקה כדלקמן שהיתה בחזקת בתולה ואוקמה אחזקתה ותחתיו נבעלה אבל הכא ליכא חזקה דתחתיו נבעלה שהרי קיבל אביה קידושין פחותה מבת ג' שנים ויום אחד ואין לומר הא דלא אמרינן ברי ושמא ברי עדיף היינו כנגד חזקה לאפוקי ממונא מחזקתיה אבל היכא דליכא חזקה לא גרע כח הברי אלא אדרבה יש חזקה עם הברי דאוקי איתתא בחזקת היתר וצדקת ונאנסה ואמרינן ברי עדיף. ולא היא דאיכא הכא כנגד הברי רוב דרצון דאונס לא שכיח ויש קול לאונס ורובא עדיף מחזקה הילכך לא סמכינן אברי דידה ואסורה".
"ומיהו נראה לי לקיים דבריהם מההיא דהיתה מעוברת לקמן [יג,א] דאלים ליה לרשב"ג ברי ומכשיר העובר ואע"ג דלית ליה חזקת כשרות ואפילו ברוב פסולין. וכן בההיא דמשאירסתני נאנסתי אע"ג דחזקת ממון מסייעא לרוב דרצון אפ"ה אלים ליה ברי ומהימנא".
ומבואר להדיא מדבריו שיש מעלת ברי ושמא גם באיסורים ובדבר שבערוה. וכן הבינו בדבריו רבים מהאחרונים, עי' שו"ת חת"ס אבה"ע קלא, תשובות רבי אליעזר גורדון ח"א סו"ס שהאריך בזה, קובץ שיעורים כתובות אות כג-כו, ועי' בתומים סי' עה ס"ק כב. וע"ע בקובץ "ישורון" ח"א עמוד קא שהובא שיעור מהגר"ח שמואלביץ זצ"ל מה ביאר בזה.
ובביאור הדברים, ראיתי בספר זכרון ויטע אשל בשם הגר"י הוטנר זצ"ל, כי בעצם גם דבר שבערוה היה צריך להיות כאיסורים שע"א נאמן בהם, וא"צ לשני עדים. אלא שחידשה התורה גזירת הכתוב דבר דבר מממון, וכשם שבממון צריכים לשני עדים ה"ה לדבר שבערוה. ולכן, כשיש ברי ושמא, מצד הגזירת הכתוב מהני ברי ושמא כמו בממון, ומצד האיסורים נאמן כדין ע"א באיסורים, ומש"ה ברי ושמא מהני גם בדבר שבערוה. וכעין זה כתבו גם בשו"ת אבני נזר אבה"ע סי' קכז סק"ה, ובתשובות רבי אליעזר סו"ס כז.
אבל אין זה מוסכם, עי' בית יעקב כתובות דעתו ברור כי ענין ברי ושמא שייך רק בממונות וז"ל:
"תדע דאם היה מהני ברי ושמא באיסורין היה מהני לר"ה ור"י אפילו באיתחזק איסורא דהא הם ס"ל דמהני ברי ושמא אפילו לגבי חזקת ממון מכ"ש נגד חזקת איסור, אלא ודאי דלא שייך כלל לגבי איסורין ברי ושמא, וברור". ועי' מש"כ ר"א גורדון שם על זה.
וביאר דברי הרא"ש הנ"ל, דתלמידי רבינו יונה כתבו הטעם שנאמנת להתיר עצמה לבעלה משום ברי ושמא, והרא"ש דחה דבריהם משום שלדבריהם לא היה מועיל ברי לבד בלא מיגו או חזקה. ואח"כ הסכים הרא"ש לדין עצמו שהיא נאמנת להתיר עצמה לבעלה, והביא ראיה מר"ג, אבל אין זה מטעם ברי ושמא, אלא הוא מטעם עדות – נאמנות ע"א שהרי הלשון בדברי רבן גמליאל: "זו היא עדות שהאשה עצמה נאמנת".
וגם בשערי יושר סוף שער ו' כתב דדין ברי ושמא אינו בירור על המעשה, וממילא שייך רק בענייני ממונות. וחלק על דברי דודו רבי אליעזר גורדון זצ"ל. וביאר דברי רבינו יונה והרא"ש דכל שיש ספק לבי"ד, האדם עצמו נאמן לגבי עצמו אם הוא טוען ברי, ואין בי"ד יכול לכופו למרות שלדעתם יש כאן ספק. ומה שנאמנת גם לגבי בעלה, הוא כמו בנדה שנאמנת גם לבעלה עיי"ש.
ג
ראיות נוספות שיש מעלת ברי ושמא גם בדבר שבערוה
וע"ע בגיטין יז,ב מפני מה תיקנו זמן בגיטין וכו' שמא יחפה על בת אחותו, דהיינו יכתוב גט בלא זמן, ונוכל לומר שמא התגרשה קודם הזנות. וכתבו התוס' "דלא אמרינן אוקמה אחזקת אשת איש והשתא הוא דאיגרשה כיון שהיא גרושה לפנינו. ועוד אדרבה אוקמה בחזקת כשרה שלא נבעלה כשהיא אשת איש".
והפנ"י ביאר שם דלכאו' נראה מדברי התוס' כי ב' טעמים יש בזה, א' משום דגרושה לפנינו ועוד טעם מש"כ שם. והקשה, הא בכל הש"ס ידוע כי חזקה קמייתא עדיפא מחזקה דהשתא.
"לכאורה היה נראה לי ליישב דשאני הכא כיון שהיא אומרת ברי שנתגרשה מקודם ואין אדם מכחישה בבירור וקי"ל דכל היכא דאיכא ברי ושמא אפילו באיסורא מצרפינן ברי ושמא לחזקה גרועה והו"ל תרתי לאפוקי מחזקה קמייתא וכדמוכח להדיא בסוגיא דמשארסתני נאנסתי, ובריש פרק האשה שנתארמלה, דברי ושמא וחזקה גרועה מהני אף להוציא ממון מחזקתו דהו"ל תרתי במקום חדא והכי נמי איכא ברי ושמא וחזקה דהשתא דהרי גרושה לפנינו".
ומבואר, דאע"פ שבלא דיברוה אנו רואים גט לפנינו, ודינה בחנק כדין א"א שזינתה, דאוקמה אחזקת אשת איש, והשתא הוא דאגרשה. ומ"מ כיון שהיא אומרת בברי שנתגרשה מקודם, נגד שמא שלנו [של הבי"ד] הברי שלה מצטרף לחזקה דהשתא, ונאמנת.
עוד ראיה, מסי' לה סעי' טו בעושה שליח לקדש לו אשה, והוא אומר לעצמי קידשתי, כתב המחבר שם, אם לא הוחזק השליחות בעדים והוא אומר לעצמי והיא אומרת לראשון, הוא אסור בקרובתיה והיא אוסרה בקרוביו. אם אמרה איני יודעת, הרי היא מקודשת לשליח.
ואם הוחזק השליחות בעדים הוא אומר לעצמי קידשתי, והיא אומרת לראשון, חזקה לראשון. והטעם, משום דהוה ברי וברי, וחזקה שליח עושה שליחותו מסייע לטענת האשה שהיא מקודשת לראשון. אבל אם אמרה איני יודעת הוה ספק ושניהם נותנים גט.
וביאר הב"ש הטעם, משום שמצד א' יש חזקה שליח עושה שליחותו, ומצד שני איכא ברי נגד שמא הטוען שקידשה לעצמו.
הרי להדיא, דאע"פ שבלי הברי ושמא היינו אומרים בבירור שהיא מקודשת לראשון, כיון דאיכא ברי ושמא נגד החזקה הוה ספק לצריכה גט משניהם.
ראיה נוספת ראיתי בסי' מט, "המקדש אחת מחמש נשים וכתב לה כתובה ואינו יודע איזו היא, וכל אחת מהן אומרת אני הוא, אסור בקרובות כולן ונותן גט לכל אחת ואחת ומניח כתובה ביניהם ומסתלק".
ומשמע שאם רק א' מהם היתה אומרת אני הוא זו שהתקדשתי לו, היתה נאמנת, והיה מותר בקרובות האחרות. [ופשוט שהאחרות היו מותרות לשוק, ואפשר שלא רק אם הן מכחישות אותו ואומרות אנו לא התקדשנו לו, אלא אפילו אם אינן יודעות אם הם התקדשו לו].
ויש לתמוה, האיך היא תהא נאמנת להתיר לו את קרובות האחרות, או להתיר לאחרות להתקדש לאחר בלא גט ממנו. הרי כאן הוא ודאי דבר שבערוה, שהרי בלא אמירתה יש כן ספק על כל א' מהחמש נשים שמא היא המקודשת לו.
ואין לומר דכיון שודאי קידש א' מהם, א"כ העדות לומר מי המקודשת הוא רק בירור בעלמא כמש"כ הר"ן גבי קידשתי את בתי ואיני יודע למי, ובא א' ואמר אני קידשתיה דנאמן. וביאר, משום דכיון שאינו מוציאה מחזקתה שהרי ודאי א"א היא, נאמן לברר למי קידשה.
דבשלמא כשיודעים שהיא ודאי התקדשה, והספק הוא במקדש, א"כ היא ודאי בחזקת אשת איש והבירור הוא רק למי התקדשה. אבל כשיודעים מיהו המקדש, ואין יודעים מי היא המתקדשת, א"כ על כל אחת מהן אנו מסופקים אם היא בחזקת פנויה או בחזקת אשת איש, ובזה ודאי הוה ממש דבר שבערוה ולא רק בירור בעלמא, כדמוכח להדיא מדברי הר"ן.
אלא ודאי הטעם דנאמנת הוא מטעם ברי שמא, דכיון שהוא עצמו אינו יודע את מי קידש, והיא אומרת אני התקדשתי, היא נאמנת, וממילא האחרות אינן אף בספק מקודשות.
וגם לא שייך כאן להסביר מש"כ בשערי ישר שהובא לעיל, שהרי כאן בדבריה היא מתירה לבעלה לישא את הקרובות של שאר הנשים, וגם אין שם כל חזקה המסייעת. אלא ודאי דברי ושמא שפיר מהני גם בדבר שבערוה, אלא שבמקום שהיא מוציאה עצמה מחזקתה, ודאי לא די בברי ושמא לבד, כמו גבי ממונות.
ועוד ראיה, מהסוגיא בקידושין עט,א קדשה עצמה בעיר וקדשה אביה בשדה, והרי בוגרת לפנינו, ויש לנו ספק אם קידושי אביה תפסו בה או קידושי עצמה. ובע"ב שם אמר שמואל דהא דצריכה גט משניהם היינו דוקא כשהיא עצמה אינה יודעת מתי בגרה. אבל אם היא אומרת שבגרה כבר מאתמול, דהיינו שקידושי אביה לא תפסו בה, מקודשת רק לשני.
ולכאו' האיך היא נאמנת, הרי בלא דבריה הוה ספק וצריכה גט משניהם. אלא ודאי דכל שהיא טוענת ברי ואין מישהו שיכול להכחישה, נאמנת מדין ברי ושמא. ואמנם שם היא נאמנת רק משום שבלא דבריה הוה ספק. והיינו משום שאין לה חזקה המסייעת לה, כמו שכתבו התוס' דאין לה חזקת פנויה משום שהיא ודאי מקודשת, והספק הוא רק אם לראשון או לשני.
וראיה זו ראיתי שהביא בתשובות רבי אליעזר סי' כה סק"י. והוסיף כי אין לומר שנאמנותה הוא מדין ע"א הנאמן במקום שאינו מוציא מחזקה כמש"כ בתשובת מהר"ם או מחמת טעם אחר, שהרי לשון הגמ' שם "כאן במכחישתו כאן באינה מכחישתו". דהיינו הא דנאמנת היינו במכישתו וטוענת שבגרה מאתמול, ואם איתא מכחישתו, זאת אומרת שהאב טוען בברי שלא בגרה אתמול, והיכן מצאנו ע"א שיהיה נאמן בהכחשה.
אלא ודאי כל נאמנותה של הוא רק מדין ברי ושמא, ולכן דוקא היא נאמנת, שברי הוא כח רק בבעל דין עצמו. אבל האב שאינו בע"ד אינו נאמן להכחישה, כמו בכתובות עה,א.
ומה"ט נמי י"ל כי הא דע"א אינו נאמן בעגונה לומר מת בעלך מדאורייתא לרוב הפוסקים הוא רק משום שהוא בא בתורת עד. אבל האשה עצמה שבאה בתורת ברי נאמנת מה"ת בצירוף חזקה דייקא ומינסבא.
וכ"כ להדיא בחידושי הרי"ם ביבמות פרק האשה רבה [עמוד קטו,א] וא"כ באומרת מת בעלה נאמנת ע"פ דין מצד ברי דידה ומותר לישא אותה דברי ושמא ברי עדיף, כמו דנאמנת לכשר נבעלה שישאנה כהן ונאנסה נגד בעלה דחשיב ברי ושמא. וע"א שאומר מת בעלה לא שייך שיהיה נאמן מטעם ברי, דהא מבואר בש"ס ב"ב קל"ד גבי זה אחי כו' מנה לאחר בידך דאף למ"ד ברי עדיף מ"מ ברי של אחר אינו מועיל כלום, רק ברי דבע"ד ע"ש. וא"כ ברי של העד אינו כלום רק בתורת עדות ולא מהימן באיתחזיק איסורא. משא"כ האשה עצמה שפיר מהני בתורת ברי ושמא דמהני נגד חזקה כנ"ל וא"צ לעדות כלל".
ואח"כ ביאר שם עוד: "נראה דגם בדבר שבערוה אמרינן ברי עדיף, דהא דאין דבר שבערוה פחות מב' הוא רק דילפינן דבר דבר מממון, וא"כ כיון דבממון גופי מהני ברי להוציא מחזקתו, כמו כן להוציא מחזקת א"א בדבר שבערוה דמהני הברי דלא עדיף מממון כנ"ל. והא דלא מהימנא גרושה אני, י"ל באמת שהוא רק מדרבנן וכמו בטמאה אני לך למשנה אחרונה שתיקנו שלא להפקיע מבעלה".
אכן, טענה זו שאשה עצמה תהא נאמנת לומר מת בעלי מדאורייתא רק משום ברי ושמא, לא שמענו משאר פוסקים, והטעם פשוט, משום דכיון שהוחזק כאשת איש, האיך היא נאמנת רק משום ברי ושמא, והרי גם בממונות ברי ושמא לאו ברי עדיף, אא"כ יהיה צירוף חזקה או רוב וכד'. ובאמת שדבריו צ"ע.
ואח"כ מצאתי שכתב כן להדיא באבני נזר אבה"ע קיא, כי מה שהאשה אינה נאמנת לומר מת בעלי מטעם ברי ושמא, היינו משום חזקת אשת איש, אבל אם יש לה איזה צירוף של חזקה או רוב, הרי היא נאמנת מה"ת.
ד
והיה מקום לומר, כי כל מה שמצינו שברי יהיה נאמן גם בדבר שבערוה, היינו רק באופן שיש ספק, וצריכים להחמיר כדין ספיקא דאורייתא. ובזה ברי נאמן לומר שלא ילכו אחר החומרא. כמו בסוגיא דפ"פ שיש ספק אם היא מותרת לו או לא, לזה כתב הרא"ש דברי מהני להתיר עצמה. וכן בראיה שהביא הרא"ש מר"ג שנאמנת לומר לכשר נבעלתי. ושוב, יש ספק למי נבעלה, ובזה היא נאמנת. או כמו בסוגיא בגיטין יז, שהיום יש בידה גט בלא זמן, דהיינו יש לנו ספק מתי היא התגרשה, ובזה יהיה נאמן. וכן בשאר הראיות הנ"ל שהבאתי.
אבל כמו בנד"ד שבלא דבריה אין לנו כל ספק בענין קידושיה. מנין לנו לומר שגם בזה יש מעלת ברי נגד שמא, ותהא נאמנת מדאורייתא בצירוף חזקה.
אלא שיש לדחות. חדא, זיל בתר טעמא, הרי כל עניינו של ברי ושמא בדבר שבערוה הוא כמו בממונות, כמו שהבאתי מהפוסקים הנ"ל. דכל מקום ששייך עניני טענות בין הצדדים מצינו שיש מעלה של הברי נגד השמא. וא"כ גם בממונות, ודאי אם יבוא א' ויטען ברי בצירוף חזקה ודאי יוכל להוציא ממון, גם אם לא יהיה לנו מקום להסתפק בלא דבריו, וזהו כח של הבעל דין.
וראיה, מקידושין ו,א באומר הרי את אשתי ארוסתי וכו' דהוה לשונות של קידושין והרי היא מקודשת בודאי. וכתב הרשב"א דאם היא אומרת שלא הבינה הרי היא נאמנת ואינה מקודשת. וכ"כ הרב המגיד בפ"ג מאישות ה"ו, והובא גם בח"מ ריש סי' כז, ועי' שו"ת זכר יהוסף סי' מב שהביא הרבה אחרונים שכתבו שנאמנת. ולכאו' קשה, כיון שבלא דבריה היא אשת איש גמורה שהרי לשונות הללו הן לשונות של קידושין, א"כ האיך היא נאמנת להעיד על עצמה שאינה מקודשת.
ובשלמא לשיטת המהר"ם הנ"ל, דכל היכא שע"פ העד מעולם לא היתה מקודשת אין זה דבר שבערוה, וע"א נאמן בזה ניחא. ונצטרך לומר שבאמת היא נאמנת רק כל זמן שלא הוחזקה כא"א כמש"כ הש"ש. אבל להחולקים על המהר"ם האיך היא נאמנת לומר שלא הבינה, ואפילו ספק אשת איש אין כאן. ועיי"ש בדברי אמת סי' ו' שהר"ן הוא מהחולקים על המהר"ם, והוא עצמו כתב בסוגיא בקידושין שם [ב,א סוף ד"ה וגרסי'] כנ"ל דנאמנת לומר שלא הבינה, א"כ לדבריו צ"ע האיך היא נאמנת.
ולהנ"ל הדבר ברור, משום דכיון שהיא יודעת בבירור שלא הבינה הלשון שאמר לה, ואילו הוא רק שמא, ומסייע לה חזקת פנויה מש"ה ודאי היא נאמנת. וכ"כ להדיא בנודע ביהודה אבה"א קמא סי' נט הובא בפת"ש סי' מב. וכן ראיתי באבני נזר אבה"ע סי' קכז שכתב דנאמנות זו מטעם ברי הוא.
[אמנם הב"ש סק"ה הביא דאין היא נאמנת אלא רק כדי לעשותה ספק מקודשת, וצריכה גט מספק. אבל זה י"ל רק מדברנן שלא לסמוך על חזקת פנויה כפי שרואים בכמה מקומות שהחמירו חז"ל בכה"ג שלא לסמוך על חזקת פנויה. ובכל אופן אם לא היתה נאמנת, א"כ גם לעשותה ספק מקודשת אינה נאמנת].
אך חשוב להדגיש, כפי שכבר הוזכר, כי ענין זה של ברי ושמא הוא רק דין בבעלי הדין בעצמם, אבל אם יבוא אחר ודאי שאינו נאמן כלל, משום שאחר שבא זה מדין עדות, ובעדות צריכים לשנים כדין דבר שבערוה.
ולפי"ז בנד"ד, מאחר שלדבריה אין כאן קידושין, והעדים אינם יודעים לסתור את דבריה הו"ל ברי ושמא, ובצירוף חזקת פנויה הרי היא נאמנת מה"ת.
ואין לומר, כי הברי הוא ברי גרוע והשמא הוא שמא טוב משום שלא הו"ל למידע. דהרא"ש כבר דחה, והעלה, כי גם בברי גרוע ושמא טוב נאמנת.
ה
ברי ושמא בדבר שבערוה במקום שהוחזקה כאשת איש
אלא שלפי מה שהובא לעיל בשם הש"ש כי הוחזקה לפנינו הוא חזקה אלימתא יותר מחזקת היתר, חזקת איסור וכד' [חזקה קמייתא]. א"כ אולי גם בענין ברי ושמא אף שיש לו צירוף של חזקת פנויה כמו בנד"ד, אולי אין די בזה לאחר שהוחזקה כבר כאשת איש.
אמנם נראה, כי ברי ושמא בצירוף חזקה קמייתא עדיף מהוחזק.
כדי להוכיח זאת עלינו להגדיר היטב מהו ה"הוחזק". ומאחר שבש"ס בפ"ק דחולין לומדים חזקה קמייתא ורוב מה"ת מכמה פסוקים כידוע, ולא מצאנו שם עוד מושג חדש של 'הוחזק', ולכאו' האיך אנו יכולים לבוא ולומר שיש עוד סוג בירור חדש, אלים יותר, שלא הוזכר מהיכן לומדים אותו.
ומעיון בפוסקים נראה כי באמת אין כאן דין של בירור נוסף. אלא כל ענין ההוחזק הוא בעצם רובא דליתא קמן, עי' בשו"ת חוט המשולש סי' ה' שהביא דברי הרמב"ם בפ"א מאיסור ביאה ה"כ שלמד דין הוחזק מהא דמכה אביו יומת. והרי בחולין שם לומדים מפסוק זה רובא דליתא קמן.
ולכן כתב: "והאמת הברור בפירוש הירושלמי דלא לאוסופי טעמא על ש"ס דילן אתא אלא דכולה חדא טעמא הוא, דהך חזקה גופיה דמחזקין ליה באביו הוא מחמת רובא דרוב בעילות אחר הבעל. וכל מידי דרובא הכי איתא הוי חזקה וכו".
"והשתא נהירין ומאירין לן דברי הירושלמי דקאמר לה התם בירושלמי ר' יוחנן אמר הורגין על החזקות ואין שורפין על החזקות וריב"ל אמר כשם שהורגין על החזקות כך שורפין על החזקות והחזקות ששורפין עליהן היינו החזקות שהוחזקו מחמת רובא כדאיתא להדיא בגמ' קידושין הנ"ל. וקאמר ריב"ל כשם שהורגין על החזקות שמשום רובא הוחזקו. כך שורפין על החזקות שמשום רובא וכו'
הכי נמי שורפין על החזקות שהוחזקו מחמת רובא דליתא קמן כמו רובא דתינוקות מטפחין ומדקאמר ר"י אין זו חזקה ששורפין עליה התרומה ש"מ דהחזקות דקאמר ר"י שמלקין ושורפין וסוקלין עליהם היינו אפי' חזקות שלא הוחזקו אלא מחמת רובא דליתא קמן כדקאמר התם להדיא איש ואשה ותינוק ותינוקת שהגדילו בתוך הבית וכו' ומטעמא דחזקה קאתינן עלה דמשום רובא דנשים מגדלות את בניהן ובניהם כרוכים אחריה מחזקינן נמי להאי שהוחזק ליכרך אחריה שהיא אמו"
"ואע"ג דאיכא נמי ודאי נשים שמגדלות בני אשה אחרת והבנים כרוכים אחריה דדבר הנראה לעינים הוא שהאשה שניה לבעלה מגדלת את בני אשתו הראשונה וכרוכים אחריה. וכו' מ"מ הוו נשים שמגדלות בני אשה אחרת מיעוטא לגבי נשים המגדלות את בניהן. וכל עוד שלא איתרע לן הך רובא אמרינן כיון דרובא דכרוכים הם אחרי אמם. מחזקינן להאי הכרוך בחזקת שהוא בנה". ועיי"ש עוד שהאריך בזה, ואני קיצרתי.
וכן מבואר בבית מאיר סי' יט כי כל עינינו של דין "הוחזק" הוא רוב, והיינו רובא דליתא קמן.
ולפי"ז כיון שכנגד רוב זה יש טענת ברי בצירוף חזקה קמייתא עדיפא על רובא דליתא קמן, דהא מצינו בכתובות יב שברי בצירוף חזקה אף מוציא ממון, כש"כ שעדיף מרובא דליתא קמן. וכן מצינו להדיא בדברי רבינו יונה שהוזכר לעיל, דנאמנת לומר נאמנת לומר נאנסתי נגד רובא ברצון, כיון שמסייע לה חזקת היתר.
ויתרה מזו, מבואר בכתובות טז,א : "כיון דרוב נשים בתולות נישאות, כי ברי ושמא דמי". ופי' רש"י : "כיון דרוב נשים בתולות נישאות קרובה טענתה להיות אמת יותר משלו וכברי ושמא דמיא". וראיה זו ראיתי שהביא בשו"ת בית יצחק אבה"ע סי' פה אות ב' דברי ושמא הוה כמו רוב.
ו
אלא שבש"ש ש"ד פ"ח ביאר ענין ההוחזק באופן קצת שונה: "והא דסוקלין על החזקות וכדאיתא בפרק עשרה יוחסין גבי בנה כרוך ע"ש, נראה לפי מה שכתב הרמב"ם פט"ז מהלכות סנהדרין הלכה ו' דאין צריך שני עדים למלקות אלא בשעת מעשה אבל האיסור עצמו בעד אחד יוחזק, כיצד אמר עד אחד חלב כליות הוא זה גרושה או זונה אשה זו ואכל או בעל בעדים אחר שהתרו בו הרי זה לוקה אעפ"י שעיקר האיסור בעד אחד עכ"ל ע"ש, ומשום הכי סוקלין על החזקות דכיון דכבר הוחזק ע"י החזקה שזה בנה, ומשום הכי אחר שהתרו בו לוקין וסוקלין על החזקות דעיקר האיסור גם בעד אחד הוחזק".
ובעצם כוונתו היא, לאחר שכבר הוחזק כן אין מקום להסתפק, ולכן יכולים גם להורגו. וכן פירשו רבים מהאחרונים כידוע.
ונראה כי אין כל מחלוקת עם הדרך הא' שהובאה לעיל, דא"כ יקשה לדברי הש"ש והאחרונים, מנין לנו להמציא עוד סוג הכרעה שלא מצינו לו מקור בתורה כנ"ל.
אלא ודאי שכוונת הש"ש שבאמת לאחר שהוחזקו אנו מניחים שכך הוא המציאות ואין מקום להסתפק. אולם אם נופל לנו ספק, ודאי שהוחזק אינו הכרעה יותר מרובא דליתא קמן, שהרי כל הסיבה שהחזקנו כן הוא מחמת שרוב העולם כך נוהגים ביחס בין אם לבנה, או לרוב, אשה הלובשת בגדי נדות היא אכן נדה, וכד', כמש"כ הגר"ח ואלז'ין.
ולכן, כיון שעתה אנו מסתפקים משום שהבע"ד עצמו אומר שהטבעת לא היתה שלו, שוב יש לנו לדון כנ"ל דכיון שמצטרף לטענת ברי שלה חזקה קמייתא – חזקת פנויה, כנגד הוחזקה כאשת איש דהוה כרובא דליתא קמן, טענת ברי בצירוף החזקה מכריע.
כ"כ להדיא באבני נזר אבה"ע סי' קיא [הובא לעיל סוף אות ג'] וז"ל שם אות ד': והנה הרא"ש בסוגיא דפ"פ שאם היא טוענת ברי שבאונס היה מותרת לו, דברי ושמא ברי עדיף, כיון דליכא חזקה נגד הברי. ולפי"ז הא דאין אשה נאמנת לומר מת בעלי מטעם ברי ושמא, שאותו שבא לישאנה אינו יודע שהוא חי, היינו משום דאיכא חזקת אשת איש כנגדה, והנה ידוע דברי ושמא בצירוף חזקה מהני להוציא, דהא קי"ל כר"ג בהיא אומרת משארסתני נאנסתי, והיינו טעמא דאינו יודע אם פרעתיך חייב ומועיל להוציא מחזקת ממון, כ"ש דמועיל להוציא מחזקת אשת איש, וכיון דברי ושמא וחזקה מהני כ"ש ברי ושמא ורוב, דהא חזקה ורובא רובא עדיף, וע"כ כיון דזה האמינוהו חכמים דע"כ רובא למיתה דאף את"ל שאמרה בדדמי היינו שתתלה ברוב למיתה ושוב נאמנת קברתיו שבוודאי מת דהוי ברי ושמא בצירוף רוב".
הרי להדיא כתב דאשה המוחזקת כאשת איש, יכולה להוציא עצמה מבעלה ע"י ברי ושמא בצירוף חזקה. [אלא דשם נאמנת גם לדינא משום עיגונא ולא החמירו חז"ל לא להאמין לה. משא"כ בנד"ד, ודאי לדינא אינה נאמנת כפי שיתבאר בסמוך] ((ובמחשבה שניה נראה כי אינו דומה ממש לנד"ד, ואשה שאמרה שמת בעלה או טוענת לגרושיה, אף שהוא נגד חזקת אשת איש, היינו רק נגד חזקה קמייתא, ולא נגד "הוחזק".
וראיה, בסוף נדרים האשה שאמרה לבעלה גרשתני נאמנת, חזקה אין אשה מעיזה פניה נגד בעלה. ורב המנונא הוכיח דין זה מאשה שאמרה טמאה אני לך, דנאמנת ממשנה ראשונה, חזקה דכיסופא, שלא נוח לה לטעון שנאנסה [מדובר באשת כהן]. דהיינו שהגמ' הבינה כי חזקה אין אשה מעיזה דומה לחזקה דכיסופא. והשתא לכאו' יש להעיר, הא באשה שאמרה גרשתני הרי היא טוענת נגד מה שהוחזקה כא"א, ואילו בטמאה אני לך אינה טוענת נגד ההוחזק, שהרי היא עדיין א"א, אלא טוענת נגד חזקת היתר לבעלה – חזקה קמייתא, א"כ מה הראיה שתהא נאמנת גם בטוענת גרשתני. אלא ודאי דכל שהיא טוענת שמת בעלה או שנתגרשה אינה באה לטעון נגד מה שהוחזקה כא"א, אלא היא טוענת שהשתנה המצב, וזה רק נגד חזקה קמייתא, ושפיר הוכיח רב המנונא מהא דטמאה אני לך.
ובעצם הקצוה"ח והנתיבות בסי' רעט הביאו חילוק זה בין המעיד נגד הוחזק שהשתנה המצב לבין עוקר החזקה לגמרי. )) .
ז
ענין אמתלא במקום שהוחזקה כאשת איש
ועוד ראיה דנאמנת גם לאחר שכבר הוחזקה.
דהא בהוחזקה נדה בשכנותיה, נחלקו הראשונים אם מועיל אמתלא או לא. דעת הרמב"ן והרשב"א דלא מהני אמתלא אחרי שכבר היא עצמה עשתה מעשה והחזיקה עצמה כנדה, ודעת הטור דנאמנת באמתלא כמבואר ביו"ד סי' קפה.
ולכאו' צ"ע למה היא נאמנת, אפי' שיש לה אמתלא, הא הוחזקה כבר כנדה, ובעלה לוקה עליה, והאיך יש לה נאמנות נגד הוחזק. ואף להרמב"ן והרשב"א שאינה נאמנת, לכאו' אין זה משום דאינה נאמנת נגד 'הוחזק', אלא רק משום שהיא החזיקה עצמה כנדה, לכן אינה נאמנת עתה לסתור את מעשיה, כמבואר ברשב"א.
ואין לומר שבשורש הדברים היתה צריכה להיות נאמנת משום דבידה לטבול. ולכן נאמנת נגד הוחזק, (אם לא משום שאינה נאמנת לסתור את דבריה).
דהא מנדה אנו למדים לכל ע"א שנאמן באיסורים, ולרוב הראשונים אינו נאמן נגד חזקה. וכבר התקשו התוס' בריש גיטין האיך למדים מנדה. ותירצו, דבנדה נאמנת נגד חזקה משום דבידה לטבול. ועי' בש"ש [ש"ו פ"ו] דבידו בא כנגד החזקה, ולכן יכולים ללמוד נאמנות ע"א במקום דלא אתחזיק מנדה. א"כ מוכח, ד'בידו' כחו אינו יותר מסתם חזקה קמייתא, דאל"כ לא היינו יכולים ללמוד מנדה.
וא"כ קשה, האיך הבינו הראשונים בפשיטות שהאשה תהא נאמנת נגד כח ה"הוחזק".
ובאמת מדברי הרמ"א בתשובה סי' ב' משמע שיש נאמנות גם נגד 'הוחזק'. עיי"ש שהוכיח מהגמ' באשה שאמרה שנתקדשה, ולימים עמדה וקידשה עצמה, ואמרה כי בתחילה אמרה כן כדי שלא יקפצו עליה אנשים שאינם מהוגנים. "משמע אע"ג דהוחזקה למקודשת ע"פ דבורה ימים רבים".
ועפי"ז המשיך: "וא"כ על כרחך הא דסוקלין ושורפין היינו כשאין נותנים אמתלא, כמו ההיא איתתא דאתיא לירושלים כיון שלא נתנה אמתלא נראה דלא היה היתר מעולם ולכן מחזקינן לה התם בודאי".
"או משום דבלא דבור דידהו החזקה באה להם מאחרים ולכן לא מהימני אח"כ, אבל במקום דהחזקה באה להם מצד דבורה, לעולם אימא הפה שאסר הוא הפה שהתיר".
ודבריו צריכים ביאור קצת, דאם כבר הוחזקה, מה הנפק"מ אם הוחזקה ע"פ דיבורה או עפ"י מעשיה, הרי למעשה עתה יש חזקה. ושמא כוונתו "דהחזקה באה להם מאחרים" היינו שהחזקה באה ע"י אחרים שראו שהיא עשתה מעשה, ולכן אינה נאמנת גם עם אמתלא, והיינו כמש"כ הרשב"א.
ועיי"ש שסיים הרמ"א דאם יש לו אמתלא מסופקת, גם לפי הרמב"ן והרשב"א נאמן, גם בהך דסוקלין ושורפין. וכן מסיק בשו"ת חת"ס אבה"ע סי' עו: "משא"כ גבי סוקלין ושורפין מכל הלין מוכח דמועיל אמתלא מוספקת אפי' בשהה זמן רב וכן העלה להלכה בספר עצי ארזים ודלא כט"ז וחוט השני הנ"ל". וכן הוא מסקנת הש"ך יו"ד סי' קפה.
א"כ ברור כי לשיטתם דהיכא דאיכא אמתלא מסופקת, נאמנת גם נגד הוחזק כי הא דסולקין, ואפי' אחר זמן מרובה.
והטעם בזה צ"ל כיון שבתחילה היה נאמן לומר שזו אינה אשתו, וזו אינה קרובתו, וכד'. וכל מה שאנו מניחים שזו המציאות הוא משום שהוחזקו כך זמן רב, דהיינו עפ"י מעשה שלהם או דיבור שלהם. אבל כל שבא עם אמתלא מסופקת שמסביר את הענין היטב, אנו חוזרים למצב קודם שהוחזקו כך, ואז היה נאמן.
נמצא, כי כל דין כח ה"הוחזק" הוא ראיה אלימתא שכך היא המציאות, ועפי"ז אנו אף סוקלין ושורפין. וראיה זו נוצרה ע"י שהאדם [שודאי יודע מהי המציאות] גרם למצב הזה שהחזיקו אותו כך. אולם אם יהיה איזה ערעור על הסיבה שהחזיק עצמו כך, בטל כל כח ה"הוחזק".
ולפי"ז בנד"ד, שהוחזקה כאשת איש כבר למעלה מעשר שנים. אם נניח כי יש לה אמתלא מסופקת, א"כ אנו מדלגים על התקופה שהוחזקה כא"א, וחוזרים למעשה קידושיה, ומאחר שאז היתה נאמנת לומר שקידושיה לא חלו מטעם ברי בצירוף חזקת פנויה כמבואר לעיל, א"כ גם הכא אם יהיה לה אמתלא מסופקת תהיה נאמנת.
ועתה, יסוד האמתלא הוא, כי האדם עשה מעשה, וכעת הוא טוען אמת כך עשיתי, אבל המציאות היתה שונה, ונותן הסבר מספק למה המעשה שעשה מתיישב עם המציאות שהוא מספר כעת.
ולכן בנד"ד שהאשה עשתה מעשה דהיינו שהחזיקה עצמה כא"א לכל דבר, ועתה היא טוענת כי לא ידעה שאם היא הטבעת לא שייכת לבעל, אין כאן קידושין, ודאי שהוא אמתלא מסופקת. ואין היא צריכה להוכיח שאכן לא ידעה, ודי לנו בזה שרבים בציבור זה אינם יודעים זאת כדי להאמין לה ((וביותר נראה, דהא הרמ"א כתב עוד סברא לחלק בין הוחזקה נדה בשכנותיה לבין הא דסולקין וכו', דהוחזקה נדה היינו עפ"י עצמה, ומהני מטעם הפה שאסר וכו', משא"כ בשאר חזקות. ואע"פ שגם בשאר חזקות לכאו' הוחזקה כן עפ"י מעשיה.
ראיתי בספר שארית ישראל להגרי"ז מינצברג אבה"ע סי' א' [עמ' קצט] שכתב לבאר: "צ"ל כוונתו דשורש החזקה נצמח ע"י לבישתה וזה מקרי ג"כ על פיה. משא"כ באיש ואשה תינוק ותינוקת שהחזקה שהחזיקו אחרים נצמח מחמת טבע ורוב בני אדם, וזה הוי חזקה אלימתא, משא"כ לבישתה בגדי נדות, אינה חזקה מחמת טבע רק מכח המנהג שרוב הנשים אינם לובשים בגדים אלו רק בימי נדותה, ואולי נהגה כמנהג המיעוט".
ולפי"ז, בהוחזקו איש ואשה, כתב הרמב"ם בפ"א מאיסורי ביאה דרק אם אמר האיש זו אשתי, ואמרה האשה זה בעלי, והוחזקו כך ל' יום הוה חזקה. וביאר הנוב"י קמא סי' נד דבלא אמירתם לא הוה חזקה דשמא היה תנאי בקידושין וכד'. וכיו"ב כתבו כמה אחרונים. וכש"כ האידנא ודאי דאין בחיים משותפים כל ראיה לאישות שלהם, ובפרט בנד"ד, שאכן לפני הקידושין חיו במשותף כשנה, א"כ ודאי שאין זה ראיה לאישות שלהם.
וא"כ כל מה שאנו מחזיקים היום איש ואשה וכו', הוא משום שמסתמא נשאו כדרך כל הארץ, והיו אנשים רבים בחתונה, והם שהוציאו קול שנשאו כדת וכדין ובין השאר כך הוחזקו. אבל בנד"ד שלא היו כל מכירים בנישואין, ומהעדים שהיו בחופה ודאי לא יצא קול, משום שהם אינם מכירים אותם כלל. וכל )) .
ואפשר שאף לדעת הט"ז ושו"ת חוט השני, אין זה אלא משום שנגד מעשה שעשו אפילו אמתלא מסופקת אינה נאמנת, וכן משמע שם בט"ז. אבל בעצם הדבר היה מועיל טענתה נגד הוחזק, עיי"ש שט"ז דכן משמע מדבריו. אולם בתבואות שור סי' א' אות עח מבואר להדיא להיפך, דהא לאינה נאמנת בכל אמתלא היינו משום שעתה היא באה נגד כח החזקה.
ולכאו' מדברי הראשונים מוכח כדברינו, שחילקו בין טמאה אני לך דמהני אמתלא, לבין הוחזקה נדה בשכנותיה – שכאן עשתה מעשה ולכן לא מהני אמתלא. למה לא חילקו בפשיטות, באמרה טמאה אני לך, לא הוחזקה כלל, אלא רק אמרה כן, לכן מהני אמתלא. ואילו בהוחזקה נדה וכו' כבר הוחזקה, ונגד החזקה כבר אינה נאמנת. אלא ודאי שבעצם יש לה נאמנות, אלא דכיון שעשתה מעשה כדי להחזיקה כן, ס"ל להרמב"ן והרשב"א תו אין לה נאמנות לסתור את המעשה שעשתה.
ולפי"ז, לכאו' אם תבוא אשה מחו"ל, ותלבש בגדי נדות, ותוחזק עי"ז אצל שכניה כנדה, ואח"כ תאמר כי לא ידעה שכאן בגדים אלו הן בגדי נדות, ודאי שגם לשיטות אלו אמתלא כזו מהני. ורק מעשה שעשתה ביודעים, כגון שלבשה בגדי נדות ביודעה כי עי"ז היא תוחזק כנדה, אלא שיש לה איזה סיפור למה עשתה כן, בזה סבורים פוסקים אלו כי לא מהני אמתלא. אבל כשהיא באה ואומרת שהמעשה שעשתה אינו מעשה, בזה ודאי גם להט"ז והחוט השני מהני.
ואל תתמה מדברי הרא"ה באמרה מקודשת אני לפלוני, דאינה נאמנת אח"כ באמתלא משום שהיא משועבד לבעלה, ולאו כל כמיניה להפקיע עצמה מבעלה, והביאו הרמ"א בסו"ס מז. ולכאו' אמאי אינה נאמנת, הרי היא טוענת ברי ויש לה חזקת פנויה המסייעת לה. ולדברינו היה לה להיות נאמנת גם להפקיע עצמה מבעלה, כשם בממונות די בכה"ג כדי להוציא ממון.
וי"ל דהתם מיירי באופן שהוא טוען, אכן קידשתיך, והו"ל ברי וברי וממילא אינה נאמנת להפקיע עצמה מבעלה ע"י האמתלא. וקצת משמע כן מדברי הח"מ דאיירי שהוא לפנינו וטוען קידשתיך. אבל אם נמצא כי דברי הרמ"א הם גם באופן שהבעל אינו לפנינו, מצאנו ראיה ברורה כי לדינא בנד"ד אינה נאמנת גם מעיקר הדין.
ח
חזקה מה שתחת יד אדם הרי הוא שלו – בטבעת הקידושין
ולכאו' יש להעיר, שהרי יש עדים המעידים כי הטבעת היתה בידו של הבעל, וא"כ יש חזקה מה שתחת יד אדם הרי הוא שלו, כנגד טענותיה של האשה, ומצטרף למה שהוחזקה כאשת איש, ותו לא יועיל טענת ברי בצירוף חזקת פנויה להוציאה.
דהנה בגדר חזקה מה שתחת יד אדם וכו' נחלקו האחרונים. הנוב"י אבה"ע קמא לז הקשה אמאי בעגונה, כשנמצא מת והכירו סימנים בבגדים לא מתירים אותה להנשא משום דחיישינן לשאלה. למה לא נאמר דרגע לפני שמת היה לאיש זה חזקה מה שתחת יד אדם הרי הוא שלו וחזקה זו תכריע כי הלובש הבגדים הוא בעל הבגדים ונתיר האשה בחזקה זו. וחזקה זו יתכן שאלימא יותר ממיגו, עי' חו"מ סי' צט, ומיגו מהני נגד חזקת א"א כמבואר בגיטין סד,א ולכן רצה לחדש דכל היכא דאיתרע חזקת א"א לא חיישינן לשאלה.
והאחרונים דחו דבריו עי' שו"ת חת"ס אבה"ע סי' פ': "ולענין חזקה מה שביד אדם הוא שלו, הנה בארתי בקונטרס חזקות שלי בתכלית האריכות כי לא מצאתי מן התורה אלא ב' מיני חזקות א' חזקת מנהג כאשה שבנה מורכב על כתפה וכו' חזקה שניה גרועה מן הראשונה דראינו וידענו בדבר א' שהי' כך וכך אמרינן לעולם נשאר כך בחזקתו עד שיודע לנו שנשתנה וילפינן פ"ק דחולין מויצא הכהן ונ"ל מזה הענין הוא חזקת מרא קמא בממון כיון שידעינן בודאי שמטלטל זה היה של פלוני שעה א' שוב אינו יוצא מחזקתו".
"אך חזקת מה שביד אדם הוא שלו לא ידעתי לה מקום ושום סברא אדרבא בב"ק קאמר הש"ס דהמוציא מחברו עליו הראיה סברא הוא מאן דכאיב ליה כאיבא אזיל לבי אסיא מבואר שאיננו חזקה שהוא שלו אלא אין שום אדם יכול להוציאו מידו אלא בראיה ברורה ואפי' רוב כנגדו איננו ראיה מספקת להוציא מידו דאולי שלו הוא" עיי"ש שהאריך בזה, וכן הביא מהקונטרס הספיקות אות ה'.
ובזה דחה דברי הנוב"י דכיון, שאין זה חזקה המבררת, לא מהני אלא רק למי שמחזיקו כעת, אבל ודאי שאין זו חזקה המבררת את הספק כמו חזקה קמייתא שאמרה תורה שיש בכוחה לברר את הספק.
וכ"כ בעין יצחק ח"א אבה"ע סי' כ' אות ט' – י', שו"ת דברי חיים ח"א אבה"ע סי' כט, שו"ת הרי"ם אבה"ע תק"ע סי' ב', מהרש"ם ח"ד סי' עב. ועי' בח"א סי' פח שהביא מהמהרי"ט שמשמע כהנוב"י. ולכאו' נראה כי כן הוא דעת הקצוה"ח והנתיבות ריש סי' קלג שכתבו כי לקטן אין חזקה מה שתחת יד אדם וכו' משום שחזקה זו מהני רק עם טענה. משמע, דחזקה זו אינה ראיה המבררת את הספק. וע"ע בחידושי הגרנ"ט סי' קסו – קסז.
וא"כ, לדעת האחרונים הנ"ל ודאי שגם בנד"ד לא שייך חזקה מה שתחת יד אדם וכו' תברר את הספק שהטבעת אכן היתה של הבעל. אבל לדעת הנוב"י י"ל כי חזקה זו תסייע להא דהוחזקה כא"א נגד הברי וחזקת פנויה.
וראיתי באוצה"פ סי' כח סק"א אות יח שהביאו הרבה אחרונים שדנו בכל האופנים כשיש טענה שהטבעת לא היתה שלו אם נאמנים ע"ז או לא, מחמת חזקה מה שתחת יד אדם הרי הוא שלו. וי"ל שנחלקו במחלוקת זו אם חזקה זו היא חזקה המבררת את הספק ומועילה גם באיסורים, או שמא אין זה אלא חזקת ממון, ואינה מבררת את הספק.
ואכן החת"ס הנ"ל אחר שהאריך לבאר עניינו של חזקה מה שתחת יד וכו' סיים: "והשתא כיון שכך הוא והטבעת הזה שאינו בידו אין ידוע לנו למי הוא ומכל שכן אם ידוע שהיה פעם א' של הבתולה בילא א"כ איכא נמי חזקת מרא קמא המסייעא למה לא יהיה הבע"ד נאמן לומר של פלוני הוא ושאול הוא בידי או בחטיפה הרגילה שהוא כמו שאול וכיון שאין עומד לנגדנו שום סברא המתנגדת יהיה נאמן לברר דבר שהוא לנו ספק ואין אדם חוטא ולא לו וידעתי כי אלו הייתי רוצה לסמוך על זה הייתי צריך להאריך ולברר עוד ובפרט בסוגיא דקידושין ס"ג ע"ב וב"ב קל"ד ע"ב תוס' ד"ה הואיל ובחי' רמב"ן אלא שאין דעתי להאריך בזה מטעם שכתבתי לעיל ולדעתי בזה די ביאור לאפוקי ידי בית שמואל הנ"ל לצרף עוד קולא להנ"ל ומכל זה היה נ"ל בתחלת הרעיון דאתתא דא שריא לעלמא בלא גט".
אבל הרבה פוסקים שהובאו שם ס"ל דאינם נאמנים לומר שהטבעת גזולה, ואינו שלו. ואף שחלקם דנו באופן שבלא"ה אין נאמנים לומר שהוא גזלן משום חזקת כשרות, אך בכמה תשובות שם נקטו דאין נאמנות אפילו רק משום חזקה זו דמה שתחת יד אדם הרי הוא שלו.
ויש טעם נוסף שגם לפי דברי הנוב"י בנד"ד לא יהיה לאיש חזקה מה שתחת יד אדם הרי הוא שלו – חזקה המבררת. אבל מאחר שטעם זה שייך רק במקרה הנוכחי נמנעתי להביאו כאן.
סיכום:
א. מחלוקת הראשונים במקום שלדברי העד מעולם לא היתה אשת איש, לשיטת מהר"ם לא הוה דבר שבערוה, וע"א נאמן בזה. וכבר כתב הש"ש דהיינו רק אם עדיין לא הוחזק, אבל לאחר שכבר הוחזק, גם מהר"ם מודה דהוה דבר שבערוה וצריכים ב' עדים.
ב. דעת הרבה אחרונים כי יש ברי ושמא בדבר שבערוה. ומקורם הוא מדברי רבינו יונה והרא"ש בסוגיית פתח פתוח בכתובות ט,א, שנאמנת לומר נאנסתי להתיר עצמה לבעלה.
ג. הפנ"י הוכיח מגיטין יז דמהני ברי בדבר שבערוה, ועוד הובאו ראיות, מסי' לה סעי' טו, מט סעי' א', ראיה נוספת הביא רבי אליעזר גורדון מקידושין עט. וכ"כ בחידושי הרי"ם סוף יבמות דמה"ט האשה עצמה נאמנת לומר מת בעלי מדאורייתא מטעם ברי ושמא. [וברור כי דין ברי ושמא נאמר רק אצל בעלי הדין עצמם, ולא על אחרים, שלזה צריכים לעדות, וע"א לא מהני כלל בדבר שבערוה].
ד. ראיה נוספת מקידושין ו,א דאפילו שבלא דבריה אין כל ספק והוה ודאי א"א. מ"מ אם אמרה לא הבנתי את לשון הקידושין נאמנת ומותרת לעלמא. ועי' בפנים ראיה כי הוא מדין ברי ושמא.
ה' – ו'. אמנם הראיות הנ"ל אינם במקום שכבר הוחזקה כאשת איש, [פרט לדברי החידושי הרי"ם והאבני נזר]. הובא גדר "הוחזק", ולפי"ז להפוסקים דס"ל דמהני ברי בדבר שבערוה, לכאו' ברי בצירוף חזקה יועיל גם נגד הוחזק.
ז. הובא בהרחבה ענין אמתלא במקום שהוחזק. להוכיח כי כל דין כח ה"הוחזק" הוא ראיה אלימתא שכך היא המציאות, וראיה זו נוצרה ע"י שהאדם [שודאי יודע מהי המציאות] גרם למצב הזה שהחזיקו אותו כך. אולם אם יהיה איזה ערעור על הסיבה שהחזיק עצמו כך, בטל כל כח ה"הוחזק". ומשום כך בנד"ד יש לנו לדון על אשה זו מה היה הדין לו היתה אומרת שהטבעת לא היה של הבעל מיד לאחר קידושיה.
ח. בנד"ד יש לנו לדון גם אם היא נאמנת מה"ת עפ"י הנזכר. מ"מ בטענתה שהטבעת לא היתה שלו, היא בעצם טוענת נגד חזקה מה שתחת יד אדם הרי הוא שלו. וע"ז הובא דעת האחרונים אם חזקה זו אינו אלא מוחזקות, או שהיא חזקה של ראיה. ומ"מ גם לשיטת הנוב"י דהוא חזקה של ראיה, ומקור הראיה הוא משום דאחזוקי אינשי בגנבי וכו', היכא שהורע חזקה זו אצלו, לכאו' כבר אין חזקה זו דמה שתחת יד וכו' ראיה אצלו.
ומכל זה נראה כי יש מקום לומר לדעת חלק מהפוסקים שתהא האשה נאמנת מדאורייתא בטענתה כי הטבעת לא היתה של הבעל בשעה שקידשה בה.
אלא שחשוב להדגיש, כי ודאי לדינא אינה נאמנת מב' טעמים, האחד משום שחיישינן שמא עיניה נתנה באחר. ובנד"ד ודאי שעיניה נתנה באחר, ופשוט
ועוד טעם, משום שמדרבנן משום חומרא דאשת איש החמירו שלא לסמוך על חזקת פנויה בפרט שאופן שקיבלה קידושין, כמו שמצינו בתוס' בכתובות כב, וכן נראה מדברי הר"ן קידושין א,ב. וכ"כ באבני מלואים סי' כז סקי"ח: "אלא שמפני חומר ערוה אסרוה מדרבנן ומש"ה אמרינן ספיקא הוי וחיישינן מדרבנן". וכן מבואר בב"ש בכמה מקומות עי' סי' לא בשם מהרי"ק. ובב"ש סי' לז ס"ק ה' ובעוד מקומות.
הנה בסעיף ד כתב הרב שליט"א: והיה מקום לומר, כי כל מה שמצינו שברי יהיה נאמן גם בדבר שבערוה, היינו רק באופן שיש ספק, וצריכים להחמיר כדין ספיקא דאורייתא. ובזה ברי נאמן לומר שלא ילכו אחר החומרא. כמו בסוגיא דפ"פ שיש ספק אם היא מותרת לו או לא וכו' אלא שיש לדחות. חדא, זיל בתר טעמא, הרי כל עניינו של ברי ושמא בדבר שבערוה הוא כמו בממונות, כמו שהבאתי מהפוסקים הנ"ל. דכל מקום ששייך עניני טענות בין הצדדים מצינו שיש מעלה של הברי נגד השמא. וא"כ גם בממונות, ודאי אם יבוא א' ויטען ברי בצירוף חזקה ודאי יוכל להוציא ממון, גם אם לא יהיה לנו מקום להסתפק בלא דבריו, וזהו כח של הבעל דין. וראיה, מקידושין ו,א באומר הרי את אשתי ארוסתי וכו' דהוה לשונות של קידושין והרי היא מקודשת בודאי. וכתב הרשב"א דאם היא אומרת שלא הבינה הרי היא נאמנת ואינה מקודשת. וכו'. ע"כ.
והנה לכאורה יש להעיר דאה"נ בכח הברי לטעון טענה ולעורר ספק אף במה שלא היינו מסתפקים בו, אך היות שקי"ל דבעינן ברי בצירוף "חזקה" כדי לשנות מצב שהוחזק לנו- א"כ החזקה אין לה תוקף של חזקה, שהרי אין כאן ספק, וכמו שלא נימא בכל אשה שבאה לפנינו, שטבעת הקידושין היא לא שלה מכח חזקה דמעיקרא שהיא פנויה, ובודאי שאין מקום כלל לומר כן, שהרי לא נאמרה הכרעת חזקה אלא במקום שיש ספק, אכן אם אין סיבה להסתפק והפשטות היא שיש כאן קידושין ודאין, לא נאמרה הכרעת חזקה כלל, וכיון דצריך ברי בצירוף הכרעת חזקה, הביאור בזה שצריך שהחזקה מצד עצמה תכריע את הספק כמותה, אלא שבממון לא אזלינן בתר חזקה ולכך בעינן צירוף של ברי, וביוחסין עשו מעלה ולכך בעינן צירוף של ברי, אבל בנידון דידן שהחזקה אין לה כח הכרעה כלל שהרי אין כאן ספק, פשיטא שאין כח בברי להצטרף אליה. ולומר שהברי יש בכוחו לעורר ספק ואז תועיל החזקת כשרותזה דוחק כי עדין צריך ראיה שיש כח כזה בברי, וכל המקרים של ברי הם דוקא במקום שהספק מתעורר ואז החזקה מכריעה ובצירוף הברי יש נאמנות. והראיה לזה שכתב האבני נזר חלק אבן העזר סימן קכז: שאם האשה אומרת שאינה מכרת שזה לשון קידושין, אינה מקודשת, כוונתו על שאר לשונות, אף שהם ברורים, אבל לא קאי על האומר הרי את מקודשת, דאי אומרת דלא ידעה שזה לשון קידושין לא מהימנא. ע"כ. ומבואר דבדבר שאין בו ספק כלל אין בכח הברי ולו בצירוף החזקת פנויה לתת לה נאמנות, כי אין ספק כלל וא"כ החזקה לא חזקה. ולכאורה בנ"ד לבוא ולהמציא שהטבעת לא היתה של הבעל הרי היא כדבר שאין בו ספק כלל לפנינו, ופשיטא שאינה נאמנת לא מדאוריתא ולא מדרבנן. כ"נ לכאורה מסברא לע"ד.
הנה ודאי צודק הרב המעיר, כי במקום שאין להסתפק, עצם זה שיש חזקה אין בזה כלום. ושוב, אם אנו מדמים זאת לדיני ממונות, גם שם אין ספק שכשאין מקום לספק, ודאי חזקה כנגד אינה כלום. ולדוגמא, אם אנו רואים חפץ של פלוני אצל אלמוני, וכי נאמר שיש כאן חזקת מ"ק כנגדו. ויתרה מזו, בקרקעות שחזקת מ"ק עדיף על המחזיק בקרקע, וכי אם אנו רואים קרקע של פלוני אצל מישהו, וכי נוציא אותו בלא טענה, משום שחזקה מ"ק עדיפא. אלא ודאי לעולם כח הבעל דין בטענתו הוא לעורר ספק, ואז אנו בודקים מה יש בידו מלבד טענתו (חזקה, ברי ושמא, רוב, מיגו , וכד').
ולכן, לדעת הפוסקים הנ"ל, ה"ה בדבר שבערוה ודאי שכאמור צודק הרב המעיר כי אם אנו רואים לפנינו קידושין ודאין, לא שייך לומר שיש כנגדו חזקת פנויה, וכמש"כ שהרי אין כל מקום להסתפק. אבל לאחר שהאשה טוענת בברי כי אין כאן קידושין זה עצמו מעורר ספק. אך עדיין אין בספק כדי להוציאה מבעלה, ולזה אפשר לצרף חזקת פנויה המסייע לה.
ולזה הבאתי ראיה מלשונות של קידושין, שגם בלשונות הודאיים, שבלא שתעורר כל ספק, לא יהיה לנו כל ספק כלל בקידושיה. ובכל זאת היא נאמנת לומר שלא הבינה את הלשון. (ומסייע לה חזקת פנויה). ומה שהעיר, כי בלשון 'הרי את מקודשת לי' אינה נאמנת, אין זה משום שבשאר הלשונות יש איזה ספק ואילו בלשון 'הרי את מקודשת לי' אין כל ספק. שהרי לפני שהיא אומרת שלא הבינה אין כל ספק והרי היא מקודשת ודאי. אלא החילוק הוא משום שבלשון 'הרי את מקודשת לי' אינה נאמנת שמסתבר שהיא יודעת שהוא לשון קידושי שהרי כולם יודעים לשון זה. כמש"כ הח"מ סי' כז סק"א, והב"ש שם סק"ה. (וחילוק ברור יש בין אי נאמנות נקרה לזה מחמת חוסר סמכות לנאמנות כמו שדבר שבערוה שצריך שני עדים, והטעם שע"א אינו נאמן לא משום שהוא טוען טענה לא קבילה, אלא שע"א אינו מספיק בזה. לבין אי נאמנות מחמת טענה שכלל לא שכיחא, שבזה לעולם היא לא נאמנת, ואפילו באיסורין שבכל טענה אחרת היתה נאמנת, משא"כ בטענה כזו לא שכיחא).
עוד יש להעיר במה שהביא הרב שליט"א מחלוקת האחרונים בדין חזקה מה שתחת יד אדם שלו הוא האם זה בירור או הלכה מדין מוחזק, והנה מפשטות לשון התוספות (שבועות לב:): 'משום דכל דבר מחזיקין ליה בחזקת מי שהיה בידו, ואם היו שני עדים לא הוה מהימן למימר דידי חטפי השתא נמי כיון דמודה הוה ליה כגזלן' משמע שהוא בירור, שהרי לא כתבו התוספות שאין 'כח' לומר שלי חטפתי במקום עדים אלא שאינו נאמן ומשמע שהיא טענה גרועה, שהיא נגד הבירור של חזקה מה שתח"י אדם שלו הוא. וראה בתורת חיים (ב"ב לד.): 'נראה דאתי לאשמעינן דלא מהימנן ליה לאישתבועי ולמימר דידי חטפי כי היכי דלא מהימנינן ליה לגזלן משום דאית ליה רעותא, הכא נמי אית ליה ריעותא משום דכל דבר מחזיקין ליה בחזקה מי שהוא בידו, וכן משמע מדברי התוספות בפרק כל הנשבעין' וכו'. ומשמע שהיא טענה גרועה, ואפילו ע"י שבועה אינו נאמן בטענה גרועה זו. ולנידון דידן, איך יהיה כח בברי לעורר ספק נגד החזקה מה שתח"י שלו הוא, והרי זה טענה גרועה.
וראה בשו"ת בנין עולם (יורה דעה סימן לג אות כב): שביאר שיש ב' דינים בחזקה מה שתח"י אדם שלו הוא: א' חזקת בירור, והב' חזקת דין מדין כאן נמצא כאן היה. וכנגד חשש גזל עומד החזקת דבירור וכנגד חשש שאלה עומד החזקת דין דכאן נמצא כאן היה, ולפי דבריו ודאי דאין להאמין לברי של האשה שהרי כנגד החזקת פנויה שלה יש חזקה להשאיר ברשות הבעל מדין כאן נמצא כאן היה.
אכן נראה שבנידון דידן יש סברא למעליותא, די"ל דעד כאן לא שמענו דאין חוששין לשאלה אלא דוקא בחפץ רגיל, שחזקה שהממון של אדם שלו הוא. אך בטבעת לצורך קידושין שאצל אלו שעדין אינם שומרי תורה ומצוות רואים בנתינת הטבעת טכס דתי בעלמא, י"ל שאנו חוששין שמא שאל את הטבעת לצורך קיום טכס הקידושין, ולא עלה בדעתו שיש צורך לתת טבעת משלו לצורך הקנין. וחשש זה הוא חשש סביר ואין חזקה נגדו.
ונראה עוד שאם אכן יש להאמין מדין ברי וחזקה אף בדבר שבערוה, הרי שיש להאמין לאשה אף מדרבנן, ואין בכח החשש דשמא נתנה עיניה באחר לסתור נאמנות זו, וזה לדעת הר"ן (בנדרים צ:): הסובר שמכח החשש דשמא עיניה נתנה באחר הורידו רבנן את הנאמנות שניתנה לאשה מכח התקנה, שבתחילה תקנו חז"ל להאמין לה ותקנה המסתברת היא, וכשראו שיש לחשוש שמא עיניה נתנה באחר הורידו נאמנות זו מכח התקנה והעמידוה על עיקר דינה, עכ"ד. נמצא שאין להביא ראיה שהורידו משום חשש זה נאמנות גמורה, של ברי בצירוף חזקה, אלא רק נאמנות מכח תקנה. ואף דשאר הראשונים לא פירשו כן, יש לצרף בשעת הדחק, דעת הר"ן, להתיר אף מדרבנן, לכאורה.
השאר תגובה