לעיון בפרטי השאלה לחץ כאן
ער"ה תשס"ה
לכבוד הגאון רבי צבי גרטנר שליט"א
מח"ס "כפייה בגט"
בראותי את הפסק הארוך והמנומק בטוב טעם שכתבת בענין הגט שניתן בכפייה. התעוררתי לעצמי דיתכן לפתוח יותר את שערי ההיתר לאשה זו בכמה נקודות והציעם לפניך.
א
סרבן, במחלוקת אם אפשר לדונו שלא בפניו
אמנם בתחילה במה שהארכת בפרק א' אות ב-ג בהא דהב"ד שפסק על הכפייה נתלה בהא דבסרבן נאמן השני אף שלא בפניו והארכת להביא צדדים לזה, אך לבסוף סתר מעכ"ת מדברים מפורשים בגדולי הפוסקים [מלבד משו"ת רבי יהודה מילר]. אלא דיש להעיר בזה, דלכאורה אין ראיה דנידון דידן דומה לראיה, דאף אי נימא דפוסקים שלא בפניו אפשר דזה אינו אלא בממונות דשייך בחזרה כמש"כ התוס' ב"ק ד,ב ד"ה ועדים דאם אח"כ ירצה לדון עימו פשוט דיכול לבא לדון דהא עתה אינו סרבן ואיך הלה יחזיק בממון שאינו שלו, [ובפרט להדעות דהא דאין נזקקין לאחד שתבע בערכאות הוא מטעם קיבל עליה ועי' במהרש"ם ח"א סי' פט דנראה דס"ל דזהו עיקר הטעם ודלא כהנתיבות סי' כו שהובא בענף ב' אות ז']. וכן כתב הרשב"א שם להדיא כפי שהובא שם ד"ה אשר לפי"ז. משא"כ בגט דלא שייך בזה חזרה אם ירצה לדון דודאי לא שייך אחר שיתירוה להנשא שיבא הבעל וירצה לדון ויסתור הדין א"כ מנין לנו דנאמנת אם עתה הוא סרבן דאפשר שאח"כ ירצה לדון, ולומר דכיון דעתה הוא סרבן קנסינן ליה לא מצינו לזה מקור. וצ"ע.
ב
כפוהו לגרש שלא כדין – וקיבל מעות – מחלוקת ראשונים
מעיון בפסק ובנספחים עולה כי צד האשה הגיעו לסיכום על הגירושין דהיינו שהבעל יתן גט ותמורת זה תסיר האשה את תביעותיה הממוניות היינו מהסכום המדובר 121,000 דולר וכן תביעותיה בענין מזונות כמ"כ בהסדר זה הגיעו גם לסיכומים בענין החזקה בילדים, ולאחר שקיבל הבעל את סכום הפשרה סירב לגרשה. ואכן בענין זה כתבת בפרק ג' אות ג' בזה"ל "והיתה בזה תועלת גדולה שהיו יכולים אז לכופו בדרך ברירה דהיינו או לשלם את חוב המזונות וחוב מעות הפשרה שלא קיים, או לגרשה או לחילופין אף אם היו כופים אותו לגרש ממש היו יכולים למחול על החוב ובשני האופנים היה מועיל דבר זה לכשרות הגט להרבה דעות עיין ספר "כפייה בגט" את פה וכן אות נט שם התבארו עניינים אלו באריכות".
לכאורה נראה דכיון שעתה גירשה אף שגירשה ע"י כפייה עתה אינו חייב להשיב לה את סכום הפשרה שהרי קיים את חלקו ואמנם אם מחמת הכפייה לא היה חל הגירושין ודאי שלא נחשב כאילו קיים את חלקו אך מאחר שאם הגירושין חלים מרוויח עי"ז שאינו צריך להחזיר את סכום הפשרה א"כ הוה דינו כתלוהו וזבין דזביני זביני דהא כל גט שכפוהו לתת דינו כתלוהו ויהיב כמבואר בב"ב מ' דלא חל המתנה, אבל היכא שמקבל כסף א"כ דינו כתלוהו וזבין ואגב אונסא וזוזי גמר ומגרש.
וראיה לזה מדברי הראשונים בסוגיא בב"ב מח,א עיי"ש בתוס' "ומגיטי נשים דבעי למיגמר מינייהו הוי נמי כמו מכר שנפטר ע"י כך משאר כסות ועונה, אבל א"א לומר כן דא"כ כל גט מעושה שלא כדין יהא כשר ובהמגרש אמר שמואל דפסול". וכן הוא ברשב"א שם "אלא מהא שמעינן דשאר כסות עונה לא חשבינן להו לכלום לא לדידיה ולא לדידה והיינו נמי בגט מעושה שלא כדין דפסול ולא אמרינן אגב אונסא ושאר כסות ועונה דמפטר מינייהו גמר ומגרש". וכן מבואר ברמב"ן וברבינו יונה שם בסוגיא, וכן הוא בתשובת הרשב"א ח"ד סימן מ והביאו הב"י אבה"ע סי' קלד באחד שקיבל קנס ע"ע אם יגרש "ואם נפשך לומר דתליוה וזבין הוא זה דכיון שקבל ע"ע מדעתו קנס אלף דנרים ובנתינת הגט הרוויח ממון זה הוי כמקבל ממון דעלמא, לא היא, שאין זה כמקבל ממון דעלמא אלא כניצול מהפסד ממון וגריע טובא מהפקעת שאר כסות ועונה דמוכח בגמ' דהפקעת דברים אלו דמיפטר מינייהו ע"י גט לא חשבינן להו כקבלת ממון". ועיין במהרח"ש בקונטרס המודעא והאונס שביאר דבריו דרק היכא דיש חוב שחייב בין אם יגרש ובין אם לא יגרש וע"ז הרוויח אז אמרינן דהוה כזביני משא"כ בקנס הנ"ל. ובנד"ד טענת האשה על הממון הנ"ל הוא בין יגרש בין לא יגרש וע"י הגט הרוויח את טענותיה.
אמנם דבר זה אינו מוסכם על כל הראשונים, דדעת הריב"ש "דאין דמים לאשה" היינו בכפוהו לגרש ונתנו לו ממון דבזה כתב "דאין לאשה דמים" וכן פסק הרמ"א סי' קלד ס"ח "ואפילו אם קיבל מעות על נתינת הגט לא אמרינן משום זה נתרצה" והוא מדברי הריא"ז בשלטי גיבורים [גיטין מט,א] וכן פסק הרדב"ז ב' אלפים צה בלא שום חולק. [ועיין בשו"ת חמדת שלמה אבה"ע סימן פ' דתמה על הרמ"א שהביא דברי השלטי גיבורים בלא שום חולק].
ג
במקום שהבעל קבע את הסך, ולא כפוהו על הסך – לדינא, כפוהו לגרש הוה גט
אמנם י"ל כי בנד"ד גם להרמ"א יועיל כפית הגט. וי"ל דיש בזה חילוק דרק היכא שכפוהו לגרש ונתנו לו ממון אמרינן דאין דמים לאשה דמנין לנו בכמה רוצה כדי לגרשה, אבל בנד"ד הרי הסכימו על פשרה שאם יתנו לו את הסכום הנ"ל מסכים לגרש א"כ קצץ דמים כמה הוא רוצה על הגט אלא שאח"כ התחרט ואינו רוצה כלל לגרש א"כ ע"ז כפוהו ונתנו לו דמים כי עתה אנו יודעים כמה שוה הגט אצלו דע"ז לא התחרט.
וראיה לזה דהא כל מה דכתב הריב"ש שם בתשובה קכז אין לאשה דמים הוא אחר שהוכיח דכל מה דאמרינן תלוהו וזבין זביני זביני הוא אם נתן דמי שווי החפץ ולא פחות דאז אין אגב אונסא וזוזי גמר ומקני והכי קיי"ל חו"מ רה ס"ד [ודלא כהיש מי שאומר בנמוק"י והמהרי"ק שורש קפה דכל שנהנה ע"י המכר אף בפחות משוויה הוה זביני ולדעת הרמ"א בתשובה סי' כב אפשר דגם הרמב"ם ס"ל הכי]. ולזה חידש הריב"ש דאשה אין לה דמים ולכך לא הוה זביני.
אולם כבר כתב הטור שם דכ"ז בכפוהו גם על המכירה וגם על הדמים אבל אם כפוהו רק על המכירה ולא על הדמים דהיינו דכמה דמים רוצה הגיע מצד המוכר א"כ אף בפחות משוויה אמרינן אגב אונסא וזוזי גמר ומקני וכן פסק המחבר שם ס"ד ולפי"ז הדבר פשוט בנד"ד שכבר הוסכם ע"י הבעל כמה הוא רוצה על הגט ולא כפוהו ע"ז אלא דכפוהו רק על עצם הגט ובזה כבר לא שייך דברי הריב"ש והדברים ברורים.
שוב ראיתי דברי הריב"ש דקאי התם דהבעל הסכים לגרש אם יתנו לו "ארבע מאות דוקאטין" וקודם שגירש מסר מודעא על הגט א"כ חזינן דאף אם הבעל אומר כמה הוא רוצה אין זה מספיק לעשותו כדין זביני, אמנם י"ל דזה אינו אלא לדעת הריב"ש, אבל הרמ"א באבה"ע שם קאי כדרך האמור שכפוהו גם בכמה לגרש אבל היכא דלא כפוהו על הסכום מודה דגמר ומגרש אגב אונסא וזוזי דהא בתשובה סימן כב פסק הרמ"א דברי הטור הנ"ל דהיכא דכפוהו רק על המכירה ולא על הסכום זביני זביני אף בפחות משוויה א"כ בכה"ג נפל יסודו של הריב"ש וכנ"ל.
וא"כ כל אלו שחששו לדעה זו נגררו אחר דעת הרמ"א דלמה נאמר דס"ל כן בכל גוונא הא כמבואר לעיל כי רבים מהראשונים חולקים על הריב"ש, והם: הרמב"ן, רבינו יונה, הרשב"א, תוס' בב"ב שם וכן דעת מהר"ח אור זרוע סימן קכו וכן כתב בשם אביו האו"ז, תשב"ץ ח"א סי' א', רשב"ש סימן שלט [ולזה אפשר לצרף גם דעת היש מי שאומר בנמוק"י והמהרי"ק שורש קפה דס"ל דתלוהו וזבין זביני זביני אף בפחות משוויה וכן פסק מהרשד"ם אבה"ע סימן כה, ולדעת הרמ"א בתשובה שם אפשר דגם הרמב"ם ס"ל כן, אף דלא קיי"ל כדעה זו כמבואר חו"מ רה ס"ד]. ובנד"ד מצטרפים להתיר גם הטור והמחבר שם דפסקו החילוק הנ"ל והסכים כן לדינא ג"כ הרמ"א בתשובה שם, ולמה שנלך נגד כל אלו ולהשאיר האשה בעיגונה.
ועוד ראיה, דמקור דברי הרמ"א הן מהשלטי גיבורים בשם ריא"ז וכמו שהביא בדרכי משה שם. ודברי הריא"ז הן בגיטין פ"ט ה"ד אות טז בשם זקינו הרי"ד, ואכן כ"כ בפסקי הרי"ד בב"ב מח,א "אבל זוזי דגירושין מי יודע בכמה לא היה מתרצה להתבייש וגם להפרד מאשתו הילכך אינו מועיל הנה מתן זוזי". ועיין בשו"ת מהר"ח או"ז שם דכתב דרבינו ישעיה [הרי"ד] השיב לאביו האו"ז דאם נתן מעות בגט אף דכפוהו לגרש אגב אונסא וזוזי גמר ומגרש, ועי' בתשובות הרי"ד סימן כב וסימן עט.
וכדי שלא יסתרו פסקי הרי"ד עיי"ש במהר"ח או"ז, שהמעשה היה שאנסוהו לגרש וקודם שגירש ביקש מעות ע"ז ונתנו לו, וע"ז קאמר אגב אונסא וזוזי גמר ומגרש. א"כ מוכח דלא אמרינן בזה אין לאשה דמים אלא בגוונא שכתב שם בב"ב "מי יודע בכמה לא היה מתרצה להתבייש וגם להפרד מאשתו" אבל היכא דהוא קבע כמה רוצה ע"ז מודה דאמרינן אגב אונסא וזוזי גמר ומגרש.
וכן מהר"ח או"ז בהמשך שם "אדרבה שמא הוא חפץ יותר לגרש ממה שהיא חפיצה להתגרש אלא שפטפט להוציא מעות מהם וכשראה שלא היה יכול להוציא מהם יותר גמר ומגרש בלב שלם שהוא חפץ יותר להיפטר ממנה ממה שהיא חפיצה להיפטר ממנו כך יש לנו לומר כיון שאנו רואין שנתן עניו בממון, דדוקא אדם שכופין אותו להוציא והוא אומר לא אקח כל ממון שבעולם שאגרש את זוגתי כי היא חביבה עלי כנפשי" הרי שחילק בין היכא שרוצה את אשתו דאז לא אמרינן דגמר ומגרש בעד כל ממון שבעולם לבין היכא דכבר נתפשר על הממון דאז גמר ומגרש אפילו באונס.
וכן משמע בשו"ת רשב"ש סימן שלט "שאם מתנה לו מעות לגרשה" דמהני אם ידעינן באונסיה, ודלא כמו שרצה המגיה שם לתקן "אולי צ"ל נתנה לו מעות", דכוונתו לומר דרק אם הוא מתנה כמה ממון רוצה אפשר לומר אגב אונסא וזוזי גמר ומקנה.
וכן מצינו בשו"ת חמדת שלמה שם בבעל שנתפשרו עימו לגרש, דשייך בזה אגב אונסא וזוזי גמר ומגרש, "מ"מ י"ל שבשעת נתינה גמר מחמת טובת הממון שמקבל כי כן דרך העולם במי שאין זיווגם עולה יפה שמחמת קטטות ומריבות מפייסים צד השני ליתן גט בשביל איזה פיוס שעושים להם כי כן נכון אחרי שרואים שזה לתועלת שני הצדדים" ואף שלא כל הסברות שכתב שם שייכים בנד"ד אך המעיין שם יראה דכוונתו לומר דהיכא שמתפשרים לתת גט תמורת הממון שייך בזה אגב אונסא וזוזי גמר ומקני וזהו השווי של הגט.
[אמנם דעת הריטב"א בקידושין נ,א ובגיטין פח,ב דלא מהני נתינת מעות בגט. ובגיטין שם ביאר טעמו: "אבל הכא גבי גט לא גמר ומגרש ואפילו יהבי ליה לבעל זוזי ולא כלום הוא משום דלא דמי לזביני ולקידושי דאלו התם בהני זוזי קני אבל הכא לאו בהני זוזי קא מגרש". ולפי"ז לעולם לא מהני נתינת מעות בגט ולא רק מטעם דשווי האשה כמש"כ הריב"ש. אך טעם זה לא נזכר בפוסקים וודאי דאין להחמיר כדעה זו].
ד
ואין לדחות, כי בנד"ד לא קיבל דמים אלא לטענתו קיבל את שלו דלדבריו כל ה-121,000 דולר הן שלו, שהרי כיון שיש לאשה טענות ע"ז וכן עוד טענות על המזונות, ואף שהבעל כופר בתביעות אלו, מ"מ כבר פסק המחבר סי' רה ס"ג דפשרה דינו כמכר, והטעם כמבואר שם בב"י דכנגד מה שנתן מחלה על טענותיה.
אמנם הנתיבות שם כתב לולי דמיסתפינא הייתי אומר דהא דכתב הרמב"ם פשרה דינו כמכר היינו רק דמודעא לבד לא מהני לבטל הפשרה, אבל אם היה אונס אף שלא מסר מודעא מתבטל הפשר, ואין להאריך כאן בטעמו ובזה ל"א אגב וכו' גמר ומגרש, אך לדינא לא רצה לפסוק נגד הב"י והמהרי"ט שפסקו להדיא דלעולם פשרה דינו כמכר, וכן דעת הרבה פוסקים מהרשד"ם חו"מ תיט, מהרח"ש בקונטרס המודעא, מהריט"ץ סי' ער. אולם דעת הט"ז שם וכן בהגהה של הר"ר עוזר כהנתיבות וכן פסק לדינא בשו"ת ושב הכהן סימן כה.
ועי' שו"ת רמ"א סימן כב דג"כ דעתו בסברא כהנתיבות ומש"ה דחק הדין דפשרה דינו כמכר, וע"ע תשב"ץ ח"ב סימן רכז. ולפי"ז לכאורה בנד"ד הבעל היה אנוס לעשות פשרה שהרי לא רצו לתת לו את מה שמגיע לו לטענתו ומש"ה הוצרך להתפשר ולדעת האחרונים הנ"ל פשרה זו בטילה דדינה כמתנה.
אך זה אינו, כיון דלא עיכבו את הממון עד שיתן גט אלא ע"פ מה שפסקו הבי"ד של מונטריאול ישילשו הכסף עד שיעמוד עם האשה לדין על תביעותיה ובכלל זה תביעותיה על ממון זה, א"כ אין זה אונס שהרי אם הוא רוצה את הממון שלטענתו שייך לו, עליו לעמוד לדין כדין כל יהודי, וא"כ לכו"ע הפשרה קיימת.
ה
ואין לדחות כי בנד"ד רגלים לדבר שלא רצה מעולם לגרש תמורת הסכום שביקש, אלא רצה לקבל הסכום הנ"ל מאחר שהיה טענות ע"ז, ולכן מיד כשלקח הכסף סירב לגרש.
ומניין לנו להיות בוחני כליות ולב, ואפשר שבמצב שנוצר רצה באמת ובתמים לגרש תמורת הסכום הנ"ל, ושלא יהיו תביעות עליו על כל ה-121,000 אלף דולר, ולכן הסכים ע"ז במעמד הדיינים הנזכרים. אלא שאחר שקיבל את הכסף וראה שנתנו לו אפשרות [מעשית] גם לקחת את הכסף וגם לא לתת גט, בחר בדרך זו, וכמאמרם "לאו עכברא גנב אלא חורא גנב" [דמתחילה סבר שישלישו הכסף ולא יניחו שיגיע הכסף לידו עד שיתן גט] אבל עדיין דעתו דסכום כזה הוא סביר תמורת הגט. או י"ל דאח"כ מחמת לחץ מחביריו נתחרט.
ועיין בקצוה"ח סימן קצ סק"ה דאם קיבל דכסף עבור מקח או קידושין וכד', אינו יכול לומר בחובי אני נוטל ובאמת לא רציתי במקח או בקידושין אלא רק עשיתי כן כדי שישלם לי, ועיין בש"ך רה סק"ד דכתב דאף מסירת מודעא של המלוה לא מהני לבטל המכר והיינו דלא אמרינן דלא גמר בדעתו למכור או להתקדש מחמת הטעם הנ"ל אלא דברים שבלב אינם דברים ואנו אין לנו אלא מה שנאמר בפירוש והיינו לשם מכירה או לשם קידושין, וא"כ ה"ה בנד"ד שאר החששות הינם דברים שבלב ואנו אין לנו אלא מה שנאמר שמקבל הדמים תמורת הגט.
ועוד יש לומר דכיון דאנו רואים שהבעל עבר על שבועתו וכן גנב כסף, אלא דאנו מסופקים מתי גנב אם בשעה שקיבל הכסף לידו דהיינו שמעולם לא היה בדעתו לגרשה ורק רצה לקבל את הכסף או אח"כ נעשה גנב ע"י שלא קיים חלקו, וכן לגבי השבועה אנו מסופקים אם לכתחילה לא התכוין לקיים השבועה או אח"כ יצרו גבר עליו, ולכל זה הדבר פשוט דיש לו חזקת כשרות דרק משעה שאנו יודעים שעבר רק אז אמרינן שעבר כמבואר ברמ"א חו"מ סימן לד סכ"ג "ואפילו פסול מן התורה אין לפסלו אלא בודאי אבל לא מספק כגון שהעיד בב"ד ואח"כ באו עדים עליו שעבר עבירה שנפסל בה מה"ת אבל אם אין יודעים אם עבר קודם שהעיד או אח"כ מוקמינן גברא אחזקתו וכל מה שהעיד כשר עד דידעינן דעבר קודם לכן".
והדבר פשוט דבעדות זו מוציאין ממון ומתירין אשת איש, ועיי"ש בקצוה"ח ובנתיבות והאריך בזה הגאון ר' יצחק אלחנן בבאר יצחק יו"ד סימן יח. א"כ ה"ה בנד"ד מעמידים הבעל בחזקתו דרק אח"כ יצרו גבר עליו ובשעה שהסכים לפשר היה מרצונו דהחליט כן דבזה שוה לו לסיים את הפרשה.
וביותר יש להוסיף בזה ע"פ מה שנראה מנספח ד' כד שעוד לפני פסק הדין שצריך לכופו לגרש, כבר פעל להשיג היתר ק' רבנים להתיר לו לקחת אשה על אשתו והיינו משום דלטענתו אשתו אינה רוצה לקבל ממנו גט [ונראה מנספח הנ"ל דאפשר להביא עדים על כך]. וא"כ מה שייך בזה טעמו של הריב"ש דאין לאשה דמים אחר שהוא עצמו רצה כבר לגרשה. ורגלים לדבר שרוצה לעגנה ולא שאח"כ חזר בו.
ו
בענף ב' אות א' בענין עדות החבר על ההכאה, הנה דעת המחבר סימן פא ס"י דהודאה בפני עד אחד הוה הודאה, אמנם הש"ך האריך שם ס"ק כב לפסוק כדעת בעל המאור דלא הויא הודאה אך סיים שם "אך כיון דהרבה פוסקים נמשכו אחר דעת הרמב"ן איני כדאי לחלוק עליהם" ולגבי מממנות פסק דאפ"ה יכול לומר קים לי כדעת בעל המאור, והתומים ס"ל דאפילו בממנות קיי"ל כהרמב"ן ואינו יכול לומר קים לי. אמנם ודאי דאין הודאה בפני אחד יותר מועיל מהודאה בפני שנים וכשם שבפני שנים צריך שיאמר אתם עידי ה"ה בפני ע"א צריך שיאמר אתה עד כדי שיהיה הודאה שאינו יכול לחזור ממנה.
אך בזה יש לעיין בנד"ד, דדעת הרמב"ם דאם הודה דרך הודאה גמורה חשיב הודאה אף שלא אמר אתם עידי וכן פסק המחבר שם ס"ח ודלא כדעת הרא"ש דלעולם צריך שיאמר אתם עידי, ועיי"ש בש"ך ס"ק יט דכתב בשם כמה פוסקים דלשון "מודה אני" או "אני מודה" הוה הודאה גמורה א"כ לפי"ז גם בהודאה בפני עד אחד אם הודה דרך הודאה גמורה חשיב הודאה מעליא וכן משמע מהמהרי"ט בתשובה ח"א סימן עב, ולפי"ז צריך לעיין בעדותו של דאפשר שאמר לו הבעל לשון "אני מודה" דאם הודאתו של הבעל נאמרה כתגובה על השמועות עליו אפשר שהודה בלשון הנ"ל. ובזה יהיה הודאה גמורה לדעת הרמב"ם והמחבר. אלא שעל הודאה זו אין לנו שני עדים שהיתה הודאה אלא רק עד אחד ואנני יודע אם יכולה להועיל בנד"ד.
[ועיין ש"ך סימן עה ס"ק פב דמשמע דעד אחד יכול להצרף לרגלים לדבר].
ז
ובענין מש"כ הב"ד שפסק על הכפיה על הא דנודר ואינו מקיים דאפשר לכוף ע"ז.
יש להוסיף בזה דבנד"ד דנתן תקיעת כף שיגרשנה דהוה שבועה א"כ אפשר דמחמת שבועה זו כופין עליו לגרש ואין כאן חשש לגט מעושה וכמ"ש המהרח"ש בקונטרס המודעא והאונס "אבל כשנשבע לגרש שמחוייב בדין לגרש כדי לקיים שבועתו אפשר דיודה הרשב"א דהגט כשר ויש כח ביד ב"ד לכופו על זה כמו גבי גט מעושה כדין דאמרינן דהגט כשר אע"ג דאנסוהו אונס גמור בשוטים ובכל מיני כפיה כיון שהדין נותן כך הכא נמי שהדין נותן כך אע"ג דכפוהו ע"ז הגט כשר". ואח"כ הביא דכ"כ רבינו יהודה בן הרא"ש בתשובה הובא בב'י אה"ע סי' קלד, אמנם הריטב"א בתשובה קעח לגבי חליצה חלק ע"ז וס"ל דלמד"א חליצה מעושית שלא דין פסולה אם נשבע לחלוץ אין כופין ע"ז. ובשו"ת שלו [תורת חיים ח"ד סימן מט] כתב דהוא ספק אם הלכה כר'י בן הרא"ש או כהריטב"א וכן הביא בשם מהרשד"ם אבה"ע סי' עא. וכן בפתחי תשובה קלד ס"ק ח' הניח בצ"ע לדינא. ובתורת גיטין שם כתב דמסברא היה צריך לכופו על שבועתו. וכבר כתבת ע"ז בספרך "כפייה בגט" אות עח ואות פא.
אך בזה יש עדיין לבדוק אצל הרב העסקן והדיין שבפניהם נכתב ההסכם בנספח ה' ט-י, שבו נכתב שנתן תקיעת כף שאכן ניתן התקיעת כף דהרבה פעמים חותם על הנוסח שנותנים לפניו כדי שיחשב הודאת בע"ד, ואם אנן ידעינן שלא ניתן לא שייך בזה הודאת בע"ד, ואף דהודאת בע"ד נאמן יותר ממאה עדים אך היכא דאפשר ליישב שניהם מיישבים שלא יסתור העדים וכמש"כ הסמ"ע סימן קיג ס"ק יב באחד שהקנה בקנין אגב וכתב והקנתי לו ד"א בחצרי דאם יש עדים שאין לו מסבירים דבריו שאינו יודע שצריך שיהיה לו קרקע, וכן כתב הנתיבות סימן ס' ס"ק טו, וה"ה כאן מסבירים דבריו שאינו יודע שצריך להשבע בפועל. ושבועה ע"י כתיבה רבים הסוברים דאינה שבועה ועיין תרומת הדשן סימן שכו מרשד"ם סימן פא והאריך בזה בתשובת חת"ס יו"ד סי' רכו-ז עיי"ש דאיירי בהודאת בע"ד שנשבע ועתה טוען דרק חתם ע"ז ולא נשבע באמת.
ח
עוד כתבת שם בענף ד' בשם הגשי"ל לאנדעסמאן שליט"א דאיתא בעונג יו"ט סימן קסח [עמוד קמו,א] דאף היכא דכייפינן ליה לגרש דגמר ומגרש משום דניחא למעביד תקנת חכמים כמבואר בב"ב מח, אבל זה אינו אלא לגרש ע"י נתינת הגט ביד האשה אבל בגט ע"י שליח מנין לנו לכופו על מינוי השליח הא זה אינו מחויב.
לכאורה הדבר פשוט כיון דמעולם לא כפו אותו למנות שליח אלא כפו אותו לגרש וזה לא רצה בלא הכפיה, ואמת אם היה אומר שאינו רוצה למנות שליח לא היה אפשר רק ע"י שתבא האשה, אך כיון שלא אמר מנין לנו שרצה לגרש רק ע"י נתינה ביד האשה ולא ע"י שליח. אמנם בעונג יו"ט שם משמע דאכן לא מהני דכתב שם "אם לא שיאמר בפירוש שעל עשיית השליחות אינו מקפיד". וצ"ע, דהא אין כלל כפיה על השליחות ולמה שנאמר שהוא ממנה השליחות עי כפיה.
ועיין סימן רה ס"א דנחלקו הרמב"ם והראב"ד בנאנס למכור והודה דקיבל דמים אי אמרינן דקיבל כדי שיהיה אגב אונסא וזוזי גמר ומקני או לא דדעת הרמב"ם דלא אמרינן דנאנס גם על ההודאה ולדעת הראב"ד אמרינן דנאנס גם על ההודאה והודאתו בטילה.
ועיי"ש בנתיבות סק"ב מה שביאר בדעת הרמב"ם, אמנם כל זה רק בהודאה שקיבל דמים דעת הראב"ד דאמרינן דמסתמא היה הודאתו ג"כ באונס כיון שהגזלן צריך את הודאתו לצורך המכירה שהרי אם לא יודה שקיבל דמים המכירה בטילה דבמתנה באונס לבד סגי לבטל המתנה. אבל בנד"ד למה נאמר שגם מינוי השליחות היה בכפיה הרי אין צריך את המינוי לצורך הגירושין דהרי אפשר לגרש ע"י נתינתה ביד האשה, ובאמת אם היה אומר שאינו רוצה לגרש ע"י שליח היו צריכים לקרא לאשה לקבל הגט וצ"ע.
זאב ליטקה
וראיתי בתשובת הגאון רבי חי"ד וייס שליט"א באות ט' שהשיג על הנ"ל, ותורף דבריו הם:
"וזה חידוש דין, דנימא דכל ויתור יהיה מה שיהיה כקבלת ממון ייחשב, וזה אי אפשר, דאפילו אם בדיבורו הסכים ואמר רוצה אני, אולי היה משטה בעלמא, ובשלמא אם לפי אומדן דעתנו היה מסכים בסך זה לגרשה מהני, וכדאיתא בגמרא (בבא בתרא דף מ"ח ע"א, וברשב"ם ד"ה ולרב ביבי), וכמו שבעד בצע כסף לא אמרינן זביניה זביני, דהוי כתליוהו ויהיב, הכא נמי במה שויתר ללכת לד"ת, ובאופן שאין טענה מבוררת על הכסף, מהיכי תיתי שגמר ונתן מדעתו".
אכן לענ"ד אין בזה השגה, כי הרי היה סיכום גמור בין הבעל לבין צד האשה, ולפי תמורת הסכום הנ"ל יתן גט, ואף קבעו זמן לבוא לבי"ד ולתת גט, ולמה נאמר כי הכל היה תוכנית שלמה כדי לעשוק את הכסף, וכי הוא ידע כי ינתן לו הכסף בצורה כה רשלנית, ולמה נאמר כי בשאט נפש יעבור על השבועה שנשבע בעצמו. ויתרה מזו, ברור כי בשעת מעשה שסיכמו על הנ"ל ודאי צד האשה והבי"ד היו בטוחים כי הגיעו לסיכום גמור, ולא העלו על דעתם שלא יהיה גט. וא"כ גם הגאון הנ"ל כתב כי אם לפי אומדן דעתינו היה מסכים לגרשה בסך זה, היה מועיל.
ומה שאח"כ ראינו כי גנב את הכסף ולא נתן גט, מה שעשה אח"כ אינו ראיה כלל על מה היה בדעתו מתחילה, (בפרט שקשה להאמין להכל היה תרגיל כדי לקחת את הכסף, בשעה שע"פ השכל ההגיון לא היה לו כל אפשרות לעשות זאת. ורק משום שבסופו של דבר הכל נעשה בצורה רשלנית, גנב את הכסף ולא נתן גט).
ועי' בר"ן כתובות כב,ב שליח לקנות קרקע מסוים שאמר אח"כ לעצמי קניתיה אינו נאמן אפילו אם קנה במעותיו כיון דהוא מנהג הרמאין ושארית ישראל לא יעשו עולה ולא ידברו כזב ומוציאין הקרקע מחזקת השליח ונותנים למשלח, ופסקו הרמ"א סימן קפג ס"ב.
ובסעיף ד' כתב הרמ"א דאם שלח אותו לקנות סחורה בזול וטען אח"כ שקנאה לעצמו אע"פ שהוא רמאי נאמן, והקשה הנתיבות הרי בס"ב פסק דאינו נאמן, ועיי"ש שתירץ דסחורה בזול הוא כמציאה ובזה לדעת הרבה ראשונים אין דין עני מהפך בחררה א"כ נאמן. אבל בס"ב שייך עני המהפך בחררה ולכן יש חזקה דשארית ישראל לא יעשו עולה. דבריו תמוהים ביותר, שהרי להדיא כתב הרמ"א אע"פ שהוא רמאי נאמן, הרי דחשיב רמאי גם במציאה ואין הטעם כלל דהא דאינו נאמן מחמת מנהג הרמאין אינו משום דין עני המהפך בחררה. ועוד יש הרבה לתמוה על דברי הנתיבות אלו ועש"כ בס"ב ואכמ"ל.
ובמשפט שלום תירץ דבקרקע מוציאין את השליח מחמת חזקה זו, אבל לגבי מטלטלים אין מוציאין מהמוחזק מחמת חזקה זו, וכעין זה כתב בנתיבות ס"ב.
עוד הקשה שם למה פסק הרמ"א בפשיטות כהר"ן הא לגבי אין אדם משים עצמו רשע היכא דאית ליה מיגו, יש מחלוקת אם נאמן או לא ולמה הביא דברי הר"ן בפשיטות, ובפרט שהרמ"א עצמו ביו"ד קסט סכ"ה דעתו דנאמן הלוה לומר שההלואה היתה בריבית אם יש לו מיגו. והניח דברי הרמ"א בצ"ע.
אכן לכאורה לא קשה מידי, שחילוק יש בין חזקה זו שאינו חוזר בו מחמת שארית ישראל וכו' לבין שאר חזקת כשרות או אין אדם משים עצמו רשע, דחזקה זו היא רק שסתם אדם אינו חוזר בו וכעין זה מצינו בב"מ סו,ב כי היכי דליקו בהמנותיה דאדם אינו רוצה לחזור בו ממה שהבטיח, וסומכים על חזקה זו, ובזה לא מצא הרמ"א שום חולק על הר"ן, אבל בריבית וכד' הוא סתם חזקה שאין אדם עובר על איסורים ובזה מצינו חולקים. [ועדיין צ"ב החילוק, אך עכ"פ חילוק יש].
והגאון רבי יצחק אלחנן האריך מאד כמה פעמים בספריו בחזקה זו שאין לנו לחשוש שמא חזר בו, עיין בנחל יצחק סימן עח ענף ד' – י' ובבאר יצחק אבה"ע סימן א' ענף ה' – ו' והביא הרבה מקורות לסברא זו שלא חיישינן שמא חזר בו כגון בב"מ מט דמפרישים תרומה ולא חיישינן שמא חזר בו ועיי"ש [נחל יצחק ענף ה'] מה שביאר בסוגיא בקידושין מה,ב דלכאורה היה נראה דבזה נחלקו אביי ורבא. וכן בפסחים צא דשוחטין הפסח על מי שהבטיחוהו להוציאו מבית האסורים משום שארית ישראל וכו'.
ודעתו שם בפשיטות דחזקה זו אלימתא עד כדי להוציא ממון על פיה ודימה חזקה זו לחזקת כשרות, וכמו שמצינו בתוס' בכתובות כב,א דבתרי ותרי אמרינן דחזקת כשרות מוציאה ממון ואע"פ שהר"ן חולק שם היינו משום ריעותא דתרי ותרי אבל בלא זה מהני חזקה זו להוציא ממון גם להר"ן.
[עיי"ש באר יצחק ענף ד', וכן הביא שם מפני יהושע, ואף די"ל דנחלקו התוס' והר"ן אם חזקת כשרות הוא חזקה קמייתא כמש"כ בקובץ שיעורים כתובות אות רסב ומימלא מהני גם בתרי ותרי, ולהר"ן חזקה זו היא מצד רוב שרוב בני אדם מוחזקים ככשרים א"כ אינו מועיל בתרי ותרי ומימלא אין ראיה דחזקת כשרת מציאה ממון].
א"כ נמצאנו שחזקה זו אף אם נאמר שאינה מוציאה ממון ודאי חזקה אלימתא היא שאין חוששין שאדם חזר בו, וכמבאר לעיל מהר"ן דבקרקע ודאי מוציאין הקרקע מיד השליח. וגם לגבי ערוה החמורה מצינו שסומכים על חזקה זו עיי"ש בנחל יצחק מש"כ על מחלוקת רבא ואביי בקידושין מה.
ואין לומר שחזקה זו היא רק שאין חוששין שחזר בו אבל אם הוא ודאי חזר בו, כמו בנד"ד י"ל שמא חזר בו כבר מקודם, דבשליח ודאי עתה הוא חזר בו ואינו רוצה ליתן למשלחו ואפ"ה אמרינן ודאי חזר בו אחר שעשה קנין ולכן לא מהני.
ועיין בפרי יצחק ח"ב סימן מח שהקשה על הרשב"ם בב"ב נג,א דכתב הטעם למה צריך לומר לך חזק וקני דחיישינן שמא חזר בו, והקשה למה חיישינן שמא חזר בו הא הוה מחוסר אמנה ושארית ישראל לא יעשו עולה ועיי"ש מה שתירץ. וכן הקשה הנחל יצחק שם סוף ענף ט' בהגהה ועיי"ש שתירץ בענין אחר. והשתא למה לא נאמר דצריך לומר לך חזק וקני אפילו אם יאמר אח"כ שחזר בו שלא יועיל לו, אלא ודאי דחזקה זו אלימתא היא אף אם עכשיו ודאי חזר בו ואמרינן ודאי רק עתה חזר בו.
ולפי"ז בנ"ד כיון שהסכים הבעל לפשרה ואמר כמה הוא רוצה עבור הגט אין לנו לומר שמא חזר בו. וביותר יש להוסיף כי עד היום אין אנו יודעים שחזר בו ממה שאמר כמה הוא רוצה תמורת הגט שהרי לא ידע שיוכל גם לקחת את הכסף וגם לא לתת גט ולא ידע שביצוע הפשרה תתקיים בצורה כה רשלנית מבחינת האשה, ורק אח"כ שראה שאפשר לקיים שניהם חזר בו, אבל באמת אנו יודעים כמה הוא רוצה עבור הגט.
ובזה שונה נד"ד אף מתשובת הריב"ש שהובא במכתב הקודם באות ב', דדבריו דאין דמים לאשה נאמרו אף באופן שרצה הבעל "ארבע מאות דקוטין" ואפ"ה אמר "אין דמים לאשה" [וכבר הוכחנו שבפרט זה לא קיי"ל כהריב"ש]. אולם י"ל דאף להריב"ש התם י"ל שרצה הבעל להרויח גם כסף וגם לא לתת גט ולכן לקח את הכסף ועשה מודעה, משא"כ בנד"ד כשהסכים הבעל לסכום הפשרה לא האמין שיוכל לקבל את הכסף ללא לתת גט.
