שאלה:
א. שאל חפץ מגמ"ח כלים, האם יכול להשאילו לאחרים.
ב. ומה הדין כשעבר השואל והשאילו לאחר והחפץ התקלקל אצל השני מחמת השימוש, האם השואל הראשון או השני חייבים לשלם, כיון שהשימוש של השני היה שלא כדין.
תשובה:
א. השואל חפץ המיועד להשאלה אינו רשאי להשאיל לאחרים כיון שהבעלים חוששים שיבריחו את החפץ ממנו. אבל אם שאל מגמ"ח המשאיל לכל פונה מבלי לברר עליו, רשאי השואל להשאיל לאחרים.
ב. אם השואל השאיל לאחר שלא כדין והחפץ התקלקל אצל השני מחמת השימוש, הראשון פטור מאחריות לכל הדעות כיון שמסר לבן דעת. לגבי השני, נחלקו הפוסקים אם דינו כגזלן כיון שהוא משתמש שלא ברשות וחייב לשלם, או אם אינו גזלן אלא מעביר על דעת בעל הבית ודינו כשואל שפטור מ'מתה מחמת מלאכה'. ולמעשה השני יכול לטעון 'קים לי' ולהיפטר. עוד נחלקו הפוסקים אם הבעלים יכולים להוציא את החפץ מיד השואל השני אף בתוך זמן השאלה, כיון שלא הסכים שהוא ישתמש בו, או אינו יכול, כיון שבדיעבד זכה השני בזכות השימוש במשך תקופת השאילה. ולמעשה השני יכול לטעון 'קים לי' ואין הבעלים יכולים להוציא את החפץ מידו.
רשב"א – יש מקרים שהשואל רשאי להשאיל
כתב בשו"ת הרשב"א ח"א סי' אלף קמה וז"ל: "ואפילו השוכר בית מחברו יכול הוא להשכיר לאחרים, ולא אמרו אין השוכר רשאי להשכיר ואין השואל רשאי להשאיל אלא במטלטלין שאין דרכן של בעלים להשתכר ולהשאיל עימהם, מפני שאפשר להבריחם ואינו רוצה שיהיו מטלטליו אצל אחרים. אבל מטלטלים שאין עשויין להבריח שדרכן של בעלים להשתכר ולהשאיל עימהם, משכיר משאיל לאחרים". הרשב"א הביא שתי ראיות לדבריו, ראיה ראשונה מב"מ דף עט ע"ב, השוכר את הספינה ופרקה בחצי הדרך נותן לו שכר חצי הדרך ואין לו עליו אלא תרעומת, וביארו התוספות בשם ר"ח את מסקנת הגמרא שבאמצע הדרך מוכר השוכר את הסחורה שהוא מוביל בספינה לאדם אחר, נמצא שהספינה מושכרת בהמשך הדרך לקונה של הסחורה ובעל הספינה צריך לעבוד איתו, ויש לו תרעומת שמא הקונה הוא אדם קשה יותר מהראשון והוא לא מעוניין לעבוד איתו, אבל עם כל זה אינו יכול לעכב על השוכר מלמכור את סחורתו לאחר. ומוכח ששוכר ספינה יחד עם שירותי הובלת הספינה יכול להעביר את זכויותיו לאדם אחר. ראיה נוספת מב"מ דף יא ע"א, מעשה ברבן גמליאל וזקנים שהיו באים בספינה אמר רבן גמליאל עישור שאני עתיד למוד נתון ליהושע ומקומו מושכר לו ((רבן גמליאל רצה להקנות את התרומות והמעשרות למי שצריך לקבל אותן, וכדי שיחול הקנין השכיר את המקום שהן נמצאים בו.)) ועשור אחר שאני עתיד למוד נתון לעקיבא בן יוסף שיזכה בו לעניים ומקומו מושכר לו. אמר רבי יהושע עישור שאני עתיד למוד נתון לרבי אלעזר בן עזריה ומקומו מושכר לו ונתקבלו זה מזה. ומוכח שרבי יהושע השכיר לרבי אלעזר בן עזריה את המקום ששכר מרבן גמליאל. וממשיך הרשב"א "ולא בשכירות בלבד אמרו אלא אפילו בשאלה שלא תאמר מי שמשאיל לא היה בדעתו להשאיל ולעשות חסד אלא לזה". ומביא הרשב"א על כך שתי ראיות, ראיה ראשונה מכתובות דף לד ע"ב "הניח להם (ליורשים) אביהם פרה שאולה, משתמשין בה כל ימי שאלתה". ראיה נוספת מגיטין דף לז ע"א "אמר רבי יהודה השאילו מקום לתנור וכירה כותבין עליו פרוזבול ((מלווה שאינו רוצה שהחובות יישמטו בשביעית צריך לכתוב פרוזבול. חז"ל הגבילו שלא ניתן לכתוב פרוזבול אלא אם יש ללווה קרקע שהמלווה יכול לגבות את חובו ממנה. גם אם יש ללווה קרקע שאולה בלבד יכול המלווה לכתוב פרוזבול.))". הרי שהמלווה יכול לגבות מהלווה קרקע שאולה שיש לו. ואם נאמר שכל המשאיל מטלטלין או קרקע לא השאיל אלא לזה בלבד, כיצד כותבים עליו פרוזבול, הרי המשאיל כאילו התנה שלא יהא השואל רשאי להשאילו לאחרים ואין כותבין עליו פרוזבול.
מחלוקת האחרונים בביאור דברי הרשב"א
בספר מחנה אפרים הלכות שכירות סי' יט הבין מדברי הרשב"א שכל דבר שעשוי להשכיר ולהרוויח ממנו אין המשכיר יכול לומר 'אין רצוני שיהא פיקדוני ביד אחר'. והוא הדין בחפץ העשוי להשאלה, רשאי השואל להשאיל לאחר, ואין אומרים שדעתו של המשאיל היתה לעשות חסד רק לשואל זה וכמו שכתב הרשב"א.
אמנם בספר ערך ש"י סי שמב הביא דברי המחנה אפרים וחולק עליו. וכתב שדברי הרשב"א אינם אלא במקום שהבעלים משתכרים יחד עם החפץ, וכגון שוכר ספינה שבעל הספינה משיט את הספינה ((גירסת הרשב"א שלנו היא "אבל מטלטלים שאין עשויין להבריח שדרכן של בעלים להשתכר ולהשאיל עימהם" משמע כדברי הערך ש"י, אבל במחנה אפרים נראה שהיתה לו גירסא אחרת "אבל מטלטלין שעשויים להשאיל ולהשתכר בהם".)), ואין השוכר או השואל השני יכול להבריחם, לכן מותר להשכיר אותם לאחרים, אבל שואל מטלטלין שהשני יכול להבריחם, אסור להשאיל לאחרים, אף אם עשוי לכך. ומהראיות שהביא הרשב"א אין ראיה לחידושו של המחנה אפרים שהשוכר את הספינה מדובר שבעל הספינה נמצא בתוכה. ומרבי יהושע שהשכיר את הקרקע של רבן גמליאל וכן מהדין שכותבין פרוזבול על קרקע שאולה אין ראיה, כיון שאין אפשרות להבריח קרקע ולכן יכול להשכירה ולהשאילה לאחר. ועל הראיה שהביא הרשב"א מכתובות "הניח להם אביהם פרה שאולה, משתמשין בה כל ימי שאלתה" כתב הערך ש"י שאין ראיה, כיון שמיתה לא שכיחא לא אומרים אדעתא דהכי לא השאיל, ואין מפקיעים זכות היורשים בגלל קפידתו של משאיל עכשיו.
דעת רוב הפוסקים שהרשב"א התיר רק במקרה שלא ניתן להבריח
הרמ"א בסי' שמב מביא את דברי הרשב"א להלכה וז"ל: "מיהו דבר שאי אפשר להבריח ולכפור בו כגון בית או ספינה מותר להשאיל". הרי שפירש את דברי הרשב"א כמו שפירש הערך ש"י, שרק בדבר שאין השני יכול להבריח ניתן להשאיל לאחר. וכן נראה מלשון העיר שושן שם וז"ל: "אבל מטלטלין שאינן עשויין להבריח שדרכן של בעלים להשתכר ולהישאל עימהם כגון ספינה, וכן בית מותר להשאיל ולהשכיר לאחרים". וכן כתב בערוך השולחן שם סעיף ב וז"ל: "ומתשובת הרשב"א שהביא הבית יוסף משמע דווקא שהבעלים עימהם". וכן פסק בשו"ע הרב הלכות שאלה סעיף ד וז"ל: "ולכן השואל ספר מחברו רשאי להניח לאחר לקרות בו ברשותו ואינו חושש שמא אין רצונם של בעלים שיהיה פיקדונם ביד אחר כיון שעדיין הוא בביתו וברשותו, ואין לחוש כלל שמא המשאיל אינו רוצה להשאיל ולעשות חסד אלא לזה ולא לזה, שכיון שאנו רואים שעשה חסד בממונו והשאיל ספרו ללמוד לזה, מן הסתם אינו מקפיד בחסד זה שעשה גם על אחר שילמוד כל ימי משך שאילתו שהשאיל לראשון". הרי שהביא את סברת הרשב"א שאין אומרים שרצה לעשות חסד רק עם זה ולא עם אחר דווקא כשהספר נשאר בביתו של השואל הראשון, ולא כשנותן לשואל השני לקחת את הספר לביתו.
נמצא שהשואל כלי מגמ"ח שמשאיל לכל המבקש, ולא התנה עם השואל שלא ישאיל לאחרים, לדעת המחנה אפרים יכול להשאיל לאחר, שאין את הטעם ש"אין רצוני שיהא פיקדוני ביד אחר" כיון שמשאיל לכולם. ולדעת הערך ש"י אין יכול להשאיל לאחר, מחשש שמא יבריח. בספר פתחי חושן חלק שאלה פ"ט הערה כח כתב שמסתבר שגמ"ח המשאיל לכל מי שפונה ומבקש, בין אם הוא מכיר אותו ובין אם לאו, רשאי השואל להשאיל אחרים, וכדין שומר שיכול להפקיד את הפיקדון אצל מי שהמפקיד רגיל להפקיד בידו, כמבואר בשו"ע סי' רצא סעיף כו.
ייתכן לומר שאף המחנה אפרים שסובר שאין חשש הברחה, אין זה אלא באדם שרגיל להשאיל לכל הפונה אליו, ולכן מותר, אבל בסתם חפץ העשוי להשאלה מודה לערך ש"י שאסור להשאילו לאחרים משום חשש הברחה.
שומר שמסר לשומר שלא כדין האם חייב השומר הראשון
בגמ' ב"מ דף לו ע"א "אתמר שומר שמסר לשומר רב אמר פטור ורבי יוחנן אמר חייב… ואמר רבא הלכתא שומר שמסר לשומר חייב, לא מבעיא שומר שכר שמסר לשומר חנם דגרועי גרעה לשמירתו, אלא אפילו שומר חנם שמסר לשומר שכר חייב, מאי טעמא דאמר ליה את מהימנת לי בשבועה האיך לא מהימן לי בשבועה". בפשיטות משמע מהגמ' ששומר שמסר לשומר אינו פושע, אלא שעליו להביא עדים מה קרה לפיקדון ואינו נפטר בשבועת השומר השני. וכן כתב הרי"ף בדף כ ע"א וז"ל: "שמעינן מינה דהיכא דאיכא עדים דנטרה שני כי אורחיה ונאנסה לא מחייב שומר קמא לשלומי דהא ליכא למימר אנת מהימן לי איהו לא מהימן. ואף על גב דלכתחילה לא מצי למימסר פיקדונו ביד אחר שאין רצונו שיהא פיקדונו ביד אחר, בדיעבד לא מחייבינן ליה, דלא קיימא לן כרבי מאיר דאמר כל המעביר על דעת בעל הבית נקרא גזלן". וכן דעת הרא"ש בפ"ג סי' ו וכתב שאף הדין שאין השואל רשאי להשאיל הוא לכתחילה בלבד אבל בדיעבד אין זה פשיעה. וכן פסק הש"ך בסי' רצא ס"ק מז.
אמנם, דעת הרמב"ם בפ"ד מהלכות שאלה ה"ח שאם מסר לשומר אחר פושע הוא. וז"ל: "אם מסרן לאחר הרי זה פושע וחייב לשלם, אלא אם כן הביא השומר השני ראיה שלא פשע". והקשה בספר מחנה אפרים הלכות שומרים סי' כט שאם דעת הרמב"ם שהוא פושע, אמאי נפטר כשמביא עדים שהשני לא פשע, הרי תחילתו בפשיעה וסופו באונס חייב. ותירץ שדין תחילתו בפשיעה וסופו באונס נאמר רק כשהפיקדון היה במקום שאינו שמור, כגון שהטמין את הפיקדון בצריף העשוי מעלי ערבה ונגנב, שהמקום אינו ראוי לשמירה מחשש שריפה. אבל בשומר שמסר לשומר הפשיעה היא מחמת שהמפקיד חושש שהשומר השני לא ישמור כראוי, אבל אם התברר שהשני שמר כראוי הוברר שהחשש היה לשווא ולא היתה פשיעה. ועוד שהשומר הראשון חייב לשמור במקום שמור, ומה לי אם שמרו בביתו או בבית חברו, כיון שהניח במקום שמור אין המקום גורם לאונס.
ובספר קהילות יעקב ב"מ סי' לה הקשה על סברא זו, כיון שעצם המסירה היא פשיעה ולא היה לו למסור לשומר השני ונגנב בבית השני נקרא שבא האונס מחמת הפשיעה. ותירץ שחיוב של תחילתו בפשיעה וסופו באונס הוא רק כשפשע ולא היה החפץ שמור כלל אפילו שמירה פחותה, שאז נחשב כאילו הפיקדון אבוד. אבל שומר שמסר לשומר לא פשע בשמירה אלא בשבועה, שפשע בכך שגרם שלא יוכל להישבע, ובמקום שהחפץ היה במקום שמור אין חיוב של תחילתו בפשיעה וסופו באונס. ועיין שם שהש"ך בסי' רצא ס"ק מו אינו מפרש כן בדברי הרמב"ם, שהרי כתב שלפי הרמב"ם ששומר שכר שמסר לשומר חינם וגרע בשמירה נחשב לפושע, אינו פטור רק ממתה כדרכה, ומטעם מלאך המוות מה לי הכא ומה לי התם, אבל בגנבת אונס חייב מדין תחילתו בפשיעה וסופו באונס. והקהילות יעקב תמה עליו שהרמב"ם הזכיר פשיעה גם בשומר שלא גרע בשמירה וכתב שאם יש עדים שהשני לא פשע הראשון פטור.
ועל כל פנים הש"ך פוסק כדעת הרא"ש ששואל שהשאיל לאחר פטור כיון שאין בזה פשיעה.
אם השואל השני חייב על מתה מחמת מלאכה
הש"ך סימן עב ס"ק קמ מביא את דעת העיר שושן ששואל ספר שהשאיל לאחר שלא ברשות הבעלים, והשואל השני הפחית את שווי הספר כתוצאה מהשימוש, דינו כשולח יד וצריך לשלם מה שנפחת, ואין לו פטור של 'מתה מחמת מלאכה'. וכן דעת הט"ז בסי' שסו. וכן כתב הב"ח באהע"ז סי' כח ששואל המקדש אשה בחפץ שאול בלא ידיעת הבעלים דינו כמקדש בגזל. וכן כתב הפרי מגדים או"ח סי' תרלז משבצות זהב סק"ד לגבי סוכה גזולה, שאם שאל קורה מחברו לסכך בו והשאילו לאחר הרי זה גזל. אבל הש"ך שם הוכיח מדברי הרי"ף והרא"ש בשומר שמסר לשומר שכיון שמסר לבן דעת לא פשע ואינו נעשה גזלן, ואף שלא היה לו רשות להשאיל אינו אלא מעביר על דעת בעל הבית, שאסור לעשות כן אבל אינו נעשה גזלן. ביאור דבריו ששומר חינם שקיבל חפץ לשמור והמפקיד לא נתן רשות לשום אדם להשתמש בו, והשומר נתן לאחר להשתמש, נחשב לשולח יד ששואל שלא מדעת גזלן הוא. אבל שואל שקיבל רשות להשתמש, אף שהרשות מוגבלת רק לו ולא לאחרים, אם השאיל לאחרים אינו גזלן, אלא מעביר על דעת בעל הבית, וכדין השואל חמור לילך בבקעה והלך בהר ומתה שקיימא לן כחכמים שפטור.
באבני מילואים סי' כח סק"נ כתב שיש לחלק בין שואל לזמן לשואל סתם, ששואל לזמן קנה את זכות השימוש למשך כל הזמן, וממילא אם השאיל לאחרים אינו גזלן, שהרי מעביר את זכות השימוש שהיא שלו. אבל שואל סתם אין לו קנין בחפץ אלא רשות שימוש והרשות היא רק לו אישית, וממילא אם השאיל לאחרים הרי הוא כגזלן. וכתב שאפילו לדעת רבינו תם שהביאו התוספות בשבת דף קמח ע"א שסתם שאלה שלושים יום, אף על פי כן אינו דינו כשאלה לזמן, ומוכיח כן מהשיטה מקובצת בכתובות דף לד ע"ב שכתב שבסתם שאלה ומת השואל תוך שלושים יום אין היורשים רשאים להשתמש. ונראה שסברתו היא על פי מה שכתב הנמוקי יוסף בב"ב דף ה שבסתם הלוואה אין חזקה שאין אדם פורע תוך זמנו, והיינו שרק אם הוא זקוק לכסף הוא יכול לעכב אותו שלושים יום, וכן בשאלה סתם יכול להשתמש כל זמן שצריך ועד שלושים יום, אבל לא קנה את זכות השימוש למשך שלושים יום, לכן אם השאיל לאחרים דינו כגזלן. אמנם, החזון איש באבה"ע סי' מ אות י חולק על האבני מילואים וסובר שאפילו בסתם שאלה, כל עוד שהמשאיל לא תבע את פיקדונו בחזרה, אין השואל השני כגזלן, כיון שהוא משתמש בזכות השימוש של השואל הראשון ולא בחלקו של המשאיל.
לפי זה שואל שהשאיל לאחרים והחפץ התקלקל כתוצאה מהשימוש של השואל השני, הרי הוא יכול להיפטר בטענת 'קים לי' כדעות הפוטרות.
עבר והשאיל לאחר אם יכול המשאיל להוציא מיד השני
הטור באעה"ז סי' כח מביא דעת חלק מהראשונים שהשואל חפץ מחברו וקידש בו אשה מקודשת, ואחר כך מביא את הרא"ש (קידושין פ"א סי' כ) שצריך שיהיה רשות לשואל להשאיל לאחרים, או שהודיע למשאיל שמקדש בו אשה. ובדרכי משה מביא בשם התרומת הדשן שמה שכתב הרא"ש שצריך להודיע למשאיל הוא רק לכתחילה אבל בדיעבד גם אם לא הודיע מקודשת. ובספר מחנה אפרים הלכות שאלה סי' ו מבאר מחלוקתם, שהתרומת הדשן סובר ששואל יש לו קניין השתמשות בחפץ, ואם השאיל לאחר, אפילו שלא כדין, זכה השואל השני בזכות השימוש ואין המשאיל יכול להוציא ממנו, ולכן אף האשה מתקדשת בזכות זו. אבל הרא"ש סובר שאין השואל השני זוכה בזכות השימוש בחפץ והמשאיל יכול להוציא ממנו בטענת 'אין רצוני שיהא פיקדוני ביד אחר', ולכן אין האשה מקודשת כיון שלא זכתה בכלום. וכתב המחנה אפרים שהעיקר להלכה הוא שאם השואל השאיל לאחר, המשאיל יכול למחות ולהוציא מיד השני.
החזון איש באבה"ע סי' מ אות ט מבאר את דעת הרא"ש, שאף שהרא"ש סובר ששואל שהשאיל לאחרים ללא רשות אינו גזלן אלא מעביר על דעת בעלים, מכל מקום הועילה הקפידא של המשאיל שיוכל להוציא מיד השואל השני, וממילא יוצא שהאשה לא זכתה בשום קניין באמצעות משיכת החפץ, ולכן אינה מקודשת. ואף שהאשה יכולה להשתמש בחפץ עד שיבוא המשאיל להוציא ממנה, מכל מקום אי אפשר לקדש בהנאת השימוש, כיון שהשימוש הוא הנאה מתמשכת דקיימא לן (שו"ע אבה"ע סי' כח סעיף טו) 'ישנה לשכירות מתחילה ועד סוף' הרי זה כמקדש במלוה.
מדברי המחנה אפרים והחזון איש נראה שהרא"ש חולק על התרומת הדשן וסובר שאם השואל קידש ללא רשות המשאיל אינה מקודשת. וכן כתב הקרבן נתנאל על הרא"ש שם אות ל שאפילו בדיעבד אינה מקודשת. ודלא כבית שמואל שם ס"ק מח שהשווה דעת הרא"ש לדעת התרומת הדשן שבדיעבד מקודשת.
מי נקרא המוחזק כשיש ספק בחפץ שאול
הקצות בסי' מב סק"ב מביא מחלוקת בין שתי תוספות כשיש ספק על חפץ שאול שעתיד לחזור למשאיל מי נקרא מוחזק. דעת התוספות בב"ב דף סא ע"ב שהמשאיל מוחזק, ודעת התוספות בב"מ דף קב ע"א שרק בקרקע אומרים שהבעלים מוחזקים אבל במטלטלים כיון שהוא ביד השואל הוא המוחזק. והנתיבות שם סק"י פסק שהעיקר כדברי התוספות בב"מ שהשואל הוא המוחזק. וכן כתב המחנה אפרים (לפני שכתב את הכרעתו שהמשאיל יכול להוציא מיד השואל השני) שאין המשאיל יכול להוציא מיד השואל השני כיון שהשואל מוחזק ויכול לטעון 'קים לי' כהתרומת הדשן. בנוסף לכך, בספק של מחלוקת הפוסקים סובר הנתיבות בכללי תפיסה אות כב שהשוכר (או השואל) נחשב למוחזק, אפילו בקרקע שבחזקת בעליה עומדת.
